Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2023 г. N 05АП-368/23 по делу N А51-6845/2022

г. Владивосток

21 марта 2023 г.

Дело N А51-6845/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Самофала,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Плетнёвой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Асклепий",

апелляционное производство N 05АП-368/2023

на решение от 07.12.2022

судьи Н.А. Плехановой

по делу N А51-6845/2022 Арбитражного суда Приморского края

по иску индивидуального предпринимателя Шевченко Максима Валерьевича (ИНН 253805034580, ОГРН 318253600022911)

к обществу с ограниченной ответственностью "Асклепий" (ИНН 2536015549, ОГРН 1022501280856)

о взыскании 2 629 387 руб. 83 коп.,

при участии:

от истца: представитель П.В. Китаев, по доверенности от 08.02.2023, сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 2625), паспорт;

от ответчика: представитель К.Ю. Яковлева, по доверенности от 22.09.2022, сроком действия на 5 лет, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 466/5-16), свидетельство о расторжении брака, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Шевченко Максим Валерьевич (далее - истец, ИП Шевченко, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Асклепий" (далее - ответчик, ООО "Асклепий", общество) о взыскании 2 629 387 руб. 83 коп. основного долга по договорам подряда от 21.09.2021 N 21/09/2021 и от 21.10.2021 N 21/09/2021 (с учетом уточнений, приятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 07.12.2022 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства. Доводы жалобы сводятся к несогласию ответчика с экспертным заключением от 28.07.2022, который полагает, что судебная экспертиза проведена с нарушениями требования законодательства, в связи с чем судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной судебной экспертизы. Ответчик считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что результат работ используется ответчиком по назначению, поскольку работы истцом велись на уже благоустроенной территории и объект, где проводились спорные работы, уже эксплуатировался и использовался ответчиком. Кроме того, по мнению апеллянта, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимании рецензию (заключение) на экспертное заключение от 28.07.2022. ООО "Асклепий" также ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, т.к. в ходе судебного заседания 01.12.2022 представителем истца было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для ознакомления с представленной ответчиком рецензией, которое ответчик поддержал, однако суд отказал в его удовлетворении.

От предпринимателя поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

По тексту письменного отзыва истец выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы ответчика - необоснованными, не относящимся к предмету спора.

Определением от 15.02.2023 судебное разбирательство по ходатайствам сторон откладывалось на 14.03.2023.

От общества поступило ходатайство о назначении повторной судебно строительно-технической экспертизы.

В судебном заседании 14.03.2023 представитель ответчика поддержал ходатайство о назначении повторной судебно строительно-технической экспертизы, а представитель истца по данному ходатайству возразил.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В силу частей 1 и 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, которое должно служить установлению наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Частью 2 статьи 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 Постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Судебная коллегия, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185 АПК РФ, определила отказать в удовлетворении ходатайства общества о назначении по делу повторной судебной экспертизы, поскольку признала объем имеющихся доказательств достаточным для правильного разрешения спора.

Кроме того, апелляционной коллегией установлено, ООО "Асклепий" не представлены доказательства перечисления денежных средств на депозит суда на проведение повторной судебной экспертизы, как и не представлены документы, подтверждающие квалификацию экспертов, что также препятствует удовлетворению заявленного ходатайства.

Представитель ответчика поддержал доводы, приведенные в апелляционной жалобе, а представитель истца отклонил их по мотивам, изложенные в отзыве на нее.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между обществом (заказчик) и предпринимателем (подрядчик) на аналогичных условиях заключены договоры подряда от 21.09.2021 N 21/09/2021 (далее - договор N 1) и от 21.10.2021 N 21/09/2021 (далее - договор N 2) на выполнение работ по благоустройству территории административного здания N 3-б по улице Гамарника в г. Владивостоке (далее - договоры), в соответствии с условиями которых подрядчик обязуется выполнить своим иждивением работы по благоустройству территории административного здания, в соответствии с требованиями действующих строительных норм и правил (СНиП) согласно сметной документации (приложение N1 к договорам, являющееся их неотъемлемой частью), а заказчик обязуется принять их результат и оплатить обусловленную договорами цену.

