Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2023 г. N 09АП-2803/23 по делу N А40-163084/2022

г. Москва

24 марта 2023 г.

дело N А40-163084/22

Резолютивная часть постановления оглашена 14.03.2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.03.2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т.,

судьи Кочешкова М.В., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Восход" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2022 по делу N А40-163084/22,

по заявлению ООО "Восход" и ООО "Сервис плюс"

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: Шапочкина О.Н.

о признании незаконными решения, постановлений;

при участии: от заявителя - Юмин К.С. по доверенности от 01.07.2022, по доверенности от 01.07.2022, Кузнецов Э.В. по доверенности от 20.04.2022; от заинтересованного лица - Агейченко К.М. по доверенности от 08.02.2023; от третьего лица - не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2022 в удовлетворении заявленных ООО "Восход" и ООО "Сервис плюс" требований о признании незаконными решения УФАС России по г. Москве от 04.05.2022 N Е0/24160/22 по делу N 077/01/11-20397/2021, постановления от 28.09.2022 по делу N 077/04/14.32-12820/2022, постановления N 077/04/14.3212820/2022 от 28.09.2022 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

ООО "Восход" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Шапочкина О.Н., в судебное заседание не явилась, информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявителей и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что решением антимонопольного органа от 04.05.2022 N ЕО/24160/22 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 077/01/11-20397/2021 ООО "Восход" и ООО "Сервис Плюс" признаны нарушившими требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановлением от 28.09.2022 по делу N 077/04/14.32-12820/2022 заявители привлечены к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ООО "Восход" и ООО "Сервис плюс" обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением, мотивируя тем, что выводы антимонопольного органа о квалификации действий в ходе проведения аукциона в электронной форме N 178fz 14101900143 по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, сделан без объективной оценки доказательств и доводов, представленных в материалы дела; доказательства наличия картельного сговора, основано исключительно на использовании единой инфраструктуры и совместного использования единого IP- адреса для подачи заявок.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемых решения и постановлений, соответствии их требованиям действующего законодательства и отсутствии нарушений прав и законных интересов ООО "Восход" и ООО "Сервис плюс"в сфере предпринимательской деятельности.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с п. п. 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим непосредственно и через свои территориальные органы функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

В силу ст. 1 Закона о защите конкуренции целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно ст. 3 Закона о защите конкуренции, этот федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 2 ст. 39 Закона о защите конкуренции).

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом проверены сведения, полученные на запросы управления и проведены внеплановые выездные проверки ООО "Восход" и ООО "Сервис Плюс" на основании приказов УФАС России по г. Москве от 30.06.2021 N 138 и N 139.

По результатам проверки антимонопольным органом установлены факты, указывающие на наличие признаков нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО "Сервис Плюс" и ООО "Восход".

На основании указанных обстоятельств на основании приказа УФАС России по г. Москве от 16.11.2021 N 227 возбуждено дело N 077/01/11-20397/2021 по признакам нарушении ООО "Сервис Плюс" и ООО "Восход" п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что на официальном сайте Единой электронной торговой площадки 178fz.roseltorg.ru 15.10.2019 ООО "Инвестиционная компания Внешэкономбанка" ("ВЭБ Капитал") опубликован аукцион в электронной форме с реестровым N 178fzl4101900143, предмет - продажа 8.525.523 акций ОАО "Санаторий "Россиянка", начальная цена контракта - 147.601.000 руб.

В аукционе приняли участие ООО "Сервис Плюс" и ООО "Восход".

В рамках аукциона ООО "Восход" подано одно ценовое предложение, равное НМЦК, а ООО "Сервис Плюс" воздержалось от подачи ценовых предложений, тем самым отказалось от конкурентной борьбы.

Антимонопольным органом установлены признаки, указывающие на наличие нарушений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО "Восход" и ООО "Сервис Плюс" - нетипичное поведение участников в рамках рассматриваемых торгов, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом, что позволило ООО "Восход" заключить договор купли-продажи имущества ОАО "Санаторий Россиянка" на сумму 147.601.000 руб., равной начальной цене контракта.

Подача заявок и ценовых предложений обществами осуществлялась с одного IP-адреса: 95.83.127.2.

При этом, в период проведения рассматриваемого аукциона адресом местонахождения ООО "Сервис Плюс" являлся: Москва, улица Ботаническая, дом 41 корп. 7, пом. 8, адресом местонахождения ООО "Восход" - Москва, Алтуфьевское шоссе, дом 2 корп. 1, пом. 50.

Заявки поданы обществами в один день с разницей во времени в 3 часа 19 минут, при том, что участникам предоставлено значительное количество времени для подготовки и подачи заявок - 30 дней.

Антимонопольным органом установлено наличие хозяйственных взаимосвязей между участниками - оформление доверенностей на одних и тех же физических лиц, в том числе составление ООО "Восход" доверенности на сотрудника ООО "Сервис Плюс".

Согласно сведениям, представленным ООО "Сервис Плюс" и ООО "Восход", антимонопольным органом установлены финансовые связи между обществами, а именно заключение договоров между ними: договор займа от 10.12.2018, цена договора - 311.000 руб.; договор на эксплуатационное и техническое обслуживание от 01.08.2019; договор компенсации затрат от 10.10.2019; договор займа от 22.07.2020, цена договора - 6.500.000 руб.

Кроме того, в результате исследования информации на электронном носителе, скопированной в рамках проведенной внеплановой выездной проверки ООО "Сервис Плюс" с рабочего компьютера сотрудника указанного общества, установлено наличие соглашения об уступке права требования от 01.06.2020 на сумму 365.416, 99 руб., заключенного между ООО "Сервис Плюс" и ООО "Восход".

Пунктом 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 04.03.2021 с учетом положений п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Согласно п. п. 20, 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

Само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, антимонопольным законодательством не запрещается.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает ст. 11 Закона о защите конкуренции, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом установлены обстоятельства, указывающие на то, что поведение обществ выходило за рамки добросовестности участников гражданского оборота, презумпция которой гарантируется.

Ссылка общества на то, что судом первой инстанции не дана оценка всем его доводам, подлежит отклонению, поскольку отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся каждого заявленного довода, не свидетельствует о том, что они не исследованы и не оценены судом.

Доводы о том, что судом не дана оценка сведениям о ходе приватизации пакета акций ОАО "Россиянка" до его реализации на аукционе, которые свидетельствуют о низкой ликвидности пакета акций и то, что целью участия ООО "Сервис Плюс" в рассматриваемом электронном аукционе является признание аукциона состоявшимся отклоняются, как необоснованные и противоречащим письменным пояснением самого ООО "Сервис Плюс", изложенным в ходе рассмотрения дела N 077/01/11- 20397/2021 от 13.01.2022 (вх. от 17.01.2022 N 2752/22), из содержания которых следует, что отсутствие ценового предложения связано с тем, что общество не успело направить такое предложение.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о совместном ведении участников хозяйственной деятельности и о наличии консолидированных действий между ними. При этом, консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях, позволяют извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность обеспечивает неконкурентные преимущества, что невозможно при конкурентной борьбе.

С учетом изложенного, выводы антимонопольного органа о том, что общества совместно принимали участие в аукционе и реализовывали единую стратегию поведения с тем, чтобы получить определенные экономические последствия (выгоду), которые выражаются в заключении договора по итогам проведения торгов без повышения цены, являются мотивированными.

Решением антимонопольного органа от 04.05.2022 N ЕО/24160/22 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 077/01/11-20397/2021 ООО "Восход" и ООО "Сервис Плюс" признаны нарушившими требования п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", материалы дел переданы уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от 1/10 до 1/2 начальной стоимости предмета торгов, но не более 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100.000 руб.

Объективную сторону этого правонарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, а именно: заключение соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

В соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (ст. ст. 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации). То есть, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Таким образом, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в Законе о защите конкуренции последствиям.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству. При этом, антимонопольным законодательством презюмируется, что угроза наступления последствий, предусмотренных ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, уже сама по себе ограничивает конкуренцию. Запрет на заключение картеля сформулирован в Законе о защите конкуренции как запрет "per se", в связи с чем антимонопольный орган должен доказать либо факт наступления соответствующих последствий, либо то, что соответствующие последствия могли наступить.

Согласно ст. ст. 25, 45 Закона о защите конкуренции, в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе фактов встреч конкурентов, переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

В рассматриваемом случае, установленная совокупность обстоятельств, свидетельствует о наличии в действиях ООО "Сервис Плюс" и ООО "Восход" признаков скоординированности деятельности и нарушения антимонопольного законодательства.

Следует отметить, что при нарушении хозяйствующими субъектами п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается, ввиду чего анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел.

Установленные факты правонарушения свидетельствуют о том, что заявителями не приняты все зависящие от него меры по обеспечению соблюдения требований действующего законодательства.

Допущенное нарушение не вызвано объективно непредотвратимыми обстоятельствами, находящимися вне контроля заявителей.

Следовательно, вина заявителей в совершении вмененного правонарушения является доказанной.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности антимонопольным органом не допущено.

Процедура и срок давности привлечения к административной ответственности соблюдены (решение УФАС России по г. Москве вступило в законную силу 04.05.2022; оспариваемые постановления вынесены 28.09.2022 - годичный год привлечения к ответственности соблюден).

Наличие подлежащих учету при назначении наказания дополнительных, не учтенных антимонопольным органом, смягчающих ответственность обстоятельств, поименованных в п. 3 Примечаний к ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судом не установлено.

Исключительных обстоятельств, позволяющих снизить штраф ниже низшего предела в порядке ст. 4.1 Кодекса, судом не установлено.

Размер штрафа соответствует условиям, указанным в ч. ч. 2 - 3 ст. 4.1.2 Кодекса.

Оснований для применения положений ст. 2.9, ст. 3.4 и ч. 1 ст. 4.1.1 Кодекса не установлено.

Довод о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайств обществ в рассмотрении административного дела в арбитражном суде, в связи с наличием предвзятого отношения у должностного лица, отклоняются, поскольку оспариваемые постановления вынесены в рамках предоставленных полномочий; порядок привлечения ООО "Сервис Плюс" и ООО "Восход" к административной ответственности, установленный ст. ст. 29.7, 29.10, 29.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, антимонопольным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - обеспечены.

Доводы жалобы о том, что решение и постановления вынесены тем же должностным лицом антимонопольного органа, отклоняются, поскольку принятие решения в составе комиссии и вынесение постановлений одним и тем же лицом, уполномоченным принимать решение и выносить постановления по делу об административном правонарушении, не противоречат требованиям закона.

Судом первой инстанции в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2022 по делу N А40-163084/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина