Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2023 г. N 09АП-12351/23 по делу N А40-245210/2022

г. Москва

22 марта 2023 г.

Дело N А40-245210/22

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Фриева А.Л., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРОИТЕЛЬНО-ПРОМЫШЛЕННАЯ ГРУППА "АЛСУ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2023 по делу N А40-245210/22 по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СТРОИТЕЛЬНОПРОМЫШЛЕННАЯ ГРУППА "АЛСУ" (117624, город Москва, Старокрымская улица, дом 15, корпус 2, пом 1/8, ОГРН: 1197746495506, Дата присвоения ОГРН: 07.08.2019, ИНН: 7727425344) к Акционерному обществу "МОСВОДОКАНАЛ" (105005, город Москва, Плетешковский переулок, 2, ОГРН: 1127747298250, Дата присвоения ОГРН: 29.12.2012, ИНН: 7701984274 о взыскании 31 240 552,74 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Голицын А.С. по доверенности от 01.08.2021,

от ответчика: Бессонова Е.О. по доверенности от 30.12.2021.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строительно-Промышленная Группа "АлСУ" (далее - истец) обратилось в суд с иском к АО "Мосводоканал" (далее - ответчик) о взыскании с ответчика 5 161.518 руб. 86 коп. основного долга, 16 548.361 руб. стоимости дополнительных работ, 9 374.868 руб. 88 коп. неустойки, с начислением ее по дату фактической оплаты долга, исчисленную с 01.11.2022 из расчета одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы задолженности за каждый день просрочки, 155 804 руб. расходов на экспертизу.

Решением от 31.01.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "Строительно-Промышленная Группа "АлСУ", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 13 февраля 2017 года между Акционерным обществом (АО) "Мосводоканал", (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "РИКС"(генеральный подрядчик) заключён договор строительного подряда N 1187-17, в соответствии с п. 1.1. которого, Заказчик поручает, а Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению в объеме проекта полного комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию - "Перекладка и реконструкция водопроводных сетей ПУ "Мосводопровод" Юго-Восточного административного округа по адресу: г. Москва, Новочеркасский бульвар, д. 25, д. 35, д. 33, д. 31, д. 37, д. 27 стр. 2, д. 29, д. 27, д.25, д.23" (далее - "Объект") в соответствии с проектно-сметной документацией, техническим заданием (приложение 1) и Протоколами согласования договорной цены (Приложение 2 и 2.3), являющимися неотъемлемой частью настоящего Договора

Проектной документацией, "Перекладка и реконструкция водопроводных сетей ПУ "Мосводопровод" Юго-Восточного административного округа по адресу: г. Москва, Новочеркасский бульвар, д. 25, д. 35. д. 33, д. 31, д. 37, д. 27 стр. 2, д. 29, д. 27, д.25, д.23 -предусмотрена методом ГНБ.

В соответствии с техническими условиями на работу в зоне сетей водопровода N 21-2588/16 от 13.10.2016 г. следует, что работы необходимо выполнить бестраншейным методом с сохранением существующего диаметра и выносом транзитного водопровода из подвалов домов, согласно представленным эскизу и дефектному акту.

Согласно представленным эскизу и дефектному акту требуется перекладка в/ввода и з/сети Lобщ=420,20-м с реконструкцией водомерных узлов и выносом транзитного трубопровода из подвалов домов.

На основании п. 2.1. цена настоящего Договора составляет 17 952 720 руб. 32 коп. с учетом НДС, который составляет 18%, на весь период действия настоящего Договора в соответствии с Протоколом согласования договорной цены (приложением 2 и 2.3 к Договору), который является неотъемлемой частью настоящего Договора.

В силу п. 2.2. Договора цена договора подлежит уточнению после утверждения проектной документации.

Согласно п. 17.1. Договор вступает в силу с момента его подписания Сторонами, при условии внесения его в Единый реестр договоров Заказчика и действует до 03.02.2018 г., а в части оплаты, иных обязательств, в том числе гарантийных, - до полного исполнения Сторонами обязательств.