Согласно пунктам 2.1 договоров цена определена па основании сметной документации (приложение N 1 к договорам) и составляет 2 859 839 руб. по договору N 1 и 2 999 143 руб. по договору N 2.

В соответствии с пунктами 2.3 договоров устанавливается следующий порядок оплаты работ: предоплата в размере 50% от общей стоимости работ 1 499 571 рубль 50 копеек (договор N 1), 1 429 919 рублей 50 копеек (договор N 2) в течение 5-ти рабочих дней с момента заключения договора; окончательный расчет в размере 50% от общей стоимости работ 1 499 571 руб. 50 коп. (договор N1), 1 429 919 руб. 50 коп.(договор N2) производится в течении 5-ти рабочих дней с момента подписания акта о приемки выполненных работ (КС-2).

Пунктами 3.1 договоров установлены следующие сроки выполнения работ: начало проведения работ: в течение 10 рабочих дней с момента получения подрядчиком предоплаты по договору; окончание проведения работ: не более 30 календарных дней с даты начала работ.

В силу пунктов 4.2.1, 4.2.2 договоров заказчик обязан принять и оплатить в сроки и в порядке, предусмотренном договором, выполненные подрядчиком работы. Обеспечить явку уполномоченного представителя для приемки работ и подписания акта о приемке выполненных работ (КС-2).

Подрядчик обязан выполнить вес работы в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором, в соответствии с требованиями действующих строительных норм и правил (СНиГТ), ведомственных строительных норм, государственных и отраслевых стандартов, технических условий и иных норм. В течение 3 дней после окончания работ сообщить заказчику о выполнении работ и предоставить акт о приемке выполненных работ (КС-2). Сдать выполненные работы с подписанием акта о приемке выполненных работ (КС-2) (пункты 4.4.12, 4.4.16, 4.4.18 договоров).

Заказчиком в полном объеме оплачен аванс по договорам в размере 1 429 919 руб. 50 коп. по договору N 1 и 1 499 571 руб. 50 коп. по договору N 2, что подтверждается платежными поручениями от 27.09.2021 N 1579, от 21.10.2021 N 1738.

Во исполнении условий договоров работы подрядчиком были выполнены, что подтверждается письмом заказчика от 12.11.2021 N 309/А-04, с приглашением подрядчика на проведение приемки выполненных работ 17.11.2021.

14.11.2021 по результатам проверки качества работ, выполненных предпринимателем в полном объеме, заказчиком был составлен акт проверки N 14/11/2021, подписанный сторонами, с указанием на недостатки выполненных работ, заключающиеся в несоответствии требованиям СП 78.13330.2012 в части, предъявляемой к коэффициенту уплотнения и водонасыщения, а также иные незначительные дефекты дорожного покрытия.

Письмом от 16.11.2021 ответчик направил в адрес истца акт проверки от 14.11.2021 N 14/11/2021.

В свою очередь ответчик обратился в специализированную организацию ООО "ВСК N 1" в целях проведения лабораторных испытаний асфальтобетонного покрытия.

17.11.2021 в присутствии подрядчика был произведен отбор образцов (кернов) из устроенного асфальтобетонного покрытия территории административного здания на 4-х участках.

По результатам испытаний установлено, что образцы (керны) не соответствуют требованиям СП 78.13330.2012 п.12.5.3, ГОСТ 9128-2013 в части, предъявляемой к коэффициенту уплотнения и водонасыщения.

29.11.2021 ответчик направил в адрес истца претензию исх. N /А-04 с требованием устранить выявленные недостатки.

Ответным письмом от 06.12.2021 вх. N 152/21А, врученным заказчику, подрядчик выразил несогласие с замечаниями по качеству в указанной части, однако согласился устранить иные незначительные дефекты работ. После проведения дополнительных работ, указанные заказчиком дефекты, не связанные с коэффициентом уплотнения и увлажнения асфальтобетонной смеси, подрядчиком были устранены.

Письмом от 26.11.2021 подрядчик направил в адрес заказчика исполнительную документацию по договору N 1: акт выполненных работ формы КС-2 от 25.11.2021 N 1, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 25.11.2021 N 1, счет на оплату от 25.11.2021 N 44; по договору N 2: акт выполненных работ формы КС-2 от 25.11.2021 N1, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 25.11.2021 N1, счет на оплату от 25.11.2021 N 46, что подтверждается почтовой квитанцией от 21.01.2022.

Полагая, что ответчик необоснованно уклонился от подписания актов выполненных работ, истец, с соблюдением претензионного порядка, обратился в а Арбитражный суд Приморского края с рассматриваемыми требованиями.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции при рассмотрении спора верно квалифицировал возникшие между сторонами правоотношения, как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с применением общих норм об обязательствах.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных данным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

На основании пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты, суд рассматривает доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, в силу части 2 статьи 65 АПК РФ доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ должен представить именно заказчик; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ.

Для разрешения спорной ситуации, определением от 28.07.2022 по ходатайству истца судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский центр по сейсмостойкому строительству" (далее - ООО НИЦ "Сейсмозащита") Жиркову Михаилу Александровичу.

На рассмотрение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество выполненных ИП Шевченко работ по договору подряда N 21/09/2021 от 21.09.2021 на выполнение работ по благоустройству территории административного здания N 3-б по улице Гамарника в г. Владивостоке, требованиям договора, СНиП, ГОСТам и иным строительным нормам и правилам.

2. Соответствует ли качество выполненных ИП Шевченко работ по договору подряда N 21/09/2021 от 21.10.2021 на выполнение работ по благоустройству территории административного здания N 3-б по улице Гамарника в г. Владивостоке, требованиям договора, СНиП, ГОСТам и иным строительным нормам и правилам.

3. При наличии недостатков выполненных работ, определить виды, объем и стоимость работ, которые необходимо выполнить для приведения результата работ в работоспособное состояние.

4. При наличии недостатков, установить, являются ли выявленные недостатки выполненных работ по договору существенными, устранимыми, оказывают ли влияние на эксплуатацию объекта".

Согласно выводам эксперта, изложенные в экспертном заключении от 28.07.2022, даны следующие ответы на вопросы:

1. Качество выполненных работ, по договору подряда 21/09/2021 от 21.09.2021 по благоустройству территории административного здания N 3Б по ул. Гамарника в г. Владивостоке в целом соответствует нормативным требованиям и условиям договора. Однако установлено, что на локальных участках, по асфальтированию покрытия обнаружен ряд малозначительных дефектов. Также, по результатам лабораторных испытаний (см. прил. Ж) установлено наличие повышенного процента водонасыщения асфальтобетона, при этом значение коэффициента уплотнения - 0,94 соответствует нормативным требованиям пункта 6.15 СП.82.13330.2016, согласно которым коэффициент уплотнения должен быть не ниже 0,93. Ниже приведены выявленные дефекты и повреждения:

- по результатам лабораторных испытаний (см. прил. Ж) установлено, что отобранные образцы асфальтобетонного покрытия по проценту водонасыщения не соответствуют требованиям пункта 6.15 СП 82.13330.2016 (7,5-7,8 %). Из п. 6.15 СП.82.13330.2016: коэффициент водонасыщение - не более 5%. Данный дефект, согласно ГОСТ 15467-79, классифицируется как явный малозначительный устранимый;

- на локальных участках, исследуемой территории, обнаружена неоднородная текстура поверхности асфальтового покрытия (фото 2 прил. В), что нарушает требования п. 8.2 TP 103-07. Данный дефект, согласно ГОСТ 15467-79, классифицируется как явный малозначительный неустранимый и носит только эстетический характер. Устранение данного дефекта возможно только полной переделкой (заменой) конструкции (участка конструкции). Учитывая низкую интенсивность дорожного движения на исследуемой территории (территория используется под парковку), а в вечернее и ночное время практически отсутствует, указанный дефект не влияет на длительность эксплуатации и функциональную пригодность дорожного покрытия;

- в местах примыканий, у водоотводящих лотков, бордюрных камней, крышек люков смотровых колодцев, стен основного и вспомогательных зданий, имеются участки с недостаточно уплотнённым асфальтобетонным покрытием (см. фото 4-6 прил. В). Указанные дефекты возникли в результате нарушения технологии укладки асфальтобетона в стеснённых условиях. Данные дефекты, согласно ГОСТ 15467-79, классифицируются как явные малозначительные устранимые;

- в связи с недостаточно уплотнённой смесью наблюдается выкрашивание фрагментов асфальтобетона на локальных участках. Данный дефект, согласно ГОСТ 15467-79, классифицируется как явный малозначительный устранимый;

- локально заасфальтированы элементы решёток водоотводящих лотков (см. фото 4 прил. В). Система ливневой канализации на локальных участках может не функционировать должным образом, т. к. затрудняется очистка от мусора лотков. Данный дефект, согласно ГОСТ 15467-79, классифицируется как явный малозначительный устранимый.

Других дефектов и повреждений в выполненных работах не обнаружено.

2. Качество выполненных работ, по договору подряда от 21.10.2021 N 21/09/2021 по благоустройству территории административного здания N ЗБ по ул. Гамарника в г. Владивостоке в целом соответствует нормативным требованиям и условиям договора. Однако установлено, что на локальных участках, по асфальтированию покрытия обнаружен ряд малозначительных дефектов. Также, по результатам лабораторных испытаний (см. прил. Ж) установлено наличие повышенного процента водонасыщения асфальтобетона, при этом значение коэффициента уплотнения соответствует нормативным требованиям п. 6.15 СП.82.13330.2016. Ниже приведены выявленные дефекты и повреждения:

- по результатам лабораторных испытаний (см. прил. Ж) установлено, что отобранные образцы асфальтобетонного покрытия по проценту водонасыщения не соответствуют требованиям Пункта 6.15 СП 82.13330.2016 (7,3-7,8 %). Из пункта 6.15 СП.82.13330.2016: коэффициент водонасыщение - не более 5%. Данный дефект, согласно ГОСТ 15467-79, классифицируется как явный малозначительный устранимый;

- в местах примыканий, у водоотводящих лотков, бордюрных камней, крышек люков смотровых колодцев, стен основного и вспомогательных зданий, имеются участки с недостаточно уплотнённым асфальтобетонным покрытием (см. фото 7, 9-12 прил. В). Указанные дефекты возникли в результате нарушения технологии укладки асфальтобетона в стеснённых условиях. Данные дефекты, согласно ГОСТ 15467-79, классифицируются как явные малозначительные устранимые;

- в связи с недостаточно уплотнённой смесью наблюдается выкрашивание фрагментов асфальтобетона на локальных участках (см. фото 9 прил. В). Данный дефект, согласно ГОСТ 15467-79, классифицируется как явный малозначительный устранимый.

Других дефектов и повреждений в выполненных работах не обнаружено.

3. Для устранения выявленных дефектов и повреждений Экспертом предложен один из наиболее оптимальных методов по ремонту см. табл. 1.

Таблица 1 - Ведомость объёмов работ по устранению обнаруженных дефектов и повреждений

N	Наименование дефекта	Описание работ и применяемых материалов	Объем
1	В местах примыканий, у водоотводящих лотков, бордюрных камней, крышек люков смотровых колодцев, стен основного и вспомогательных зданий, имеется наличие участков с недостаточно уплотнённым асфальтобетонным покрытием, в связи, с чем наблюдается выкрашивание фрагментов асфальта	Согласно п. 6.2.1 ОДМ 218.3.060-2015: устройство поверхностной обработки на дорожном покрытии способствует повышению его сцепных свойств, а также защите от износа и воздействия атмосферных факторов. При устройстве поверхностной обработки повышается герметичность покрытия, увеличивается его срок службы, а также устраняются мелкие неровности и дефекты. Состав работ: очистка покрытия; розлив битума; россыпь и укатка минеральных материалов: уход за покрытием	-50,0 м 2
2	Заасфальтированы решётки водоотводящих лотков	Устройство примыканий асфальтобетонного покрытия с водоотводящими бетонными лотками; удаление излишнего асфальта на водоотводящих решётках	15,0мп ог
3	Повышенный процент водонасыщения	Нанесения специальных пропиток, снижающих процент водонасыщения, например "Силкоут"	2819,9 м 2

По результатам сметного расчёта стоимость работ по устранению обнаруженных дефектов составила 300 103 руб. 17 коп.

