Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2023 г. N 07АП-1311/23 по делу N А27-26062/2021

город Томск

21 марта 2023 г.

Дело N А27-26062/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2023 года.

В полном объеме постановление изготовлено 21 марта 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи		Смеречинской Я.А.,
судей		Ходыревой Л.Е.,
		Чикашовой О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Арышевой М.С., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремспецстрой" (N 07АП-1311/2023) на решение от 26.12.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-26062/2021 (судья Перевалова О.И.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ремспецстрой" (654006, Кемеровская область - Кузбасс, Новокузнецк город, Музейная (Центральный р-н) ул, дом 10, ОГРН 1154217001443, ИНН 4217168687) к обществу с ограниченной ответственностью Холдинговая Компания "Новолекс" (630007, Новосибирская область, Новосибирск город, Серебренниковская улица, дом 19/1, офис 401, ОГРН 1094217004309, ИНН 4217116128) о взыскании долга по договору подряда в сумме 20 045 001 рубля 60 копеек, процентов в сумме 102 970 рублей 90 копеек,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства - 1" (654006, Кемеровская область - Кузбасс, Новокузнецк город, Рудокопровая (Центральный р-н) ул, дом 4, корпус б, ОГРН 1154217007548, ИНН 4217174730); общество с ограниченной ответственностью "СК-Монтаж" (654086, Кемеровская область - Кузбасс, Новокузнецк город, Зыряновская (Орджоникидзевский рн) ул, дом 81, корпус 7, офис 2, ОГРН 1144253003190, ИНН 4253022309); общество с ограниченной ответственностью "Леруа Мерлен Восток" (141031, Московская область, Мытищи город, Осташковское шоссе, дом 1, ОГРН 1035005516105, ИНН 5029069967); общество с ограниченной ответственностью "Сибирская проектно-строительная компания" (654027, Кемеровская область - Кузбасс, Новокузнецк город, Хитарова ул, дом 30, офис 301, ОГРН 1074220000953, ИНН 4220033520); общество с ограниченной ответственностью "РУСКОМ ПРОЕКТ" (119571, город Москва, Вернадского проспект, дом 109, ком 9 пом I эт 2, ОГРН 1097746732632, ИНН 7714793968),

при участии в судебном заседании представителя истца Киреевой Е.А. по доверенности от 20.12.2022 N 34, представителя ответчика Флигинской С.И.Г. по доверенности от 01.01.2023 N 7,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ремспецстрой" (далее - ООО "Ремспецстрой") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Холдинговая Компания "Новолекс" (далее - ООО ХК "Новолекс") о взыскании долга по договору подряда в сумме 20 045 001 рубль 60 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 102 970 рублей 90 копеек, расходов по уплате государственной пошлины в сумме 123 740 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Управление капитального строительства - 1" (далее - ООО "УКС-1"), общество с ограниченной ответственностью "СК-Монтаж" (далее - ООО "СК-Монтаж"), общество с ограниченной ответственностью "Леруа Мерлен Восток" (далее - ООО "Леруа Мерлен Восток), общество с ограниченной ответственностью "Сибирская проектно-строительная компания" (далее - ООО "Сибстройпроект"); общество с ограниченной ответственностью "РУСКОМ ПРОЕКТ" (далее - ООО "Руском проект").

Исковые требования ООО "Ремспецстрой" мотивированы нарушением ответчиком обязательства по оплате дополнительных работ, выполненных по договору подряда от 11.10.2019 N 07/19-П/198 в связи с выполнением комплекса работ по устройству внутриплощадочных сетей водоснабжения и канализации на объекте "Торговый центр Леруа Мерлен" в городе Новокузнецке Кемеровской области.

Решением от 26.12.2022 Арбитражного суда Кемеровской области с учетом определения от 26.12.2022 об исправлении опечатки исковые требования удовлетворены частично, с ООО ХК "Новолекс" в пользу ООО "Ремспецстрой" взыскан долг в сумме 3 088 523 рублей 64 копейки, пени в сумме 15 856 рублей 70 копеек, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 19 065 рублей 86 копеек, в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано; с ООО "Ремспецстрой" в пользу ООО ХК "Новолекс" взысканы расходы на оплату услуг экспертизы в сумме 11 283 рублей 32 копейки; в результате процессуального зачета с ООО ХК "Новолекс" в пользу ООО "Ремспецстрой" взыскано 3 112 162 рубля 88 копеек.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Ремспецстрой" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований, в указанной части принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, в обоснование ссылается на согласование объемов дополнительных работ в переписке сторон, актах освидетельствования скрытых работ и протоколах технических совещаний; наличие у ответчика осведомленности о необходимости проведения этих работ; отсутствие спора относительно объема и состава дополнительных работ; определение объема, состава и стоимости дополнительных работ по результатам судебной экспертизы; необходимость выполнения работ для продолжения строительства; потребительскую ценность дополнительных работ для заказчика, которым завершенный строительством объект принят и введен в эксплуатацию; неотложный характер выполненных дополнительных работ, отсутствие которых привело бы к неблагоприятным последствиям для ответчика; недобросовестное поведение заказчика.

Возражая относительно апелляционной жалобы, ООО ХК "Новолекс" представило отзыв, просит оставить решение без изменения, ссылается на составление технических протоколов совещаний после фактического выполнения истцом дополнительных работ; отсутствие в технических протоколах сведений о согласовании ответчиком увеличения договорной цены; фиксацию в исполнительной документации факт выполнения работ, что не свидетельствует об их приемке и согласовании ответчиком; отсутствие договорных условий, предусматривающих увеличение цены работ; наличие у истца возможности выполнить дополнительные работы менее затратным способом, что не привело бы к значительному увеличению цены работ; отсутствие со стороны подрядчика надлежащего уведомления о необходимости выполнения дополнительных работ и о приостановлении работ.

Отзыв приобщен апелляционным судом к материалам дела по правилам статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Представители сторон в судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержали доводы и требования апелляционной жалобы и возражений на жалобу, изложенных в отзыве.

Третьи лица, извещенные посредством публичного размещения определения апелляционного суда на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет по правилам части 1 статьи 122 АПК РФ, представителей в судебное заседание не направили, о причинах неявки не сообщили.

Принимая во внимание наличие доказательств надлежащего извещения третьих лиц, арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие их представителей по правилам статей 156, 266 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как усматривается из материалов дела, между ООО ХК "Новолекс" (заказчик) и ООО "Ремспецстрой" (подрядчик) заключен договор от 11.10.2019 N 07/19-П/198, предмет которого включал обязательство подрядчика по заданию заказчика собственными силами в установленные в договоре сроки в соответствии с предоставленными заказчиком проектной документацией, рабочими чертежами, утвержденными "к производству работ", а также локальными сметами, составленными в ФЕР-2001 в редакции 2014 года (с последними изменениями по объектам строительства), а для объектов строительства на территории Кемеровской области в ТЕР 2001 (редакции 2014 с последними изменениями) и переведенными в договорную цену, представленными подрядчиком и утвержденными заказчиком, или калькуляцией выполнить работы на объекте: "Торговый центр "Леруа Мерлен", расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Транспортная" и сдать их результат заказчику, и обязательства заказчика принять и оплатить выполненные работы (пункт 1.1).

Договор заключен в редакции протокола согласования разногласий от 05.12.2019.

Наименование, виды, объем, подлежащих выполнению работ, а также их стоимость сроки выполнения перечень предоставляемых сторонами материалов определяется сторонами в дополнительных соглашениях к настоящему договору. Каждое дополнительное соглашение является отдельным соглашением, заключённым в рамках настоящего договора, не изменяет, не отменяет, не приостанавливает действие предыдущих ни полностью, ни в части, если только в нем самом или более позднем дополнительном соглашении прямо не предусмотрено иное. В случае если дополнительные соглашения содержат условия иные, чем указаны в настоящем договоре, стороны руководствуются в этой части условиями дополнительного соглашения (пункт 1.2).

Фактический объем работ определяется в актах приемки выполненных работ (форма КС-2) и справках о стоимости выполненных работ. Одновременно с формой КС-2 и КС-3 подрядчик представляет заказчику счет-фактуру на материалы, переданном в порядке, предусмотренном пунктом 4.7 настоящего договора, а также отчет о расходовании давальческого материла (в случае передачи последних на давальческой основе) (пункт 1.3).

Общая стоимость работ по договору определяется сторонами в дополнительных соглашения (пункт 2.1).

В случае если фактически выполненных объем работ отличается от объема работ, определенного в пункте 1.2 договора, то оплата работ производится пропорционально фактически выполненному объему работ, подтвержденному подписанными сторонами формами КС-2, КС-3 (пункт 2.2).

Стоимость ежемесячно выполняемых подрядчиком работ в процессе строительства определяется актами выполненных работ по форме КС-2, подписанными полномочными представителями сторон (пункт 2.3).

Подрядчик обязуется выполнить работы в сроки, согласованные сторонами в дополнительных соглашениях к договору (пункт 3.1).

Оплата по договору производится в следующем порядке: аванс в размере 100% стоимости материалов (оплата производится в три этапа) и 10% от стоимости работ, определенной дополнительным соглашением, в течение тридцати календарных дней с момента подписания сторонами дополнительного соглашения, на сумму аванса подрядчиком выставляется счет. При не предоставлении подрядчиком банковской гарантии оплата производится в размере 90% от стоимости выполненных работ по договору (с учетом выплаченного аванса) в целях сохранения 10% суммы гарантийного удержания с учетом пункта 4.3.1 договора, в течение 30 календарных дней после подписания сторонами форм КС-2, КС-3, предоставления подрядчиком счета-фактуры. Уплата гарантийного удержания в размере 10% от общей стоимости работ осуществляется с зачетов всех ранее произведенных платежей в течение 30 календарных дней после истечения 6 месяцев после подписания сторонами последних форм КС-2, КС-3, подтверждающих выполнение работ по соответствующему дополнительному соглашению (пункты 4.2, 4.2.1, 4.2.2 в редакции протокола согласования разногласий).

Заказчик принял обязательства для выполнения работ, предусмотренных договором, передать подрядчику до начала работ проектную документацию, рабочие чертежи в объеме, необходимом для производства работ (пункт 6.1.1); предоставить подрядчику строительную площадку по акту передачи участка строительной площадки и акта о соответствии выполнения внеплощадочных и внутриплощадочных подготовительных работ требованиям безопасности труда и готовности объекта к началу строительства (пункт 6.1.2); осуществлять приемку скрытых работ, приемку промежуточных работ и приемку законченных работ по договору (пункт 6.1.6).

Подрядчик обязался ежемесячно в срок с 25 числа отчетного месяца по 05 число текущего месяца предъявлять объемы выполненных за календарный месяц работ с предоставлением комплекта документов, указанных в пункте 8.3 договора (пункт 8.1).

Заказчик обязан в течение 15 дней после предоставления документов проверить предоставленные подрядчиком в соответствии с пунктом 8.1-8.3 договора документы и по истечении указанного срока подписать формы КС-2 и КС-3 и направить подрядчику один подписанный экземпляр или дать письменный мотивированный отказ от приемки работ. В случае мотивированного отказа заказчика от подписания форм КС-2 и КС-3 заказчик направляет подрядчику письмо с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения (пункт 8.4).

За нарушение сроков оплаты выполненных работ или услуг заказчик по требованию подрядчика уплачивает неустойку в размере 0,05% от стоимости неоплаченных в срок работ и услуг, определенной в соответствующем дополнительном соглашении, за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости работ по соответствующему дополнительному соглашению. При просрочке оплаты заказчик обязан уплатить по требованию подрядчика проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 0,5% от стоимости этих работ и услуг, определенной в соответствующем дополнительном соглашении, за каждый день просрочки, начиная с 91 дня просрочки (пункт 11.8 в редакции протокола согласования разногласий).

В связи с исполнением договора подряда сторонами заключены дополнительные соглашения.

По условиям дополнительного соглашения от 11.10.2019 N 1, действовавшего в редакции дополнительного соглашения от 24.03.2020 N 1/1, подрядчик принял обязательства по заданию заказчика в соответствии с проектом ССП17.023-00-НВК выполнить на объекте "Торговый центр "Леруа Мерлен", расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, ул. Транспортная" комплекс работ по устройству внутриплощадочных сетей водоснабжения и канализации и сдать их результат заказчику.

Общая стоимость работ по дополнительному соглашению N 1 в редакции соглашения N 1/1 составила 32 835 436 рублей 80 копеек (пункт 4 соглашения N 1).

Оплата комплекса работ по дополнительному соглашению производится тремя авансовыми платежами в течение 30, 60 и 90 календарных дней. Оставшуюся сумму заказчик оплачивает в порядке и на условиях, предусмотренных договором подряда при условии, что работы выполнены качественно, в полном объеме и в сроки, предусмотренные в пункте 6 дополнительного соглашения (пункты 5.1-5.4 соглашения N 1).

Срок выполнения работ по дополнительному соглашению N 1 определен в течение 6 месяцев после получения первого авансового платежа (пункт 6).

По условиям дополнительного соглашения от 13.10.2020 N 3, заключенного в редакции протокола разногласий, подрядчик обязался собственными силами по заданию заказчика на условиях, предусмотренных договором подряда, выполнить на том же объекте комплекс работ по восстановлению поврежденного участка ливневой канализации К 2.1 (от КК47 до границы здания торгового центра) и сдать их результат заказчику.

Стоимость работ составила 52 441 рубль 20 копеек (пункт 4 соглашения N 3).

Срок выполнения работ определен с 13.10.2020 по 30.10.2020 (пункт 6 соглашения N 3).

По условиям дополнительного соглашения от 23.10.2020 N 4 подрядчик обязался собственными силами по заданию заказчика на условиях договора подряда выполнить на том же объекте комплекс работ по строительству сети канализации К2 (доп. Участок от КК-42 до Д-20) в соответствии с проектом ССП17.023-00-НВК и сдать их результат заказчику.

Стоимость работ составила 570 187 рублей 20 копеек (пункт 4 соглашения N 4).

Срок выполнения работ определен с 23.10.2020 по 20.11.2020 (пункт 6 соглашения N 4).

В соответствии с пунктами 2, 4 дополнительных соглашений состав, объем и стоимость подлежавших выполнению работ согласованы сторонами с локальных сметных расчетах.

В связи с ведением строительства объекта ООО ХК "Новолекс" приказом от 10.01.2019 N 10/01-1-ск ввело строительный контроль до окончания строительства.

В связи с производством работ на объекте ООО "ХК "Новолекс" приказом от 19.12.2019 N 01-03-32/1 назначило Тютюнникова С.А. ответственным руководителем за реализацию проектов строительства объектов "строительство ТЦ "Леруа Мерлен", которому вменило в обязанность ведение строительного контроля.

Ведение авторского надзора за реализацией проекта организовано заказчиком с привлечением ООО "Сибпроектстрой" на основании договора от 14.03.2019 N 10-2019/34/19-У (представлен в дело ответчиком в электронном виде с ходатайством от 30.09.2022).

Письмами от 30.04.2020 N РСС-Исх-209/2020, от 20.07.2020 N РСС-Исх-490/2020, от 27.04.2020 N РСС-Исх-210/2020, от 14.05.2020 N РСС-Исх-252/2020, от 05.06.2020 N РСС-Исх-303/2020, согласованными заказчиком согласно отметок в документах, подрядчик сообщил о наличии препятствий в выполнении работ и необходимости замены материалов и работ в связи с выявленным несоответствием проектной документации натурным условиям (т. 8 л.д. 113-122 и представлены ответчиком в электронном виде с ходатайством от 21.03.2022,).

В период выполнения работ на объекте сторонами проводились совместные совещания с участием представителей строительного комплекса и технадзора ООО "УКС-1", инженера строительного контроля ООО "Руском проект", представителя ООО "Ремспецстрой" и руководителя проекта ООО ХК "Новолекс". По итогам совещаний составлены технические протоколы по дополнительным работам от 08.06.2020 N 1, от 21.05.2020 N 2, от 28.05.2020 N 3, от 25.06.2020 N 4, от 27.08.2020 N 6, от 30.09.2020 N 7, от 20.11.2020 N 8, каждый их которых содержал принятое по итогам производственного совещание решение - на выполненные работы составить отдельный ЛСР для заключения дополнительного соглашения и дальнейшей оплаты.

Согласно технического протокола от 20.11.2020 N 8 при разработке грунта механизированным способом и вручную в связи с несоответствием натурных отметок, указанных в проекте, с фактическими отметками на строительной площадке, а также с местными грунтами, состоящими из насыпных неоднородных грунтов из щебня, шлака, ПГС, суглинка, супесей и т.д., не имеющих стабильного состояния, такжедля безопасног7о производства земляных работ персоналом в траншеях откосы в данных грунтах выполнялись в соотношении 1:1 или 1:0,75 согласно СНиП III-42-80 "Укладка трубопровода в траншею", что повлекло за собой превышение объемов разработанного грунта механизировано и вручную по сметам ЛСР NN 1, 2, 3, 5, 6, 7 (пункт 1 технического протокола N 8).

В связи с условием проект о послойном уплотнении и достижении коэффициента уплотнения более 0,95 (в местах под усовершенствованное, асфальтобетонное покрытие коэффициент более 0,98) по требованию со стороны заказчика производилось устройство основания под трубопроводы (и колодцы) из песка и ПГС с забивкой пазух на всю ширину траншеи, что повлекло за собой превышение объемов по системам по ЛСР N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 (пункт 2 технического протокола N 8).

В связи с превышением объемов разработанного грунта механизировано и вручную был увеличен объем обратной засыпки щебнем шлаковым по сметам ЛСР N N 1, 3, 5, 6 (пункт 3 технического протокола N 8).

Дополнительные работы, отсутствующие в проектно-сметной документации по уплотнению основания; данное уплотнение не учтено расценками (ТЕР23-01-001) на устройство основания под трубопроводы и колодцы, примененные в проектно-сметной документации (сметы N N 1-8 поз. 6, 8). Также в проектно-сметной документации отсутствует послойное уплотнение обратной засыпки из щебня шлакового. За весь период строительства сетей были выполнены работы по послойному уплотнению основания (для достижения коэффициента уплотнения 0,95) под трубопровод и колодцы по системам ЛСР NN 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 (пункт 4 технического протокола N 8).

Промывка всех сетей канализации К1, К2, К2.1, К2.2, К2.3, К2.4; данная работа не входит в состав работ в проектно-сметной документации примененными расценками на прокладку канализационных трубопроводов по ТЕР23 (пункт 5 технического протокола N 8).

Выполненные работы по восстановлению люков на проектную отметку при строительстве сети К2.1; ориентировочная стоимость выполненных работ составляет 75 412 рублей 80 копеек с учетом НДС (пункт 6 технического протокола N 8).

В связи с ситуационной заменой ж/б элементов в ходе выполнения работ по монтажу колодцев были понесены дополнительные затраты на ж/б изделия, отсутствующие в проектно-сметной документации в ЛСР N N 1, 2, 5, 6, 7, 8 (пункт 8 технического протокола N 8).

Дополнительные работы по демонтажу и монтажу дорожных плит в количестве 17 штук на участках сетей В1, К2.4, К2.1; работы отсутствуют в проектно-сметной документации по причине отсутствия данного условия в проекте ССП17.023-00-НВК; ориентировочная стоимость выполненных работ составляет 88 600,80 рублей с учетом НДС (пункт 9 технического протокола N 8).

В связи с исполнением договора подрядчик истец выполнил и сдал заказчику работы, общая стоимость которых составила 30 885 236 рублей 40 копеек. Передача результата работ опосредована составлением сторонами актов о приемке выполненных работ формы КС-2, ведомостей ресурсов, подписанных сторонами без замечаний.

Помимо указанных работ истец выполнил дополнительные работы, о чем составил акты формы КС-2 N 44, N 47, N 43, N 45, N 50, N 46, N 48, N 49, N 51, N 52, N 53 от 01.10.2021 и справки формы КС-3, которые направил в адрес ответчика. Общая стоимость дополнительных работ, указанная в актах о приемке работ, составила 20 045 001 рубль 60 копеек.

Письмом от 20.11.2020 N РСС-Исх-741/2020 ООО "Ремспецстрой" сообщило заказчику о завершении работ на объекте, просило организовать приемку работ.

Письмом от 24.12.2020 N РСС-Исх-834/2020, полученным заказчиком 25.12.2020 согласно отметке в документе, истец направил локальные сметные расчеты на выполненные дополнительные работы. Письмом от 08.02.2021 N РСС-Исх-74/2021, полученным ответчиком 10.02.2021 согласно отчету об отслеживании почтового отправления, сформированному оператором почтовой связи, истец направил акты выполненных работ, ведомости ресурсов по актам по дополнительным работам (т. 8 л.д. 1-7).

Письмами от 11.02.2021 N 01-02-66, от 30.03.2021 N 01-02-173 ООО ХК "Новолекс" сообщило о сомнениях в указанных в локальных сметных расчетах объемах (т. 8 л.д. 8-16).

Письмом от 16.02.2021 N 00-02-70 ООО ХК "Новолекс" заявило отказ от приемки работ, как не соответствующих работам, предусмотренным дополнительными соглашения к договору подряда (представлено ответчиком в электронном виде с ходатайством от 21.03.2022).

Письмом от 07.10.2021 N РСС-Исх-721/2021, врученным ответчику 08.10.2021 согласно отметке в документе, истец вновь направил ответчику локальные сметные расчеты и акты выполненных работ на дополнительные работы (т. 8 л.д. 39-41).

Строительство объекта Торговый центр "Леруа Мерлен" фактически завершено. Объект подключен к централизованным системам водоснабжения и водоотведения на основании актов о подключении (технологическом присоединении) от 14.10.2021, составленных с участием ООО ХК "Новолекс" и ООО "Водоканал" на основании справки ООО "Водоканал" о выполнении технических условий от 14.10.2021 N ВДК-Исх-7948/2021 (т. 8 л.д. 68-69, 77-78, 80).

09.07.2021 комитетом градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка выдано ООО ХК "Новолекс" разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 42-RU 42310000-21-2021 (т. 8 л.д. 81-84).

Право собственности на нежилое здание Торговый центр "Леруа Мерлен" зарегистрировано за истцом 15.09.2021 согласно выписке из Единого государственного реестра недвижимости (т. 8 л.д. 87-90).

Полагая, что на стороне заказчика возникло обязательство по оплате дополнительных работ, истец направил в адрес ООО ХК "Новолекс" претензию от 21.10.2021 N РСС-Исх-760-2021, полученную последним 03.11.2021 согласно почтовому уведомлению о вручении (т. 8 л.д. 35-38).

Ответом от 09.11.2021 N 01-02-951 ООО ХК "Новолекс" отказало в приемке дополнительных работ (т. 8 л.д. 61).

Письмом от 21.10.2021 N 01-02-885 ООО ХК "Новолекс" заявило об отказе от приемки дополнительных работ (т. 8 л.д. 42-44).

Исчерпание переговорных возможностей по досудебному урегулированию спора послужило основанием для обращения ООО "Ремспецстрой" в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, арбитражный суд первой инстанции исходил из доказанности фактического выполнения истцом дополнительных работ, общая стоимость которых определена на основании экспертного исследования, назначенного судом, и составила 19 364 317 рублей 20 копеек, ненадлежащего поведения истца, не сообщившего заказчику своевременно о необходимости выполнения дополнительных работ, не согласовавшего с заказчиком их стоимость и не приостановившего работы по строительству инженерных сетей до заключения дополнительного соглашения, наличия оснований для удовлетворения исковых требований в пределах 10% сметной стоимости.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о частичном удовлетворении исковых требований, при этом исходит из следующего.

В силу пунктов 1, 7 части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают как из договоров и иных сделок, так и вследствие неосновательного обогащения.

Согласно пункту 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в Кодексе.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно разъяснениям пункта 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ).

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

К договору строительного подряда применяются положения, предусмотренные параграфом 1 "Общие положения о подряде" главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

По смыслу вышеуказанных норм и правовых позиций суд должен проверить обоснованность мотива отказа заказчика от подписания акта, при этом обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

В силу пункта 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (части 1, 2 статьи 716 ГК РФ).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2 вышеуказанной статьи).

Согласно пункту 3 статьи 744 ГК РФ подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Таким образом, действующее гражданское законодательство разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного договора, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата. Принимая во внимание различное правовое регулирование указанных ситуаций, вопрос об отнесении выполненных работ к тому или иному виду имеет существенное значение и подлежит выяснению арбитражным судом при принятии решения о взыскании их стоимости либо отказе в таковом взыскании, с учетом конкретных обстоятельств дела.

По смыслу положений статей 709, 743 ГК РФ дополнительными являются такие работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, и которые отсутствуют в технической документации, без проведения которых продолжение строительства невозможно, их выполнение необходимо для получения годного и прочного результата предусмотренного договором подряда результата работ. Такие работы при условии их согласования заказчиком подлежат оплате.

Исходя из буквального содержания условий договора подряда и дополнительных соглашений к нему (статья 431 ГК РФ), вступление сторон в договорные отношения обусловлено достижением ответчиком материального результата - строительства и ввода в эксплуатацию объекта - Торгового центра "Леруа Мерлен" в городе Новокузнецке Кемеровской области, выполненного в соответствии с техническими нормами и правилами и пригодного для безопасной эксплуатации в соответствии с назначением.

Из представленной в дело совокупности взаимных писем сторон, технических протоколов совместных совещаний участников строительства следует, что при выполнении работ подрядчик неоднократно выявлял несоответствие проектных решений, в том числе проектных отметок выполнения работ, натурных условий их выполнения, состояния грунтов, внесение изменений в которые требовало согласования с заказчиком и автором проекта. Такое согласование предоставлено как проектной организацией, так и заказчиком строительства объекта, от имени которого действовало лицо, ответственное за ведение строительного контроля - руководитель проекта, что следует из отметок в соответствующих письмах и письмах ООО "Сибстройпроект" о согласовании изменений.

Как следует из сопоставления сметной документации, согласованной сторонами на основании пунктов 2 и 4 дополнительных соглашений к договору подряда, сметных расчетов, составленных подрядчиком в одностороннем порядке, актов о приемке выполненных работ, технических протоколов, все указанные в заявленных истцом в оплате актах работы находятся в тесной связи с работами, необходимыми для исполнения обязательства по дополнительным соглашениям к договору подряда, однако объемы таких работ согласованной в соответствии с проектом сметной документацией не предусмотрены.

С целью установления самостоятельного или дополнительного характера выполненных подрядчиком работ, определения их фактического состава, объемов и стоимости, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Симплекс" экспертам Щербакову А.В., Боровскому В.Ф., Рожневой М.А.

Согласно заключению судебной экспертизы от 26.08.2022 N 22-647СТЭ (т. 9 л.д. 59-126) объем работ, отраженный в спорных актах о приемке выполненных работ от 01.10.2021 не мог быть выявлен подрядчиком при камеральном ознакомлении с проектной (технической) документацией, предоставленной заказчиком. Работы являются дополнительными. Факт необходимости выполнения дополнительных работ установлен уже в процессе выполнения основного объема работ.

В целях реализации обязательств по договору подряда на выполнение комплекса работ по устройству внутриплощадочных сетей и канализации на объекте Торговый центр "Леруа Мерлен" имелась необходимость проведения дополнительных работ, отраженных в спорных актах. Немедленное невыполнение дополнительных работ могло привести к гибели или повреждению других инженерных коммуникаций, кабельных сетей, проездов и автостоянок объекта строительства.

Фактический объем и стоимость работ, отраженных в спорных актах о приемке выполненных работ, составляет 19 364 317 рублей 20 копеек. Качество выполненных дополнительных работ на дату их окончания соответствовало условиям договора подряда и дополнительных соглашений, обязательным нормам, правилам и требованиям, предъявляемым к данным видам работ.

На основании определения от 05.10.2022 Арбитражного суда Кемеровской области экспертами в судебном заседании даны пояснения по проведенной судебной экспертизы, представлены письменные пояснения (представлены экспертной организацией в электронном виде 03.11.2022).

Вывод экспертов согласуются с представленной в дело договорной, сметной, приемочной документацией, иными представленными сторонами письменными доказательствами (письмами, протоколами).

Исследовательская часть заключения экспертов содержит исчерпывающее описание примененных экспертами методов и порядка исследования. Выводы экспертов основаны на натурном обследовании, применении специальных методов исследования и поименованного в заключении оборудования. Данные обстоятельства в совокупности с представленными в дело пояснениями эксперта позволяют установить полноту экспертного исследования результата спорных работ, достаточную для вывода об обоснованности экспертного заключения.

Заключение экспертов N 22-647СТЭ соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности". Компетенция экспертов в области исследования подтверждена квалификационной и аттестационной документацией, имеющейся в деле и указанной непосредственно в тексте заключения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно принял экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства по делу.

Как следует из материалов дела, в связи с организацией строительства торгового центра ответчик организовал строительный контроль и авторский надзор за выполнением работ в соответствии с проектной и сметной документацией. Регулярное выполнение проектной организацией авторского надзора за ведением работ подтверждается представленным в дело журналом авторского надзора.

Контроль выполнения работ осуществлялся заказчиком ежемесячно с промежуточной приемкой фактически выполненных работ, проведением технических совещаний с участием представителя ответчика - руководителя проекта, ответственного за ведение строительного контроля. Подобный порядок контроля за ведением подрядчиком работ соответствует согласованному сторонами порядку ежемесячной приемки фактически выполненных работ, предусмотренному в пункте 2.3 договора подряда.

Из содержания технических протоколов в сопоставлении с имеющейся в деле перепиской сторон следует, что по мере выявления необходимости в выполнении дополнительных работ либо использования дополнительных объемов материалов подрядчик незамедлительно извещал заказчика о возникших препятствиях к выполнению работ.

Согласно техническим протоколам заказчик, осуществляя ежемесячный контроль за ходом строительства объекта, участвовал в обсуждении как потребности выполнения работ, так и фактически выполненных подрядчиком объемов работ.

Проведение технических совещаний в конце каждого текущего месяца соответствует установленному в договоре подряда (пункты 2.2, 2.3, 8.1, 8.3, 8.4) порядку контроля и приемки работ и само по себе не свидетельствует об извещении заказчика о выполнении дополнительных объемов работ после их завершения, вопреки доводу ответчика.

Поскольку сторонами согласована сметная стоимость отдельных видов работ, подлежащие применению расценки, а в протоколах технических совещаний определены виды и объемы дополнительных работ, установлена их взаимная связь с работами, включенными в согласованные сторонами сметные расчеты, наименование технических протоколов не устраняет согласование заказчиком объемов и видов подлежавших выполнению дополнительных работ путем составления указанных протоколов.

Вопреки доводу ответчика, согласование в сметной документации отдельных видов работ, включенных подрядчиком в локальные сметные расчеты на дополнительные работы, не устраняет выполнении им дополнительного объема этих работ, обусловленного не соответствием проектных решений натурным условиям, что отражено в технических протоколах и подтверждено при проведении экспертного исследования, назначенного судом.

Отсутствие согласования заказчиком отдельных объемов работ в промежуточных технических протоколах устранено согласованием всех дополнительных работ, предъявленных подрядчиком к оплате по спорным актам, в итоговом техническом протоколе N 8.

Потребительская ценность выполненных истцом работ для заказчика подтверждена фактическим вводом объекта в эксплуатацию, подключением этого объекта к сетям централизованного водоснабжения и водоотведения, государственной регистрацией права собственности ответчика на завершенный строительством объект.

Приведенные выше обстоятельства, подтвержденные документально, свидетельствуют о том, что заказчик, организовавший строительный контроль и промежуточную приемку фактически выполненных работ, обладал текущей осведомленностью о составе и объемах фактически выполняемых подрядчиком работ, которую получал в оперативном режиме.

Ежемесячно ответчик согласовывало выполнение истцом дополнительных работ с изложением в протоколах совещаний решения о подготовке подрядчиком сметных расчетов, дополнительных соглашений для последующей оплаты этих работ, и лишь после ввода объекта в эксплуатацию и государственной регистрации права собственности ответчика на данный объект отказался от приемки и оплаты этих работ.

Подобное поведение ответчика не является ординарным для заказчика технически и организационно сложного строительства объекта, заинтересованного в получении безопасного объекта, пригодного для использования по назначению, и добросовестно выполняющего обязательства по приемке и оплате выполненных работ.

Довод ответчика о наличии иных менее затратных способов выполнения дополнительных работ отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку заказчик при ведении строительного контроля не был лишен возможности давать подрядчику указания о способе выполнения отдельных работ.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для возложения на ответчика обязанности по оплате работ, выполненных истцом и являющихся дополнительными по отношению к согласованным сторонами подрядным работам, в сумме 19 364 317 рублей 20 копеек.

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктм 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Ответственность заказчика за несвоевременную оплату работ определена в пункте 11.8 договора подряда в редакции протокола согласования разногласий как сочетаний неустойки в размере 0,05% ежедневно в течение первых 90 дней просрочки и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 0,5% стоимости неоплаченных работ, начиная с 91 дня просрочки.

Период просрочки, с учетом согласованного в договоре порядка приемки работ, допущен ответчиком с 30.03.2021 по оплате 90 процентов стоимости работ и с 24.09.2021 по оплате 10 процентов стоимости работ, сохранявшейся как гарантийное удержание.

Согласно проведенному судом апелляционной инстанции расчету, неустойка с размере 0,05% от стоимости неоплаченных работ ежедневно в пределах заявленного истцом периода составила 24 205 рублей 40 копеек, проценты в размере 0,5% ежедневно в пределах того же периода составили 2 140 985 рублей 69 копеек.

Поскольку исчисленная в соответствии с договором подряда неустойка и проценты превышают сумму заявленных истцом процентов, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежит удовлетворению в заявленной истцом сумме.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы встречного истца по уплате государственной пошлины, расходы истца по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Принимая во внимание приведенные выше обстоятельства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об изменении решения суда первой инстанции с изложением в резолютивной части решения выводов об удовлетворении исковых требований в сумме 19 364 317 рублей 20 копеек основного долга, 102 970 рублей 90 копеек процентов, пропорциональном распределении расходов по уплате государственной пошлины и оплате судебной экспертизы.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.12.2022 в редакции определения от 26.12.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-26062/2021 изменить, резолютивную часть решения изложить следующим образом:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Холдинговая Компания "Новолекс" (ИНН 4217116128) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ремспецстрой" (ИНН 4217168687) основной долг в сумме 19 364 317 рублей 20 копеек, проценты в сумме 102 970 рублей 90 копеек, расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 77 608 рублей 46 копеек, расходы по уплате государственной пошлины по исковому заявлению и апелляционной жалобе в сумме 122 458 рублей 48 копеек. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Я.А. Смеречинская

Судьи

Л.Е. Ходырева О.Н. Чикашова