Обязательства сторон, не исполненные до даты истечения срока действия договора, указанного в настоящем пункте, подлежат исполнению в полном объеме.

Как указывает истец, 06 июля 2017 года и 06 сентября 2017 года ООО "Рикс" были получены Ордера (Разрешения) N 47040174 и N 47040174/1 на проведение земляных работ, установку временных ограждений и размещения временных объектов со сроком действия до 31 августа 2017 года и 15 октября 2017 года соответственно.

11 июля 2017 года в адрес "Заказчика" направлена Факсограмма N 127, в которой "Генеральный подрядчик", в связи с отсутствием утвержденной проектной документации, просил направить ответственных представителей на Объект, с целью разбивки и выноса в натуру проектируемой трассы водопроводной сети.

12 июля 2017 года, с участием представителей Заказчика и Генерального подрядчика, были составлены Акты осмотра и обследования Объекта, согласно которым установлена необходимость в проведении дополнительных работ и соответственно их увеличения, которые на момент подготовки документации и заключения Договора не были учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам, продолжать уже начатые, ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного Договором результата.

13 июля 2017 года Комиссией по рассмотрению вопросов проектирования водопровода было проведено совещание об изменении проектных решений по Объекту, утвержденных Заместителем генерального директора - начальником управления водоснабжения АО "Мосводоканал" Шушкевичем Е.В. по результатам которого было принято решение об изменении проектных решений и увеличения объема работ.

По мнению истца, решение о необходимости увеличения объема работ, не отраженных в проектно-сметной документации к Договору, согласовано и принятого с участием Заказчика и представителем проектной организации, что подтверждается вышеуказанными документами, а именно: Факсограммой N 127 от 11.07.2017 г., актами осмотра и обследования Объекта от 12.07.2017 г. с участием Заказчика и выпиской из протокола "Совещания комиссии по рассмотрению вопросов проектирования водопровода" от 13.07.2017 г.

Был составлен график производства работ, согласно которому работы должны быть произведены в более короткий срок, а именно в период с 03.07.2017 г. по 31.12.2017 г.

Выявленные, в ходе выполнения работ несоответствия, между техническим заданием и проектно-сметной документацией, потребовали внесение корректировок в ПСД, направленных на выполнение условий Договора. Указанные корректировки привели к необходимости выполнения дополнительных работ, без выполнения которых, не возможна сдача объекта в эксплуатацию.

13 июля 2017 г. первый заместитель генерального директора - главный инженер Вдовин М.И. уведомил Департамент Здравоохранения о том, что в период с 14.07.2017 г. по 15.08.2017 г., в рамках выполнения комплекса работ "Перекладка и реконструкция водопроводных сетей ПУ "Мосводопровод" Юго-Восточного административного округа по адресу: г. Москва, Новочеркасский бульвар, д. 25, д. 35, д. 33, д. 31, д. 37, д. 27 стр. 2, д. 29, д. 27, д.25, д.23" на территории детской городской поликлиники N 148 филиал N 3 будут проводиться работы по ремонту водопровода.

Истец считает, что представленными доказательствами, факт уведомления Заказчика и согласования им производства дополнительных работ по Договору, в соответствии с п. 5 ст. 709 и п. 3 ст. 743 ГК РФ, не вызывает сомнений, равно как и факт того, что Заказчик дал указание о продолжении работ, что подтверждается выдачей Ордеров (Разрешений) N 47040174 и N 47040174/1 от 06 июля и 06 сентября 2017 г. соответственно, на проведение земляных работ, установку временных ограждений и размещения временных объектов, новым, согласованным Сторонами графиком производства работ, по которому работы должны быть окончены в более короткий срок, а именно с 03.07.2017 г. по 31.12.2017 г., вместо 03.02.2018 г., а так же уведомлением Департамента Здравоохранения.

Генеральный подрядчик ООО "Рикс" направил в адрес заказчика АО "Мосводоканал" следующие промежуточные акты N КС-2 и справки N КС-3, которые впоследствии, без замечаний, были подписаны всеми сторонами Договора: справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.07.2017 г. на сумму 7 719 684,60 руб.; акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.07.2017 г. на сумму 7 719 684,60 руб.; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 31.08.2017 г. на сумму 5 744 737,65 руб.; акт о приемке выполненных работ N 2 от 31.08.2017 г. на сумму 5 744 737,65 руб., согласно которым работы были произведены и приняты методом ГНБ.

Согласно платежным поручениям N N 25408 от 15.08.2017 г. и 29979 от 26.09.2017 г. Ответчик, в счет оплаты по Договору перечислил на счет Генерального подрядчика 7 333 700.37 руб. и 5 457 500.77 руб. соответственно.

31 августа, 29 сентября, 17 октября и 05 декабря 2017 г. с Заказчиком были согласованы и утверждены схемы подключения проложенной водопроводной сети с учетом дополнительных работ. Согласно данным схемам Управление Технического Контроля АО "Мосводоканал" подтвердило и приняло строительство водопровода и объемы выполненных работ в отсутствии проектно-сметной документации, о чем свидетельствуют соответствующие печати и записи ответственных лиц. Так же данные документы подтверждают выполнение строительных работ методом ГНБ.

27.11.2017 г. за N 921 АО "Мосводоканал" была подана заявка на присоединение вновь проложенного водопровода, выполненного методом ГНБ, при отсутствии заключенного должным образом Договора. Акт технической приемки и акт технической готовности объекта к пуску подписаны.

29.11.2017 г. АО "Мосводоканал" был согласован график по врезке вновь проложенного водопровода и соответствующие обращения направлены в ГБУЗ ДТП N 148 ДЗМ и ГБОУ Школа N 2087.

С 06 декабря 2017 года Заказчик фактически принял и ввел Объект в эксплуатацию, в том числе, с учетом проведенных дополнительных работ по Объекту, что подтверждается Актами на пуск участка сети N N 8196 от 06.12.2017 г., 7959 от 17.10.2017 г. и 7891 от

29.09.2017 г. утвержденными ЦТД АО "Мосводоканал", а также Актом технической готовности от 24.11.2017 г.

30 января 2018 года АО "Мосводоканал" принял от ООО "Рикс" исполнительный чертеж трассы водопровода, который соответствует выполненному в натуре, при отсутствии проектно-сметной документации. Общая длина трассы, с учетом дополнительных работ, составила Lобщ=846,27-м, против Lобщ=420,20-м, изначально предусмотренных проектно-сметной документацией. А также исполнительный профиль, согласно которому работы выполнены методом ГНБ.

18 марта 2019 года за N 29, 15 апреля 2019 года за N 31, 02 июня 2021 года за N 25 и 15 апреля 2021 года за N 25 Истцом, в адрес Ответчика, были направлены письма с требованием заключить дополнительное соглашение к Договору, с учетом проведенных дополнительных работ и предоставить проектно-сметную документацию, с указанием нового адреса для приема корреспонденции, отличного от указанного в договоре.

Данные письма были Ответчиком проигнорированы, ответов в адрес истца не поступило. Проектно-сметную документацию и Дополнительное соглашение в адрес Генерального подрядчика Заказчик до настоящего времени не направил. Истец утверждает, что отсутствие заключенного между сторонами дополнительного соглашения об увеличении цены Договора не свидетельствуют о не достижении сторонами согласия относительного данного условия, что подтверждается фактическими обстоятельствами, связанными с изменениями требований к объекту, а также поведением обеих сторон Договора.

15 августа 2021 года, в адрес Заказчика были направлены - справка о стоимости выполненных работ и затрат N 3 и акт о приемке выполненных работ N 3 на сумму 19 836 659,47 руб., с учетом дополнительных проведенных работ, которые последний получил, но не подписал, мотивированный и обоснованный отказ от их подписания, в соответствии с п. 8.3 Договора в адрес Генерального подрядчика не направил.

Весь комплекс работ, выполненных Генеральным подрядчиком, включая дополнительные работы, необходимые для достижения, предусмотренного Договором результата были приняты Заказчиком без замечаний.

Так же, каких-либо замечаний по качеству работ, не поступаю в адрес Генерального подрядчика и до настоящего времени.

05 июля 2022 года ООО "СПГ "АлСУ" был заключен договор на оказание услуг по проведению строительно-технической экспертизы с ООО "Московский Центр Строительной Экспертизы "БЭСТРА".

Согласно выводам на поставленные вопросы из заключения эксперта 326-22 от 27.07.2022 г. следует: невыполнение дополнительных работ грозило годности и прочности результата выполняемой работы (ответ на вопрос N 1); без выполнения дополнительных работ, подрядчик не мог приступать к другим работам, продолжать уже начатые, ввести объект в эксплуатацию и, достичь, предусмотренного контрактом, результата (ответ на вопрос N 2), стоимость выполненных работ составила: 33 301 081,97 руб. (ответ на вопрос N 3).

15 июля 2022 г. истец направил ответчику уведомление о проведении досудебной экспертизы, разъяснив, что ответчик вправе присутствовать при проведении экспертизы, ставить перед экспертом дополнительные вопросы и представить возражения о выборе экспертного учреждения.

Согласно отслеживанию почтовых отправлений Почты России по трек - номеру 11721672027862, ответчик получил вышеуказанное уведомление, но своим правом присутствовать при проведении экспертизы и ставить перед экспертом дополнительные вопросы не воспользовался. Возражений относительно экспертного учреждения, в адрес Истца не направил.

05 июля 2022 года между ООО "Рикс" и ООО "Строительно-Промышленная Группа "АлСУ" был заключен договор Цессии, в соответствии с условиями которого ООО "СПГ "АлСУ" передаются права по требованию денежных средств в размере 21 709 879,86 руб., так же к последнему переходят все права требования, вытекающие из Договора по уплате процентов, неустойки, пеней, штрафов, возмещение убытков и т.д.

15 августа 2021 г. истец направил ответчику претензию с требованием погасить задолженность и уплатить неустойку за просрочку оплаты.

Согласно отслеживанию почтовых отправлений Почты России по трек - номеру 11721662001384, ответчик получил вышеуказанную претензию, но на нее не отреагировал и оплату выполненных работ не произвел.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящими требованиями.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик в свою очередь указал на то, что работы, предъявленные истцом в рамках настоящего спора к оплате, являются дополнительными работами, выполнение которых соответствующим образом не было согласовано, в связи с чем, оснований для их оплаты у ответчика не имеется.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подлежат применению положения о договоре подряда, предусмотренные главой 37 ГК РФ, а также нормы Закона N 44-ФЗ.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения; цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац второй пункта 3 статьи 743 названного Кодекса).

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, по смыслу вышеприведенных норм оплате подлежат лишь дополнительные работы, согласованные с заказчиком, необходимость выполнения которых обнаруживается подрядчиком в ходе производства основных работ, но без проведения данных работ, виды и объемы которых отсутствуют в технической документации, завершение порученных по контракту работ невозможно.

Применительно к рассматриваемому случаю, договор заключен по результатам проведения процедуры закупки в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), а также Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Мосводоканал", сведения о проведении которой в полном объеме размещаются в открытом доступе на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС).

В соответствии с п.2.1 Договора цена составляет 37 372 580 руб. 69 коп. (с учетом НДС, который составляет 18%, или 5 700 902 руб. 14 коп.) на весь период действия Договора в соответствии с Протоколом согласования договорной цены (приложение 2 к Договору).

Порядок приемки выполненных работ и порядок расчетов установлены разделом 8 Договора.

В соответствии с приложением N 1 к Договору Техническое задание (ТЗ) виды выполняемых работ предполагались следующие:

I этап. Подготовительные работы: передача Заказчиком Генеральному Подрядчику проектной документации, подготовка пакета документов для оформления ордера на право производства земляных работ, получение ордера на право производства земляных работ, согласование трассы (участка) производства работ с владельцами территории.

II этап. Выполнение основных строительно-монтажных работ на объектах согласно проекту: ул. Перерва, д. 34, стр. 2 (ЦТП), д. 26, корп. 1

1. замена существующих трубопроводов на трубы из ВЧШГ ДуЮО, Ду150 по ГОСТ Р ISO 2531-2012; ул.Степана Шутова д. 10

2. замена существующих трубопроводов на трубы из ВЧШГ Ду150 по ГОСТ Р ISO 2531-2012, реконструкция водопровода ведется методом разрушения с сохранением существующего диаметра. Новочеркасский бульвар, д.25, д.35, д.33, д.31,д.37, д.27, стр2, д.29, д.27, д.25,д.23

3. реконструкция существующих стальных трубопроводов Ду 200 методом нанесения защитного покрытия, реконструкция камеры N 1.

III этап. Передача Генеральным подрядчиком Заказчику полного пакета документов для оформления ввода объекта в эксплуатацию: выполнение контрольной геодезической съемки встроенных объектов, подготовка полного пакета исполнительной документации со штампом ГУП "Мосгоргеотрест" для оформления ввода объекта в эксплуатацию.

06.07.2017 и 06.09.2017 истцом были получены Разрешения на проведение строительных работ.

12.07.2017 представители со стороны АО "Мосводоканал, проектной организации ООО "ГЛАВСТРОИИНВЕСТ" и представители подрядной организации ООО "РИКС" составили Акт осмотра места производства работ, предварительной разбивки и выноса в натуру проектируемой трассы водопроводной сети на Объекте. В соответствии с данным Актом стороны решили, что должны быть произведены дополнительные работы, которые не учтены в технической документации к Договору.

По итогам произведенных работ Истцом и Ответчиком были подписаны Акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.07.2017 на сумму 7 719 684,60 руб. и Акт о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 31.08.2017 на сумму 5 744 737,65 руб. Ответчиком работы оплачены, что не оспаривается Истцом.

28.09.2017 сторонами было заключено дополнительное соглашение N 1 к Договору. В связи с изменением объёма выполняемых работ по договору после получения положительных заключений экспертизы N 107- 17/МГЭ/8317-1/8 от 27.01.2017 по адресу: ул. Степана Шутова д. 10 и по адресу: ул. Перерва, д. 34, стр. 2 (ЦТП), д. 26, корп. 1 (Приложение N1 к Дополнительному соглашению) и в соответствии с п. 2.2. Договора, Стороны внесли изменения в п. 2.1. Договора. Цена Договора составила 35 291 170 руб. 96 коп. с учетом НДС, который составляет 18%, или 5 383 398 руб. 96 коп. на весь период действия Договора.

В соответствии с п. 17.1 Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами, при условии внесения его в Единый реестр договоров Заказчика и действует до 03.02.2018 г., а в части оплаты, иных обязательств, в том числе гарантийных, - до полного исполнения Сторонами обязательств.

27.11.2017 ответчиком была подана заявка N 921 на присоединение вновь проложенного водопровода, выполненного методом ГНБ. При этом стороны договорились о том, что в соответствии с п. 18.3 Договора любые изменения и дополнения к Договору, не противоречащие действующему законодательству РФ, оформляются путем заключения Дополнительного соглашения к Договору.

В соответствии с п.7.9. Договора "...если изменения повлияют на стоимость или срок завершения строительства...Генеральный подрядчик приступает к их выполнению только после подписания Сторонами соответствующего дополнительного соглашения настоящему Договору". А согласно п.8.12 Договора "Работы, выполненные с изменением или отклонением от проекта, не оформленные в установленном порядке, оплате не подлежат".

Дополнительное соглашение сторонами заключено не было. Следовательно, истец в одностороннем порядке принял решение об изменении объема и стоимости работ, что является недопустимым ввиду условий Договора. При этом, Акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2017 N 3 от 15.08.2021, на котором основаны требования Истца, не подписан со стороны Ответчика.

В соответствии с п.5.2 Договора истец обязан качественно выполнить все работы по строительству Объекта в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим Договором, утвержденной проектно-сметной документацией и СНиП, действующими нормами и правилами выполнения работ, и техническими условиями, и совместно с ответчиком предъявить Объект в полной строительной готовности с комплектом исполнительной технической документации приемочной комиссии.

В соответствии с п. 5.19 Договора истец обязан к проведению приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией представить ответчику исполнительную документацию по прокладке наружных коммуникаций, согласованную ГУП "Мосгоргеотрест".

В соответствии с п. 8.8 Договора истец совместно с ответчиком предъявляет приемочной комиссии Объект в полной строительной готовности с комплектом исполнительной технической документации, включая акт приемки в шести экземплярах и совместно с Заказчиком передает Объект эксплуатирующей организации в установленном порядке.

Однако, исполнительная документация истцом до настоящего времени не передана Ответчику.

АО "Мосводоканал" не могло осуществить приемку в нарушение установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации правил по организации строительства "СП 48.13330.2019. Свод правил. Организация строительства. СНиП 12-01-2004" (утв. и введен в действие Приказом Минстроя России от 24.12.2019 N 861/пр) и условий заключенного Сторонами Договора.

Соответственно, ответчик заключил договор с ООО "ГЕОМАР" от 28.08.2020 N 4-02-20 на выполнение работ по инженерно-геодезическим изысканиям и оформлению исполнительной документации по объекту: "Реконструкция водопроводной сети по адресу: Новочеркасский бульв., д.25, д.35, д.ЗЗ, д.31, д.27 стр.2, д.29, д.27, д.25, д.23", а именно оформить исполнительные чертежи под сдачу в эксплуатирующие организации и ГБУ "Мосгоргеотрест". Учитывая необходимость ввода данного объекта в эксплуатацию, были оформлены КС-11,14 и введен в эксплуатацию объект на основании исполнительной документации, прошедшей ГБУ "Мосгоргеотрест".

08.07.2021 года АО "Мосводоканал" отправило соглашение о прекращении обязательств по Договору от 13.02.2017 N 1187-17 Почтой России, приложив подписанное со своей стороны соглашение и акт сверки.

Согласно акту сверки, в части задолженности ответчика перед истцом оставался лишь гарантийный резерв в соответствии с п. 8.10 Договора. Ответчик произвел оплату пропорционально принятым от истца работам.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что вопреки доводам истца, в материалах дела отсутствуют доказательства согласования Подрядчиком с Заказчиком выполнения спорных работ. Соответствующего дополнительного соглашения Учреждением не подписан. Изложенное также опровергает доводы Общества о согласовании выполнения дополнительных работ с Заказчиком.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор), поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что сам факт выполнения Обществом дополнительных работ по контракту, не согласованных с Заказчиком в установленном Законом порядке, не влечет безусловную обязанность по принятию и оплате данных работ.

Взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные работы при отсутствии государственного (муниципального) контракта открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12).

Доказательств того, что без проведения спорных дополнительных работ было невозможно завершение порученных по контракту работ, и их неисполнение влияло на годность и прочность результата работы, равно как и доказательств того, что их выполнение носило экстренный характер (пункт 23 Обзора), не представлено.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания дополнительных работ суд также исходит из того, что распоряжений об изменении объема работ заказчик (ответчик) подрядчику (истцу) не давал, составление и подписание дополнительных соглашений на спорный объем выполненных дополнительных работ между сторонами не осуществлялось.

В пункте 10 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Между тем, не согласовав в установленном законом и условиями договора порядке необходимость выполнения дополнительных работ, но выполнив эти работы, подрядчик принял на себя риск неблагоприятных последствий.

Подписанные подрядчиком акты выполненных дополнительных работ при отсутствии согласия заказчика на их проведение не могут рассматриваться в качестве основания для оплаты спорных работ в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Необходимость выполнения указанных работ заказчиком не согласована, при этом подрядчиком работы не приостанавливались.

Локальная смета, представленная истцом и подписанная им в одностороннем порядке, в нарушение положений договора также не согласовывалась и не подписывалась ответчиком.

Истцом в материалы дела не представлено доказательств, бесспорно свидетельствующих о поручении ему уполномоченными лицами Заказчика выполнение дополнительных работ, согласование в установленном в Договоре порядке объема и стоимости дополнительных работ.

Ввиду недоказанности Обществом факта согласования в установленном порядке с Заказчиком выполнения спорных дополнительных работ на объекте, оснований для из оплаты ответчиком судом первой инстанции верно не установлено.

В части требований о взыскании стоимости работ в сумме 5 161 518 руб. 86 коп., судом установлено, что договорные отношения сторон прекращены 08.07.2021, при этом акты о выполненных работах, были направлены уже после расторжения договора подряда (15.08.2021), в связи с чем, оснований для их оплаты также не имеется.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

В соответствии с п. 1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. Отказ от исполнения договоров подряда заявлен истцом на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, согласно которому заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Акты, составленные или направленные после расторжения договора, не являются доказательством выполнения работ (Определение ВАС РФ от 12.08.2011 N ВАС-10240/11 по делу N А41-1001/10). Спорные акты о приемке выполненных работ направлены в адрес Ответчика после расторжения договора, доказательств иного Истцом не представлено, в связи с чем, ссылки на данные акты, как на доказательство надлежащего исполнения обязательств Истцом не могут быть признаны обоснованными.

Согласно пункту 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, он не вправе требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке до отказа заказчика от исполнения договора последнему не передавался.

Никаких уведомлений, писем о готовности сдать выполненные работы за пределами срока действия Договора в адрес Подрядчика не поступало, как и отсутствуют в материалах дела.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд также учитывает, что исполнительной документации, подтверждающей фактическое выполнение работ в период действия договорных обязательств, материалы дела не содержат.

Акцессорное требование о взыскании неустойки также удовлетворению не подлежит, как следующее судьбе основного требования.

Требование о взыскании расходов на проведение экспертизы удовлетворению не подлежит, поскольку безусловная необходимость ее проведения, виновные действия ответчика и причинно-следственная связь между ними, судом не установлены.

Представленное истцом в материалы дела заключение специалиста (эксперта) является мнением не участвующего в деле лица в поддержку одной из сторон судебного процесс и с точки зрения процессуального законодательства не является заключением эксперта (ст. 86 АПК РФ) либо консультацией специалиста (ст. 87.1 АПК РФ), в связи с чем оно не может быть принято в качестве надлежащего доказательства, объективно подтверждающего объем и стоимость выполненных работ.

Судом не учитываются при вынесении решения представленное истцом внесудебное заключение т.к. оно не способны повлиять на выводы сделанные судом по результату рассмотрения спора. Поскольку в рамках дела судом не назначалась судебная экспертиза (ходатайство не заявлено) в порядке, установленном статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленное заключение специалиста, полученные по результатам проведения внесудебных исследований, экспертными заключениями по делу не считаются (пункт 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"), следовательно, расходы сторон по делу на проведение таких исследований не возмещаются в составе судебных издержек.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оснований для удовлетворения заявленных требований у суда не имеется.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2023 по делу N А40-245210/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев П.А. Порывкин