Сметный расчёт составлен в текущих ценах, на момент выполнения экспертизы - 3 кв. 2022 г., базисно-индексным методом с использованием территориальных единичных расценок (ТЕР2001).

4. Качество выполненных работ, по договорам подряда от 21.09.2021 N 21/09/2021 и от 21.10.2021 N 21/09/2021, по благоустройству территории административного здания N 3-Б по ул. Гамарника в г. Владивостоке, в целом соответствует нормативным требованиям и условиям договора.

Однако установлено, что на локальных участках, по асфальтированию покрытия обнаружен ряд малозначительных дефектов. Также, по результатам лабораторных испытаний (см. прил. Ж) установлено наличие повышенного процента водонасыщения асфальтобетона. Ниже приведены выявленные дефекты и повреждения:

- по результатам лабораторных испытаний (см. прил. Ж) установлено, что отобранные образцы асфальтобетонного покрытия по проценту водонасыщения превышают требованиям п. 6.15 СП 82.13330.2016 (7,3-7,8 %). Из п. 6.15 СП.82.13330.2016: водонасыщение - не более 5%. Данный дефект, согласно ГОСТ 15467-79, классифицируется как явный малозначительный устранимый;

- в местах примыканий, у водоотводящих лотков, бордюрных камней, крышек люков смотровых колодцев, стен основного и вспомогательных зданий, имеются локальные участки с недостаточно уплотнённым асфальтобетонным покрытием (см. фото 4-7, 9-10 прил. В). Указанные дефекты возникли в результате нарушения технологии укладки асфальтобетона в стеснённых условиях. Данные дефекты, согласно ГОСТ 15467-79, классифицируются как явные малозначительные устранимые;

- в связи с недостаточно уплотнённой смесью наблюдается локальные участки выкрашивания фрагментов асфальтобетона (см. фото 9 прил. В). Данный дефект, согласно ГОСТ 15467-79, классифицируется как явный малозначительный устранимый;

- на локальных участках, исследуемой территории, обнаружена неоднородная текстура поверхности асфальтового покрытия (фото 2 прил. В), что нарушает требования п. 8.2 TP 103-07. Данный дефект, согласно ГОСТ 15467-79, классифицируется как явный малозначительный неустранимый. Устранение данного дефекта возможно только полной переделкой (заменой) конструкции (участка конструкции). Учитывая низкую интенсивность дорожного движения на исследуемой территории (территория используется под парковку), а в вечернее и ночное время практически отсутствует, указанный дефект не влияет на длительность эксплуатации и функциональную пригодность дорожного покрытия;

- локально заасфальтированы элементы решёток водоотводящих лотков (см. фото 4 прил. В). Система ливневой канализации на локальных участках может не функционировать должным образом, т. к. затрудняется очистка от мусора лотков. Данный дефект, согласно ГОСТ 15467-79, классифицируется как явный малозначительный устранимый и носит эстетический характер.

Других дефектов и повреждений в выполненных работах не обнаружено.

Выявленные дефекты и повреждения согласно ГОСТ 15467-79, классифицируются как явные малозначительные устранимые (за исключением наличия неоднородной текстуры), не влияют на эксплуатационные и функциональные свойства асфальтобетонного покрытия.

Дальнейшая безопасная эксплуатация прилегающей территории медицинского центра "Асклепий", после выполненных работ, обеспечивается.

В представленном экспертном заключении от 28.07.2022 имеется дополнительные выводы, согласно которым применённая подрядчиком асфальтобетонная смесь завода-изготовителя ООО "Тайгер-Микс" по результатам лабораторный испытаний (находятся в материалах дела) соответствует ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов".

В связи, с чем применённая асфальтобетонная смесь, имеет технические параметры, превышающие необходимые (для элементов благоустройства) в ходе выполнения работ по договору, и обладает улучшенными характеристиками.

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение от 28.07.2022, суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", подлежащими применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона. Отвечает критерию полноты и ясности. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства. Доказательств наличия в заключении противоречивых выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение признано судебной коллегией допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

Несогласие истца с выводами эксперта не принимаются, поскольку коллегия признает их необоснованными.

При этом, апелляционная коллегия учитывает, что судебная экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Оснований не доверять заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы предупрежденным об уголовной ответственности экспертом, чья квалификация подтверждена надлежащим образом; заключение является полным и мотивированными, выводы однозначны, не носят вероятностного характера.

В данном случае сомнения стороны направлены на собственную оценку доказательств и фактических обстоятельств дела без приведения каких-либо объективных данных, с достоверностью свидетельствующих об ошибочности этих выводов.

В этой связи подлежат отклонению возражения истца относительно несогласия с выводами эксперта, приведенными в заключение судебной экспертизы, как не подтвержденное соответствующими допустимыми доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Коллегия считает необходимым отметить, что ответчик выражал несогласие с выводами экспертного исследования, изложенными в заключении экспертизы, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы. В то же время само по себе несогласие ответчика не свидетельствует о его недостоверности и недопустимости в качестве доказательства.

Ссылка истца на рецензию специалиста А.В. Каменчукова по судебной экспертизе, выводы которой, по мнению ответчика, влекут недостоверность проведенного исследования, судебной коллегий отклоняются, поскольку такой способ установления обстоятельств, имеющих значение для дела, действующим АПК РФ не предусмотрен. Рецензия представляет собой субъективное мнение автора (заказанное стороной по делу) относительно проведенной по делу судебной экспертизы, что само по себе не является объективным основанием для исключения судебного заключения из доказательств по настоящему делу.

Относительно довода ответчика о наличии недостатков (дефектов) в ровности уложенного покрытия, в т.ч. резких перепадов высот покрытия (ступенек) препятствующих передвижению маломобильных групп граждан, коллегией отклоняется, как документально не подтвержденный.

Кроме того, коллегия учитывает, что договорами особых условий относительно ровности уложенного покрытия не предусмотрено, в связи с чем истцом обоснованно применены общие требования СП 82.13330.2016 "СНиП III-10-75 Благоустройство территорий".

Ответчик, приводя возражения относительно результатов выполненной подрядчиком работы и их потребительской ценности, а также выводов, изложенных в заключении судебной экспертизы, не представил вопреки статье 65 АПК РФ достаточных, относимых и допустимых доказательств, опровергающих указанные выводы.

В этой связи в отсутствие конкретных доказательств недостоверности приведенных в актах значений и иной информации, доводы ответчика об отсутствии потребительской ценности выполненных подрядчиком работ, о некачественном выполненных работ безосновательны.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции с учетом пояснений эксперта по спорным вопросам в судебном заседании, правомерно признал заключения эксперта надлежащим доказательством по делу и вопреки доводам ответчика обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Асклепий" о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Таким образом, вопреки доводам ООО "Асклепий", апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что на стороне ответчика возникла обязанность по оплате выполненных подрядчиком работ в размере 2 629 387 руб. 83 коп.

Доказательств наличия в выполненных работах недостатков, препятствующих использованию результата работ по назначению, в дело не представлено, что свидетельствует о том, что цель заключения договора подряда в части указанных выше работ достигнута.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции об обоснованности требований предпринимателя о взыскании основного долга по договору.

Довод апелляционной жалобы о нарушении судом норм процессуального права апелляционной коллегией не принимается ввиду следующего.

Действительно, в ходе судебного заседания 01.12.2022 представителем истца было заявлено устное ходатайство об отложении судебного заседания для ознакомления с представленное ответчиком рецензией, которое ответчик поддержал. Суд первой инстанции отказал в его удовлетворении, в связи с чем апеллянт полагает, что суд первой инстанции нарушил процессуальные нормы права.

Однако, суд первой инстанции, оценив доказательство, представленные ответчиком, в порядке, предусмотренном статей 71 АПК РФ, в приобщении рецензии на экспертное заключение отказал. Данный документ не является доказательством по делу.

В связи с чем препятствий для рассмотрения спора в связи с неознакомлением истца с рецензией не усматривается.

Таким образом, нарушений процессуальных прав в связи с отказом в отложении судебного разбирательства, апелляционным судом не установлено.

При изложенных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы признаются несостоятельными, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 07.12.2022 по делу N А51-6845/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков