Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2023 г. N 14АП-10678/22 по делу N А44-402/2022

г. Вологда

23 марта 2023 г.

Дело N А44-402/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2023 года.

В полном объёме постановление изготовлено 23 марта 2023 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Алимовой Е.А. и Мурахиной Н.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Рогалевой Р.Д.,

при участии от учреждения Быстровой М.В. по доверенности от 17.01.2023, от управления Курикова И.А. по доверенности от 09.01.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу муниципального автономного учреждения "Расчетно-информационный центр" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 01 ноября 2022 года по делу N А44-402/2022,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное автономное учреждение "Расчетно-информационный центр" (ОГРН 1025300515613, ИНН 5302008439; адрес: 175400, Новгородская область, город Валдай, улица Гагарина, дом 12/2; далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 1025300795552, ИНН 5321047553; адрес: 173002, Новгородская область, город Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3; далее - управление) о признании незаконным решения от 24.12.2021 N РНП-53-65.

Судом первой инстанции в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью "Петропроект" (ОГРН 1097847267682, ИНН 7810565523; адрес: 196006, Санкт-Петербург, улица Заставская, дом 7, литер А, офис 307а; далее - общество), администрация Валдайского муниципального района (ОГРН 1025300516636, ИНН 5302001218; адрес: 175400, Новгородская область, город Валдай, Комсомольский проспект, дом 19/21; далее - администрация).

Решением суда от 01 ноября 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Учреждение с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, заявленные требования удовлетворить. Считает, что учреждением предоставлены достаточные сведения, подтверждающие недобросовестность общества как подрядчика, управлением не дана оценка поведению подрядчика в части неустранения имеющихся недостатков уже выполненных работ, которые не были связаны с изменением проектной документации, и неустранение которых послужило основанием для одностороннего отказа учреждения от исполнения контракта и его расторжения. При этом решением Арбитражного суда Новгородской области по делу N А44-7133/2021 односторонний отказ учреждения от исполнения контракта и его расторжение признан обоснованным. Полагает, что суд первой инстанции неправомерно принял во внимание доводы общества о том, что проектная документация являлась дефектной и фактически, в связи с его замечаниями, была разработана новая проектная документация, поскольку они не подтверждаются материалами дела. Считает, что внесенные в проектную документацию изменения были несущественными, поскольку не требовали прохождения государственной экспертизы. При этом до внесения изменений в проектную документацию общество приступило к выполнению работ и фактически их не приостанавливало, что подтверждается актами выполненных работ.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу учреждения - без удовлетворения. Полагают, что управление правомерно не усмотрело в действиях общества при исполнении контракта недобросовестного поведения, поскольку им принимались необходимые меры для его исполнения. При этом заказчик не исполнил свои обязательства по обеспечению подрядчика надлежащей проектной документацией, определяющей виды, объемы и порядок выполнения работ, что привело к невозможности выполнения обществом работ по контракту и приостановление с его стороны выполнение работ на объекте.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в отсутствие их представителей на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность судебного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, по результатам проведенного аукциона в электронной форме между администрацией и обществом 17.03.2021 заключен муниципальный контракт N 01503000116210000080001 на выполнение работ по благоустройству территории, расположенной по адресу: г. Валдай, пл. Свободы (реконструкция площади Свободы (южная часть) в г. Валдай (Валдай-центр), согласно проектной и рабочей документации, являющимися неотъемлемой частью контракта.

Срок выполнения работ в соответствии с пунктом 4.2 контракта определен по 01 ноября 2021 года.

По дополнительному соглашению к контракту от 15.10.2021 N 2 права и обязанности администрации по контракту перешли к учреждению, которое 22.11.2021 приняло решение N 62 об одностороннем отказе от исполнения контракта со ссылкой на пункт 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пункт 3 статьи 723 ГК РФ.

В качестве основания расторжения договора общество указало на неустранение подрядчиком недостатков выполненных работ и использование материалов, имеющих недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени.

Учреждение 09.12.2021 направило в адрес управления обращение о включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения данного обращения управление вынесло решение от 24 декабря 2021 года N РНП-53-65 не включать сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Считая незаконным указанное решение управления, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, посчитав решение управления законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Процедура расторжения контракта, предусмотренная положениями пунктов 12 и 13 Закона N 44-ФЗ в редакции, действующей на момент принятия учреждением одностороннего отказа от контракта, заявителем соблюдена.

Решение об одностороннем отказе направлено в адрес общества 22.11.2021 и получено последним, о чем свидетельствует ответ общества от 24.11.2021, в котором он выразил несогласие с данным решением заказчика. Информация о принятом решении об отказе от исполнения контракта размещена в Единой информационной системе.

Таким образом, контракт считается расторгнутым с 07.12.2021.

В статье 104 Закона N 44-ФЗ закреплен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 указанной статьи).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ заказчик направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 7 статьи 104 этого же Закона в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

В силу пункта 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 (далее -Правила), орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц (далее - санкции), и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера (далее - меры ограничительного характера). К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как победителем торгов либо нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта. Важно также учесть препятствия к реализации принципа эффективного использования бюджетных средств.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в РНП нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Включение в РНП как мера ответственности должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

При этом участник торгов, самостоятельно принявший решение об участии в закупке и претендующий на заключение государственного (муниципального) контракта, обязан учесть специфику заключения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в РНП.

В данном случае основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта послужило некачественное выполнение работ в соответствии с условиями контракта, неустранение подрядчиком недостатков выполненных работ и использование материалов, имеющих недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени.

Данные обстоятельства подтверждены актами от 01.11.2021 и 03.11.2021 по проверке устранения подрядчиком выявленных 29.07.2021, 05.08.2021, 09.09.2021, 23.09.2021, 12.10.2021, 13.10.2021 недостатков выполненных работ в соответствии с условиями контракта, подлежащих устранению соответственно 12.08.2021, 16.09.2021, 30.09.2021 и 20.10.2021.

Указанные обстоятельства также подтверждаются письмом от 24.09.2021 N УКС-1150-И организации, осуществляющей строительный контроль - ГБУ УКС НО, в котором подрядчик уведомлен о наличии недостатков на объекте в виду наличия волнообразной поверхности покрытия тротуаров из тротуарной плитки вдоль существующих зданий, наличия значительного смещения плиток в продольных и поперечных швах, больших промежутков между камнями диабазовой брусчатки и перепадами по горизонтальной поверхности.

Кроме того, подрядчиком использован некачественный посадочный материал: высота и диаметр штамба посадочного материала (саженцы деревьев) не соответствует ГОСТ 24909-81 "Правила создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации".

Данные обстоятельства ни управлением, ни обществом не оспариваются. Также не оспаривается факт не устранения обществом допущенных недостатков при выполнении работ в соответствии с условиями контракта ни в установленные сроки, ни в течение 10-дневного срока после принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решением Арбитражного суда по Новгородской области от 20.07.2022 по делу А44-7133/2021, вступившим в законную силу, решение учреждения от 22.11.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта признано законным и обоснованным.

Следовательно, заказчик подтвердил факты существенного нарушения подрядчиком условий контракта и неустранение их в установленные сроки, что, в свою очередь, свидетельствует о недобросовестном поведении общества при исполнении контракта.

Несмотря на это, управление сделало вывод об отсутствии в действиях общества недобросовестного поведения при исполнении контракта, поскольку им предпринимались необходимые меры для его исполнения, а именно 05.04.2021, 11.06.2021, 27.07.2021, 17.08.2021, 25.08.2021, 20.09.2021 направлялись в адрес заказчика письма о несоответствии проектно-сметной документации (далее - ПСД) и необходимости ее корректировки, в связи с чем заказчик 15.09.2021 заключил контракт на выполнение работ по внесению изменений в данную документацию, проектно-сметная документация скорректирована 29.10.2021 и передана подрядчику только 10.11.2021.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами управления.

Письмом от 05.04.2021, на которое ссылается управление в оспариваемом решении, подрядчик не просил внести какие-либо изменения в ПСД, а указывал на установленное в ходе проведения работ несоответствие высоты разбираемого слоя, которое может повлечь увеличение суммы договора.

Администрацией своевременно дан ответ на данное обращение, письмом от 09.04.2021 N 1734 в адрес подрядчика направлены соответствующие разъяснения и согласована возможность включения дополнительных объемом работ в непредвиденные расходы.

В письме от 11.06.2021 общество просило заказчика согласовать графики выполнения и оплаты работ в связи с выявлением несоответствий ПСД и необходимостью ее корректировки. Однако в чем выразились несоответствия ПСД, в данном письме указано не было.

Только за два месяца до установленного контрактом срока исполнения работ общество направило в адрес заказчика письма от 17.08.2021, в которых указало, в чем выразилось несоответствие ПСД и какие изменения необходимо в нее внести.

Администрация своевременно отреагировала на данное заявление подрядчика, письмом от 02.09.2021 сообщила обществу о том, что ею в кратчайшие сроки будут приняты меры по внесению изменений в ПСД.

О принятии данных мер свидетельствует заключение администрацией 15.09.2021 соответствующего договора, о чем подрядчик также был своевременно извещен.

Также, несмотря на направление в адрес заказчика указанных выше писем, общество своевременно приступило к выполнению работ и продолжало их выполнять вплоть до расторжения заказчиком контракта, приостановление выполнения работ обществом не производилось.

Данное обстоятельство подтверждается судебными актами по делу N А44-7133/2021 и не оспорено управлением и обществом.

Не могут быть приняты во внимание доводы управления о приостановлении обществом работ по контракту, о чем им было указано в направленном в адрес заказчика письме от 20.09.2021, поскольку доказательств фактического приостановления работ подрядчиком с указанной даты в материалы дела не представлено.

Наоборот, заказчиком представлены справки о стоимости выводных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ, оформленные и подписанные подрядчиком, из которых следует, что им в период с 20.09.2021 по 29.10.2021 также производились работы в соответствии с условиями контракта.

Также материалами дела подтверждается и не оспаривается управлением, что работы, в отношении которых заказчиком предъявлены претензии по качеству, выполнены обществом в соответствии с актами о приемке выполненных работ от 22.07.2021 N 8, от 09.09.2021 N 13, 08.09.2021 N 16, от 29.10.2021 N 19.

Соответственно, работы, которые выполнены обществом некачественно, с нарушениями условий контракта, не имеют какого-либо отношения к изменениям, внесенным в ПСД. При этом заказчик не устранил выявленные недостатки в установленные сроки (12.08.2021, 16.09.2021, 30.09.2021, 20.10.2021), не были устранены выявленные недоставки и в 10-дневный срок со дня получения от заказчика одностороннего отказа от исполнения контракта.

Каких-либо объяснений по поводу невозможности устранения недостатков ни управление, ни общество в материалы дела не представили.

Также управление не представило доказательства, свидетельствующие о том, что произведенная корректировка проектно-сметной документации каким-либо образом повлияла на качество выполненных работ, по которым предъявлены претензии по их несоответствию условиям контракта, а также на невозможность их устранения в установленные сроки и на невозможность выполнения работ по контракту.

Наоборот, как следует из корректировки проектно-сметной документации, внесенные в нее изменения соответствуют заданию технического заказчика на проектирование, а также не затрагивают несущие строительные конструкции объекта капитального строительства, не влекут за собой изменения класса, категории и первоначально установленных показателей функционирования линейных объектов, не приводят к нарушениям требованиям технических регламентов, санитарно-эпидемиологических требований, требований в области охраны окружающей среды, государственной охраны объектов культурного наследия, промышленной безопасности.

Данное обстоятельство управление не опровергло, а напротив, при рассмотрении дела в апелляционной инстанции в своих пояснениях указало, что корректировка связана с выполнением работ на 400 000 руб. При этом стоимость контракта составляла более 48 миллионов рублей.

Также из материалов дела следует, что, начиная с апреля по ноябрь 2021 года, заказчик постоянно направлял в адрес подрядчика претензии в связи с некачественным выполнением работ с требованиями об устранении выявленных недостатков, невыполнением работ в установленные сроки (т.1, л.д. 18-23; том 2, л.д. 5-22).

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что заказчиком подтверждены факты существенного нарушения обществом условий контракта, а подрядчиком не представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта, а именно качественное выполнение соответствующих работ и устранение недостатков в установленные сроки.

Вывод управления о том, что обществом предпринимались необходимые меры для исполнения контракта, не подтвержден материалами дела.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что заказчиком доказано недобросовестное поведение общества при исполнении контракта, следовательно управление неправомерно приняло решение не включать сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции следует отменить, решение управления от 24.12.2021 N РНП-53-65 признать недействительным, в соответствии со статьей 110 АПК РФ взыскать с управления в пользу учреждения расходы по госпошлине за рассмотрение дела в суде первой инстанции в сумме 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 10, 269, 270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 01 ноября 2022 года по делу N А44-402/2022 отменить.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области от 24.12.2021 N РНП-53-65 по результатам проверки факта одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта и осуществления внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 1025300795552, ИНН 5321047553; адрес: 173002, Новгородская область, город Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3) в пользу муниципального автономного учреждения "Расчетно-информационный центр" (ОГРН 1025300515613, ИНН 5302008439; адрес: 175400, Новгородская область, город Валдай, улица Гагарина, дом 12/2) 3 000 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Осокина