Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2023 г. N 09АП-84541/22 по делу N А40-79178/2022

г. Москва

14 марта 2023 г.

Дело N А40-79178/22

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службе

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2022 и на дополнительное решение 03.11.2022 по делу N А40-79178/22

по заявлению 1) ООО "Кадровые ресурсы", 2) ООО "Коралклин", 3) ООО "Лидер плюс", 4) ООО "Фасиликом", 5) ООО "Альянс сервис", 6) ООО "Инжклинсервис", 7) ООО "Клинхаус"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) Главное военное Следственное управление следственного Комитета Российской Федерации, 2) ООО "Военклининг", 3) ООО "Корранд", 4) ООО "Мега клининг"

о признании незаконным решения по делу N 22/01/11-32/2021 от 22.02.2022, постановления ФАС России от 12.08.2022 о назначении административного наказания ООО "Фасиликом" по делу об административном правонарушении N22/04/14.32-52/2022,

при участии:

от заявителя:	1) Березин М.И. по доверенности от 11.04.2022, остальные не явились, извещены;
от заинтересованного лица:	Зубчик А.С. по доверенности от 20.12.2022, Кавченко В.В. по доверенности от 16.12.2022;
от третьего лица:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кадровые ресурсы" (далее - Заявитель-1, ООО "Кадровые ресурсы"), общество с ограниченной ответственностью "Лидер плюс" (далее - Заявитель-2, ООО "Лидер плюс"), общество с ограниченной ответственностью "Фасиликом" (далее - Заявитель-3, ООО "Фасиликом"), общество с ограниченной ответственностью "Альянс сервис" (далее - Заявитель-4, ООО "Альянс сервис"), общество с ограниченной ответственностью "Инжклинсервис" (далее - Заявитель-5, ООО "Инжклинсервис"), общество с ограниченной ответственностью "Корралклин" (далее - Заявитель-6, ООО "Корралклин"), общество с ограниченной ответственностью "Клинхаус" (далее - Заявитель-7, ООО "Клинхаус") обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлениями к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения ФАС России от 22.02.2022 по делу N 22/01/11-32/2021.

ООО "Фасиликом" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России) о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 12.08.2022 о назначении административного наказания ООО "Фасиликом" по делу об административном правонарушении N 22/04/14.32-52/2022.

Определениями Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2022, 01.07.2022, 04.07.2022, 13.07.2022, 28.09.2022 дела по заявлениям указанных лиц объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением номера дела N А40-79178/22-139-596.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Главное военное Следственное управление следственного Комитета Российской Федерации, общество с ограниченной ответственностью "Военклининг", общество с ограниченной ответственностью "Корранд", общество с ограниченной ответственностью "Мега клининг".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2022 в части требований ООО "Коралклин", ООО "Инжклинсервис", ООО "Клинхаус" производство по делу N А40-79178/22-139-596 прекращено; признано незаконным и отменено решение ФАС России от 22.02.2022 по делу N 22/01/11-32/2021 в отношении ООО "Кадровые ресурсы", ООО "Фасиликом", суд обязал ФАС России в течение тридцати дней с момента вступления решения суда в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Кадровые ресурсы", ООО "Фасиликом" в установленном законом порядке; в части требований ООО "Альянс сервис", ООО "Лидер плюс" отказано.

Дополнительным решением от 03.11.2022 Арбитражный суд города Москвы признал незаконным и отменил постановление ФАС России от 12.08.2022 о назначении административного наказания ООО "Фасиликом" по делу об административном правонарушении N 22/04/14.32-52/2022.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда и дополнительное решение суда в части удовлетворения заявлений ООО "Кадровые ресурсы", ООО "Фасиликом" отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемых решений судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители ФАС России поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "Кадровые ресурсы" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "Лидер плюс", ООО "Фасиликом", ООО "Альянс сервис", ООО "Инжклинсервис", ООО "Корралклин", ООО "Клинхаус", Главное военное Следственное управление следственного Комитета Российской Федерации, ООО "Военклининг", ООО "Корранд", ООО "Мега клининг", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 г. N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений относительно проверки судом апелляционной инстанции только части судебного акта, от сторон по делу не поступило, в связи с чем, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решений арбитражного суда, принятых в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что на основании пункта 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) приказом ФАС России от 07.02.2022 N 704/21 было возбуждено дело N22/01/11-32/ 2021 по признакам нарушения ООО "Кадровые ресурсы", ООО "Фасиликом", ООО "Лидер плюс" и ООО "Альянс сервис" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (далее - дело о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольное дело, дело N 22/01/11-32/2021).

По результатам анализа информации, представленной Главным военным Следственным управление следственного Комитета Российской Федерации, электронными торговыми площадками и налоговыми инспекциями в ответ на запросы ФАС России, по мнению Антимонопольного органа, установлены следующие признаки антиконкурентного соглашения, заключенного и реализованного ООО "Кадровые ресурсы", ООО "Лидер плюс", ООО "Фасиликом", ООО "Альянс сервис", ООО "Инжклинсервис", ООО "Клинхаус", ООО "Военклининг", ООО "Корранд", ООО "Мега клининг" (далее - участники предполагаемого антиконкурентного соглашения), при участии в закупочных процедурах на оказания услуг по уборке.

Электронная переписка, касающаяся торгов, в том числе, содержащая схемы поведения на торгах участников картеля; совпадением достигнутых в электронной переписке договоренностей относительно поведения на торгах с фактическим поведением на торгах участников картеля.

Одни и те же сотрудники, руководство у Заявителей в одно время или в разные периоды; совместное формирование НМЦК путем подачи коммерческих предложений и совпадение результатов определения заказчиками НМЦК с результатами договоренности в электронной переписке между участникам картеля; наличие в электронной переписке сотрудников одной организации информации, "скрин-шотов" из личных кабинетов на электронных торговых площадках сотрудников другой организации.

При этом данная переписка осуществлялась между Масленниковой С.В., в рассматриваемом периоде - директором ООО "Инжклинсервис", в последующем работником ООО "Корранд" и вместе с тем работником ООО "Фасиликом", и Камалеевой О.Н., работником ООО "Клинхаус" и ООО "Коранд". Данная переписка осуществлялась в день, предшествующий их действиям на торгах.

В последующем осуществлялась переписка, между Бубновой Е.И., работником ООО "Альянс сервис", ранее работником ООО "Инжклинсервис", и Алдобаевой Т.А. директором ООО "Лидер плюс", ранее работником ООО "Коралклин", ООО "Миллениум клин". Хариной (Веселовой) М., работником ООО "Военклининг", ранее работником ООО "Коралклин" и ООО "Фасиликом", в последующем работником ООО "Альянс сервис" и Сиротиной Г.Г., работником ООО "Альянс сервис", ранее директором ООО "Инжклинсервис".

Также косвенными доказательствами картеля, по мнению ФАС России, являются электронная переписка Бубновой Е.И. (ООО "Альянс сервис", ООО "Инжклинсервис") и Масленниковой С.В. (ООО "Инжклинсервис", ООО "Коранд") в которой "нашими конторами" названы "Коралклин", "Миллениум клин", "Флагманклин", "Конструктор чистоты" и при этом не упоминаются организации, в которых Бубнова Е.И. и Масленникова С.В. являлись директором или работником.

Помимо этого, как указала ФАС России, принято во внимание обращение обслуживающей организации в адрес Бубновой Е.И., работника ООО "Альянс сервис", ранее работника ООО "Инжклинсервис" с просьбой уточнить сроки возврата денежных средств или предоставить закрывающие документы между ООО "КоралКлин" и ЭТП ООО "АСТ ГОЗ" на сумму 1 758 321,60 руб.

Также учтено наделение полномочиями на совершение юридически значимых и иных действий в налоговой одних и тех же лиц, использование инфраструктуры (доменное имя) и ресурсов (телефонная связь) ООО "Фасиликом" сотрудниками иных Заявителей; использование услуг юридических, кадрового дело производства, контрольно-ревизионного управления и иных, со стороны одной и той же организации большинством Заявителей; использование бухгалтерских услуг одной и той же организации большинством Заявителей, наличие договоров субподряда между Заявителями; открытие Заявителями расчетных счетов в кредитной организации, членом правления которой является директор (в период действия соглашения) и один из учредителей одного из Заявителей.

По результатам проведённой проверки ФАС России было составлено заключение об обстоятельствах дела от 07.02.2022, согласно которому выявлены признаки нарушения ООО "Кадровые ресурсы", ООО "Лидер плюс", ООО "Фасиликом", ООО "Альянс сервис" и другими участниками предполагаемого картеля пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, которое могло выразиться в заключении и реализации антиконкурентного соглашения при участии в торгах на право заключения договора на поставку металлопроката.

Решением Комиссии ФАС России от 22.02.2022 по делу N 22/01/11-32/2021 в действиях участников предполагаемого картеля установлен факт заключения и реализации антиконкурентного соглашения, запрещенного в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, которое привело (могло привести) к поддержанию цен на торгах (в ходе проведения 14 закупочных процедур с общей суммой НМЦ (в размере 2 304 395 719,28 руб.).

Удовлетворяя заявления ООО "Кадровые ресурсы" и ООО "Фасиликом", суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2) следует, что при рассмотрении споров, вытекающих из применения антимонопольных запретов, в том числе предусмотренных статьей 11 Закона о защите конкуренции, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке антимонопольным законодательством не запрещается. Согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласованные действия, которые могут иметь неблагоприятные последствия для конкуренции на товарных рынках, но признаются допустимыми в соответствии со статьями 12, 13 Закона о защите конкуренции, не образуют нарушения статей 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, как указал суд первой инстанции, схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения.

С учетом презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона о защите конкуренции, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума ВС РФ N 2 при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

ФАС России указывает на то, что Заявители являются конкурентами между собой, осуществляют деятельность на одном товарном рынке, что, по мнению, Антимонопольного органа свидетельствует о возможности заключения Заявителями картельного соглашения.

В свою очередь, из материалов дела усматривается, а ФАС России опровергнуто не было, что ООО "Фасиликом" не являются конкурентом ООО "Кадровые ресурсы", ООО "Лидер плюс", ООО "Альянс сервис", а также другим участникам предполагаемого антиконкурентного соглашения, поскольку ООО "Фасиликом" не выступает в роли поставщика услуг по уборке, а осуществляет деятельность на рынке интеллектуальной собственности, т.е. ООО "Фасиликом" и Заявители не осуществляют деятельность на одном товарном рынке.

Так, ООО "Фасиликом" осуществляет деятельность в рамках отрасли аренда интеллектуальной собственности и подобной продукции, кроме авторских прав.

ООО "Фасиликом" является правообладателем товарных знаков: свидетельство Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам на товарный знак N 284329 "Чистый свет" (Класс МКТУ) - уборка улиц, N 341866 "Facilicom" (Класс МКТУ) - уборка внутри зданий, уничтожение паразитов, установка и ремонт лифтов, установка и ремонт отопительного оборудования, установка и ремонт устройств для кондиционирования воздуха, уход за мебелью, чистка дымоходов, чистка и ремонт паровых котлов, чистка сухая, шлифование пемзой или песком и другие.

Закупок услуг по уборке у ООО "Фасиликом" не производится, договоры на оказания услуг по уборке с ООО "Фасиликом" в материалы дела представлены не были, а факт их наличия ФАС России не подтвержден.

ФАС России также не исследовала данный вопрос, позволяющий утверждать, являются ли компания ООО "Фасиликом" участниками рынка по оказанию услуг по уборке, как и другие Заявители, либо являются участниками рынка аренды интеллектуальной собственности.

Анализ данных обстоятельств ФАС России проведен не был.

При этом оценка судом иных доказательств подтверждает, что ООО "Фасиликом" не является самостоятельными поставщиком услуг по уборке.

В материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "Фасиликом" представлялись данные о том, что оно осуществляет деятельность на рынке аренды интеллектуальной собственности и занимает 0,28% в отрасли из расчета количества компаний отросли: 1 075 с совокупным годовой выручкой 22 387 640 000 руб.

ООО "Фасиликом" не оказывает услуги и не получает доход от деятельности, связанной с уборкой.

В материалы дела были представлены лицензионные договоры и иные документы бухгалтерского учета, подтверждающие, что ООО "Фасиликом" осуществляет деятельность на рынке интеллектуально собственности.

При этом сведения о данных фактах были предоставлены ФАС России еще на этапе проведения проверок деятельности компаний, но ФАС России не дала оценку указанным доводам и доказательствам.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ООО "Фасиликом" может состоять с другими Заявителями только в вертикальных отношениях продавца и покупателя, при которых исключается основной элемент конкурентных отношений - соперничество хозяйствующих субъектов.

В свою очередь, иные Заявители, действуя на рынке оказания услуг по уборке, поставляют соответствующие услуги конечным потребителям, в том числе, посредством тендерных процедур. Соответственно, такие возможные отношения между названными лицами следует отнести к вертикальным отношениям, когда один хозяйствующий субъект выступает в роли продавца, а другой (другие) - в роли покупателей.

ООО "Фасиликом" не является поставщиком оказания услуг, не имеет для целей оказания услуг по уборке ни инфраструктуры (или) производственных мощностей, не закупает моющие, чистящие среда, не имеет квалифицированного на уборку персонала.

Таким образом, как верно счёл суд первой инстанции, утверждение ФАС России, что ООО "Фасиликом" является конкурентом для ООО "Кадровые ресурсы" ООО "Лидер плюс", ООО "Альянс сервис" и других участников антиконкурентного соглашения является необоснованным, поскольку ООО "Фасиликом" осуществляет свою деятельность на ином товарном рынке и может является для других потенциальной компаний поставщиком необходимой для участия в торгах продукции.

Более того, о том, что отношения между указанными выше обществами могут быль лишь вертикальными и не связанными с конкуренцией на конкретном рынке оказания услуг по уборке свидетельствует и то обстоятельство, что ООО "Фасиликом" не принимало участие ни в одной закупке, в рамках которых ФАС России выявлено нарушение и не аккредитовано ни на одной торговой площадке.

При принятии оспариваемого решения Антимонопольный орган данные доводы проигнорировал, не дал им надлежащей правовой оценки, что указывает на установление ФАС России обстоятельств дела не в полном объеме и без учета всех имеющихся доказательств.

При этом такой подход к оценке отношений между обществами как вертикальных и не образующих состава нарушения антимонопольного законодательства нашел отражение в судебной практике, в частности по делам N N А60-42192/2010-С9, А60-62387/2019, А56-110025/2020, А40-20810/22.

Относительно включения в число участников антиконкурентного соглашения ООО "Кадровые ресурсы" суд первой инстанции правильно указал следующее.

За все время существования компании ООО "Кадровые ресурсы" участвовало в 45 закупочных процедурах, в 20 из которых было признано победителем. В период с 2016 по 2022 годы заключено 20 контрактов на предмет по выполнению работ и оказанию услуг по технической эксплуатации инженерных систем и ремонтно-эксплуатационному административных зданий (и офисных помещений).

Основными заказчиками услуг по указанным договорам выступают Банки (ПАО БАНК ВТБ ИНН: 7702070139, ПАО ВТБ 24 ИНН: 7710353606, ПАО БАНК "ФК ОТКРЫТИЕ" ИНН: 7706092528). ООО "Кадровые ресурсы" принимало участие только в закупках, проводимых компаниями банковского сектора.

Таким образом, ООО "Кадровые ресурсы" специализируется на оказания услуг по уборке и техническому обслуживанию офисных помещений Банков.

С 2016 года по настоящее время ООО "Кадровые ресурсы" не принимало участия в закупках для нужд Министерства обороны (за исключением двух процедур: N N 0173100004518001576, 0173100004518001586).

Как следует из материалов дела, заявки на указанные аукционы подавались и не были признаны победившими.

Заявки ООО "Кадровые ресурсы" на участие в остальных 12 закупочных процедурах не подавались. При этом ООО "Кадровые ресурсы" в возражениях на заключение об обстоятельствах дела указывало на данное обстоятельство, указывая на то, что в отсутствие как заявок, так и намерения ООО "Кадровые ресурсы" участвовать в данных процедурах, данное лицо не может быть признано виновным в заключении соглашения на всех поименованных в решении торгах.

Между тем, ФАС России, не приводя каких-либо доказательств, констатирует факт отказа от участия в закупках лишь своим утверждением о том, что ООО "Кадровые ресурсы" и ООО "Фасиликом" соответствовали требованиям закупочных документаций и отказались от участия в торгах ввиду заключения антиконкурентного соглашения.

Таким образом, ФАС России указала, что ООО "Кадровые ресурсы" и ООО "Фасиликом" участвовали в антиконкурентном соглашении на 14 торгах, обосновав свою позицию тем, что ООО "Кадровые ресурсы" и ООО "Фасиликом" намеренно отказались от конкурентной борьбы с иными обществами по делу о нарушении антимонопольного законодательства в связи с наличием соглашения.

Однако в материалах дела не содержится доказательств, свидетельствующих о намеренном отказе ООО "Кадровые ресурсы" и ООО "Фасиликом" от конкурентной борьбы.

При отсутствии соответствующих доказательств является недопустимым квалификация модели ведения предпринимательской деятельности в качестве способа реализации антиконкурентного соглашения.

В оспариваемом решении ФАС России в качестве признака заключения заявителями антиконкурентного соглашения указала на использование Заявителями единой инфраструктуры.

Суд первой инстанции верно не согласился с данным доводом ФАС России по следующим основаниям.

Использование коммерческими организациями единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам могут выступать доказательствами заключения антиконкурентного соглашения только в случае совершения данных действий компаниями-конкурентами в целях достижения единой противоправной цели. Вместе с тем ООО "Кадровые ресурсы", ООО "Лидер плюс", ООО "Альянс сервис" по отношению к другим участникам предполагаемого антконкурентного соглашения являются конкурентами и осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке.

При этом в материалах антимонопольного дела отсутствуют доказательства использования Заявителями единой инфраструктуры при подготовке документов для участия в закупочных процедурах, непосредственному участию в закупочных процедурах, исполнению контрактов по результатам закупочных процедур. Материалы дела не содержат доказательств совпадения IP-адресов, свойств файлов заявок, наименований файлов заявок и IP-адресов, используемых другими ответчиками по делу, в оспариваемом решении такие данные также не приводятся.

Суд первой инстанции правильно указал, что ФАС России не доказала, что представленная в оспариваемом решении переписка по своему содержанию свидетельствует о наличии воли лиц, направленной на достижение антиконкурентного соглашения на 14 торгах между всеми участниками антимонопольного дела.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что ФАС России с достоверностью не установила, кому принадлежат почтовые адреса переписки, на которую она ссылается в Решении. Выводы основаны только на предположениях и не подтверждены какими-либо доказательствами, несмотря на то, что в соответствии с приведенной презумпцией добросовестности бремя доказывания возложено на Антимонопольный орган. При таких обстоятельствах указание на предположительный характер установленных фактов, которые, по мнению Антимонопольного органа, подтверждают заключение антиконкурентного соглашения, и которые используются как доказательство вины Заявителей является недопустимым.

В абзаце 1 страницы 13-14 Решения приводятся сведения о содержании Письма, согласно которому Камалеева О.Н. направила Масленниковой С.В. таблицу, которая, как утверждает ФАС России, содержит номер торгов, шаг, процент и указание на то, кто подает предложения по 6 торгам. Как утверждает ФАС России, в ней определен порядок участия в аукционах.

Сотрудники Масленникова С.В., Камалеева О.Н., Бубнова Е.И., Алдобаева Т.А. Харина М., которые осуществляли переписку, не связны с ООО "Кадровые ресурсы".

Судом первой инстанции установлено, что из буквального содержания приведенной переписки не следует, что речь идет об ООО "Кадровые ресурсы", переписка содержит указание на аббревиатуру "КР", что соответствует начальным буквам наименования компании ООО "Кадровые ресурсы". При этом из текста писем не следует, как использование заглавных в буквы связано с определением наименований участников.

Однако ФАС России в абзаце первом на стр. 23 Решения лишь на использовании в переписки аббревиатуры "КР" делает вывод, что из факта объявления победителя ООО "Лидер Плюс" в закупке участвовало совместно с ООО "Кадровые ресурсы" в незаконном соглашении.

При таких обстоятельствах, а также учитывая, что переписка, приводимая в обоснование выводов ФАС России о наличии антиконкурентного соглашения непосредственно со стороны ООО "Кадровые ресурсы" относится к периоду после проведения закупки, суд первой инстанции правильно указал, что признать ссылку Комиссии ФАС России на указанную переписку как на доказательство заключения антиконкурентного соглашения нельзя.

В соответствии с Разъяснениями Президиума ФАС России, утвержденными Протоколом от 17.02.2016 N 3, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен на основе письменных доказательств, содержащих волю лиц, направленную на достижение соглашения, в том числе электронной перепиской.

При этом переписка представляет собой обмен письмами (сообщениями) между не менее чем двумя лицами, каждое из которых является и получателем, и отправителем писем (сообщений). Таким образом, перепиской для целей доказывания картелей может признаваться только такое доказательство, которое подтверждает обмен сообщениями между участниками предполагаемого соглашения и содержит волю каждого участника такого обмена сообщениями, направленную на достижение соглашения.

В отсутствие установленного факта достижения договоренности между хозяйствующими субъектами-конкурентами, нельзя считать установленным и доказанным, что заявители исполнили или приступили к исполнению такой договоренности.

Также нельзя считать установленным, что содержанием якобы возникшей договоренности являлось обеспечение победы на торгах заранее определенного участника.

Сообщение только одного хозяйствующего субъекта не может быть признано перепиской между компаниями и служить доказательством заключения соглашения данными лицами. Обоснованность данной позиции подтверждается судебной практикой, в том числе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2018 по делу N А40-244954/17.

Кроме того, переписка, на которую ссылается Антимонопольный орган, не свидетельствует о том, что в рамках закупочных процедур, упоминаемых в письмах Участниками, было реализовано антиконкуретнтое соглашение, она лишь свидетельствует об установившихся коммерческих взаимоотношениях между физическими лицами. Подтверждения того, что они действовали в интересах или от имени ООО "Фасиликом" и ООО "Кадровые ресурсы" не имеется.

Кроме того, вывод ФАС России о том, что Масленникова С.В. являлась сотрудником ООО "Фасиликом" противоречит материалам дела.

При этом выводы, сделанные из указанной переписки ФАС России, представляют собой субъективное толкование содержания писем, которые были написаны в произвольном стиле для внутреннего пользования и на основе субъективной оценки и изложения разными лицами различных фактов, и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В связи с чем, указанная переписка также правильно не признана относимым и достоверным доказательством виновности в заключении и исполнении антиконкуретного соглашения со стороны ООО "Кадровые ресурсы", ООО "Фасиликом".

Таким образом, ФАС России неправомерно сделала выводы о наличии антиконкурентного соглашения, ссылаясь на переписку третьих лиц, участником которой ООО "Кадровые ресурсы", ООО "Фасиликом" не является и содержащей отдельные субъективные отрывочные высказывания некоторых лиц, интерпретация которой также основана исключительно на предположениях. Соответствующие разъяснения содержатся в судебной практике, а именно, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17 декабря 2018 года N 305-КГ18-21031 по делу N А40-244954/201, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 августа 2018 года N Ф05-13234/18 по делу N А40-244954/2017.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления. При отсутствии одного из необходимых элементов состава нарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

Согласно Разъяснению N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3 косвенными доказательствами наличия антиконкурентного соглашения между участниками торгов может быть признано: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Учитывая изложенное, для установления факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции ФАС России обязана представить прямые либо косвенные доказательства, подтверждающие факт достижения договоренности по поводу поддержания цен на торгах.

В пункте 21 Постановления Пленума ВС РФ N 2 указано, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем, схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

Пассивность поведения (не подавало ценовое предложение) со стороны ООО "Кадровые ресурсы" обусловлена объективными экономическими причинами (отсутствие рентабельности по итогам снижения), а не желанием обеспечить победу конкретному участнику (определение ВС РФ от 28.02.2019 N 305-ЭС19-197 по делу N А40-22265/2018; пункт 24 Постановления Пленума ВС РФ N 2).

В силу указаний пункта 24 постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 N 2 пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1).

Антимонопольным органом должны быть приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае, достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2019 N 305-ЭС19-197 по делу N А40-22265/2018).

Также суд первой инстанции правильно указал, что в отношении указанных контрактов у ООО "Кадровые ресурсы" имелись объективные причины для отказа от участия в торгах при минимальном снижении цены, что было обусловлено экономической целесообразностью такого поведения, а не целью обеспечения победы конкретному участнику.

Указанные расчеты в свою очередь обусловлены спецификой деятельности ООО "Кадровые ресурсы", в области банковского сектора, поскольку оказываемые услуги по комплексному техническому обслуживанию для обеспечения нужд Министерства обороны сопряжены с иными требованиями и условиями выполнения работ, а также отсутствием опыта и необходимой инфраструктуры (обслуживаемых объектов Министерства обороны) для выполнения работ на таких объектах.

ФАС России не исследовала вопрос о том, могла ли цена быть снижена на еще большую величину, в том числе при участии в аукционах иных хозяйствующих субъектов, с учетом сформировавшихся на товарных рынках указанных товаров цен, а также расходов общества на исполнение государственных контрактов. Продолжение снижения цены являлось экономически не выгодным и не отвечало интересам общества, поскольку начальная цена предмета торгов уже была ниже рыночной.

Исходя из указанных фактов при подготовке к участию в торгах, прежде чем принять обязательства, необходимо провести анализ рынка, чтоб понимать возможность исполнения контракта в установленные сроки. В этой связи не выходит за рамки обычного поведения, а также выяснение наличия определенных позиций, но не с целью совместной согласованной деятельности в рамках участия в закупочных процедурах, а с целью подготовки к участию в торгах по собственному усмотрению и исходя из принципа добросовестности.

Таким образом, наличие договорных отношений между участниками, в том числе договоров поставки, взаиморасчеты между ними не могут быть приняты как достаточные доказательства для вывода о заключении антиконкурентного соглашения, поскольку договорные отношения связаны с обычной хозяйственной деятельностью. В оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения с точки зрения экономической выгоды, не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы

Согласно пункту 24 Постановления Пленума ВС РФ N 2 запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Таким образом, положения Постановления Пленума ВС РФ N 2 свидетельствуют о том, что антимонопольному органу необходимо тщательно подходить к оценке поведения участников торгов, оценивая множество факторов, которые могли повлиять на то или иное поведение, например, на отказ от участия, и, в частности, принимать во внимание сложившиеся рыночные условия, обычный уровень снижения цен, выгодность торгов для участников. Такие факторы должны быть учтены и оценены применительно к каждой конкретной процедуре и к каждому конкретному участнику.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения. Для длящегося правонарушения характерно начало его осуществления с момента, когда лицо нарушило закон, и фактическое окончание его совершения - когда лицо само перестало его совершать или правонарушение было пресечено. Таким образом, длящееся правонарушение хотя и является юридически оконченным, но оно продолжает осуществляться до его фактического прекращения, каждый раз образуя циклично состав правонарушения. Не длящееся правонарушение завершается в момент его окончания без цикличного повторения.

Суд первой инстанции согласился с позицией Антимонопольного органа, что картельные соглашения, направленные на поддержание (повышение, снижение) цен на торгах, заключаются нарушителями для реализации, в большинстве своем, на нескольких торгах, зачастую растянутых по времени на несколько лет.

Данная позиция согласуется с пунктом 25 постановления Пленума ВС РФ N 2, который гласит следующее: "Соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи".

Суд первой инстанции установил, что ФАС России Заявителям вменялось не только заключение, но и реализация соглашения.

Вместе с тем идентичность поведения с другими участниками предполагаемого антиконкурентного соглашения у ООО "Кадровые ресурсы" и ООО "Фасиликом" не прослеживается.

Суд первой инстанции установил, что вменяемые ФАС России ООО "Кадровые ресурсы" действия по реализации антиконкурентного соглашения, образующие состав нарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, относятся к периоду за пределами трехлетнего срока.

Так, ООО "Кадровые ресурсы" не принимало участие в закупках для нужд Министерства обороны за исключением двух процедур: N N 0173100004518001576, 0173100004518001586, а ООО "Фасиликом" не принимало участие ни в одной закупке.

В связи с чем, как верно указал суд первой инстанции, в отношении торгов, на которых участвовало ООО "Кадровые ресурсы" с датой проведения 18.10.2018 возбужденное Антимонопольным органом дело подлежало прекращению в связи с истечением трехлетнего срока давности на дату вынесения оспариваемого решения ФАС России (22.02.2022).

Судом также правильно учтено, что в обжалуемом решении ФАС России не изложены обстоятельства, связанные с заключением и реализацией предполагаемого соглашения со стороны ООО "Кадровые ресурсы" в отношении иных торгов с датой проведения после 22.02.2019, позволяющие рассматривать данные правонарушения как длящиеся, каждый раз образуя для ООО "Кадровые ресурсы" циклично состав правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В материалах антимонопольного дела отсутствуют доказательства использования Заявителями единой инфраструктуры при подготовке документов для участия в закупочных процедурах, непосредственному участию в закупочных процедурах, исполнению контрактов по результатам закупочных процедур. Материалы дела не содержат доказательств совпадения IP-адресов, свойств файлов заявок, наименований файлов заявок и IP-адресов, используемых другими ответчиками по делу, в оспариваемом решении такие данные также не приводятся.

Таким образом, решение ФАС России от 22.02.2022 по делу N 22/01/11-32/2021 в отношении ООО "Кадровые ресурсы", ООО "Фасиликом" является незаконным.

Кроме того, постановлением от 12.08.2022 N 22/04/14.32-52/2022, вынесенным заместителем руководителя ФАС России, ООО "Фасиликом" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, и ему назначен административный штраф в размере 900 000 руб. 00 коп.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Так как решение ФАС России от 22.02.2022 по делу N 22/01/11-322021 в отношении ООО "Кадровые ресурсы", ООО "Фасиликом" признано незаконным, суд пришел к правильному выводу, что событие административного правонарушения по обстоятельствам, явившимся основанием для возбуждения дела об административном правонарушении N 22/04/14.32-52/2022 отсутствует.

Согласно пункту 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" если при рассмотрении жалобы будет установлено, что в действиях лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, не содержится состава административного правонарушения либо отсутствовало само событие административного правонарушения, то такое постановление подлежит отмене с вынесением решения о прекращении производства по делу в соответствии с пунктом 1 либо пунктом 2 статьи 24.5 КоАП РФ.

В силу статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в том числе при отсутствии события административного правонарушения или отсутствии состава административного правонарушения.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемое постановление ФАС России от 12.08.2022 о назначении административного наказания ООО "Фасиликом" по делу об административном правонарушении N 22/04/14.32-52/2022 также подлежало признанию незаконным и отмене.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу об удовлетворении заявлений ООО "Кадровые ресурсы", ООО "Фасиликом".

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.10.2022 и дополнительное решение от 03.11.2022 по делу N А40-79178/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

О.С. Сумина Т.Т. Маркова