Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2023 г. N 11АП-19191/22 по делу N А55-15470/2022

г. Самара

27 марта 2023 г.

Дело N А55-15470/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 марта 2023 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лихоманенко О.А.,

судей Харламова А.Ю., Некрасовой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Алиевой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании в помещении суда по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

заявление общества с ограниченной ответственностью "Газтрейд" (ОГРН: 1056317004886, ИНН: 6317055095), г.Самара

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, г.Москва

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

- публичного акционерного общества "Т Плюс" в лице филиала "Самарский ПАО "Т Плюс" (ОГРН: 1056315070350, ИНН: 6315376946), г.Самара,

- общества с ограниченной ответственностью "АБЗ-1" (ОГРН: 1056367002724, ИНН: 6367046160), Самарская область, Волжский район, с.Преображенка

общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "XXI ВЕК" (ОГРН: 1026300840554, ИНН: 6313034520), г.Самара

о признании незаконным решения,

с участием в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Самарской области - представителя Дрожжиной Е.А. (доверенность от 03.11.2022),

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Газтрейд" (далее - ООО "Газтрейд", общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Самарское УФАС России, антимонопольный орган) от 14.04.2022 о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков об ООО "Газтрейд".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: публичное акционерное общество "Т Плюс" в лице филиала "Самарский" ПАО "Т Плюс" (далее - ПАО "Т Плюс"), общество с ограниченной ответственностью "АБЗ-1" (далее - ООО "АБЗ-1") и общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "XXI ВЕК" (далее - ООО "НПФ "XXI ВЕК").

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2022 по делу N А55-15470/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Газтрейд" просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, в соответствии с которым удовлетворить заявленные требования. Общество полагает, что суд первой инстанции принял незаконное и необоснованное решение, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Общество указывает, что не имело прямого умысла на отказ от заключения договора. Совершало активные действия, направленные на соблюдение требований закона о закупках, тем самым явно выражая намерения к заключению договора.

Подробно позиция общества изложена в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст.121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Самарское УФАС России апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в представленном отзыве.

Исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии безусловного основания для отмены оспариваемого судебного акта, установленного пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, согласно которому основанием для отмены решения в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, а о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится соответствующее определение.

Суд апелляционной инстанции установил, что сведения об ООО "Газтрейд" включены в реестр недобросовестных поставщиков на основании Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации N 371/22 от 16.05.2022 (далее - ФАС России).

В соответствии с частью 3 статьи 44 АПК РФ ответчиками признаются организации и граждане, к которым предъявлен иск, то есть лица, по мнению истца, нарушившие его права и законные интересы.

Вместе с тем, ФАС России к участию в деле в качестве соответчика судом первой инстанции не привлекался, соответственно законность и обоснованность Приказа ФАС России N 371/22 от 16.05.2022 в деле NА55-15470/2022 судом первой инстанции не устанавливалась.

Согласно части 6 статьи 46 АПК РФ, в случае если федеральным законом предусмотрено обязательное участие в деле другого лица в качестве ответчика, а также по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд первой инстанции по своей инициативе привлекает его к участию в деле в качестве соответчика.

Спор по настоящему делу вытекает из административных и иных публичных правоотношений. Общество указывает, что предметом заявленных требований является оспаривание ненормативного акта антимонопольного органа.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции определением от 30.01.2023 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6 статьи 46 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве соответчика ФАС России и назначил рассмотрение дела на 02.03.2023.

Определением от 02.03.2023 суд апелляционной инстанции отложил рассмотрение дела на 23.03.2023 и предложил ООО "Газтрейд" с учетом привлечения в качестве соответчика ФАС России сформулировать материально-правовые требования к ФАС России, а также в письменной форме уточнить предмет заявленных требований.

Представитель общества в судебное заседание не явился. Требования к ФАС России не сформулировал. Предмет заявленных требований в соответствии со ст.49 АПК РФ не уточнил.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции рассматривает заявленные требования ООО "Газтрейд" в том виде и по тому предмету как они сформулированы при предъявлении заявления в Арбитражный суд Самарской области.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований. Пояснил, что заключение Самарского УФАС России от 14.04.2022 не является конечным актом процедуры проведения проверки по факту уклонения от заключения договора и безусловным основанием для включения соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. Решение о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков принимается руководителем ФАС России с учетом заключения территориального антимонопольного органа, которое не является обязательным для руководителя ФАС России.

В соответствии со ст.156 и 266 АПК РФ судебное заседание проводится в отсутствие представителя ООО "Газтрейд", ФАС России и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 04.04.2022 в Самарское УФАС России поступило обращение филиала "Самарский" ПАО "Т Плюс" (далее - Заказчик) о рассмотрении вопроса о включении сведений об ООО "Газтрейд" (далее - Участник) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения договора по результатам проведенного Заказчиком конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на восстановление благоустройства после устранения повреждений (магистральные квартальные тепловые сети) для нужд Филиала "Самарский" ПАО "Т Плюс" (извещение N 32110710840, https://zakupki.gov.ru/ )(далее - Конкурс).

Согласно доводам Заказчика, в регламентированный срок ООО "Газтрейд" не подписало договор.

14.04.2022 по результатам рассмотрения обращения Комиссией Самарского УФАС Росси вынесено заключение о признании ООО "Газтрейд" уклонившимся от заключения договора по результатам Конкурса.

Полагая, что указанное заключение Самарского УФАС России от 14.04.2022 является решением о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, чем нарушаются права и охраняемые законом интересы общества, ООО "Газтрейд" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции на основании положений Закона о контрактной системе, не применимого к рассматриваемым правоотношениям в рамках настоящего дела, пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Самарского УФАС России о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции повторно рассмотрев настоящее дело по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения сторон в соответствии со ст. 71 АПК РФ в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, заслушав представителя антимонопольного органа в судебном заседании, приходит к выводу о наличии оснований для прекращения производства по настоящему делу на основании п.1 ч.1 ст.150 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 08.10.2021 ПАО "Т Плюс" на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - ЕИС) размещено извещение и документация о проведении Конкурса. Текущая редакция извещения и документации о проведении Конкурса размещена в ЕИС 18.10.2021.

Разделом 4.10 Документации о закупке, установлены сроки и порядок заключения договора.

Согласно пункту 4.10.1 Документации о закупке, договор по результатам закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам закупки.

В соответствии с пунктом 4.10.2 Документации о закупке договор между Заказчиком и победителем заключается с использованием программно-аппаратных средств ЭП и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно Участника такой конкурентной закупки, Заказчика.

Согласно Протоколу заседания Закупочной комиссии филиала "Самарский" ПАО "Т Плюс" N 138,4У от 16.12.2021, размещенному в ЕИС 16.12.2021, ООО "Газтрейд" (заявка N 1) было признано победителем Конкурса.

Срок подписания договора в соответствии с пунктом 4.10.1 Документации о закупке - не позднее 05.01.2022.

29.12.2021 ООО "Газтрейд" в адрес ПАО "Т Плюс" филиал "Самарский" направлено письмо согласно которому в связи с закрытием на зимний период ООО "АБЗ-1" закупка "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон (холодные), марка ПБх" представляется трудно доступной. Кроме того, в связи со значительным ростом цен на асфальтобетонную смесь ООО "Газтрейд" просило увеличить стоимость договора либо выполнить только часть работ, предусмотренную техническим заданием. ООО "Газтрейд" также сообщило об отказе от подписания договора, в случае непринятия Заказчиком, изменений условий договора.

В соответствии с пунктом 5.9.8. Приложения N 2 "Инструкция по проведению закупочных процедур" к Положению, в случае если участник закупки, признанный победителем закупки, не подписал договор, либо не предоставил обеспечения исполнения обязательств по договору в течение установленного в закупочной документации срока, то такое лицо признается уклонившимся от заключения договора.

По состоянию на 05.01.2022 договор ООО "Газтрейд" подписан не был, в связи с указанным обстоятельством общество было признано уклонившимся от заключения договора.

24.02.2022 согласно протоколу закупочной комиссии N 138,6У Заказчиком было принято решение заключить договор с ООО "НПФ "XXI ВЕК" (заявка N 2). Договор с ООО "НПФ "XXI ВЕК" заключен 14.03.2022.

Из представленных ООО "Газтрейд" в антимонопольный орган пояснений следует, что не подписание договора в установленный срок, было обусловлено тем, что ООО "АБЗ-1" приостановило свою деятельность на зимний период времени, а также произошел рост цены на асфальтобетонную смесь, в связи с чем подписание контракта было бы для ООО "Газтрейд" убыточной сделкой.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что ООО "Газтрейд" не представило доказательств, подтверждающих указанные обстоятельства.

Вопреки доводам общества, антимонопольный орган указал, что рост цены на асфальтобетонную смесь, на который ссылается ООО "Газтрейд", не может являться основанием для отказа от принятого на себя обязательства заключить договор на условиях закупочной документации; зная о всех условиях закупки, о экономической составляющей поставляемого товара и получив право на заключение договора общество уклонилось от его заключения сославшись на экономическую невыгодность, тем самым злоупотребив предоставленными ему гражданскими правами.

Антимонопольный орган также указал, что приостановление деятельности ООО "АБЗ-1" на зимний период времени, не исключает возможности приобретения асфальтобетонной смеси у других производителей, поскольку указанная смесь не является предметом договора и не является его существенным условием.

С учетом установленных обстоятельств, Самарским УФАС России 14.04.2022 вынесено заключение о признании ООО "Газтрейд" уклонившимся от заключения договора по результатам конкурса в электронной форме на право заключения договора на восстановление благоустройства после устранения повреждений (магистральные, квартальные тепловые сети) для нужд филиала "Самарский" ПАО "Т Плюс" (извещение N 32110710840) (т.1, л.д.69-73).

Согласно части 2 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Приказом ФАС России от 16.05.2022 N 371/22 (п.1.2) сведения об ООО "Газтрейд" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года на основании заключения Самарского УФАС России от 14.04.2022 (т.3, л.д.11-12, 13-14).

В соответствии с Законом о закупках и постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Постановление N 1211) на ФАС России возложено осуществление полномочий по ведению указанного реестра.

Приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Приказ N 164/13) установлено, что по результатам проверки сведений, указанных в Постановлении N 1211, комиссия ФАС России (комиссия территориальных органов ФАС России) дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения вышеуказанных сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

Согласно пункту 2.2 Приказа N 164/13 подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в Реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 Приказа N 164/13 решения руководителя ФАС России.

Соответственно, основанием для включения сведений в Реестр в отношении лиц, указанных в части 2 статьи 5 Закона о закупках, является приказ ФАС России.

Вместе с тем заключение территориального органа ФАС России является документом внутриведомственного характера, не порождающим для субъектов каких-либо прав и обязанностей.

Кроме того, соответствующее заключение территориального органа ФАС России не является конечным актом процедуры проведения проверки по факту уклонения от заключения договора либо одностороннего расторжения договора заказчиком, указанным в части 2 статьи 5 Закона о закупках, в связи с существенным нарушением условий договора поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, заключение территориального органа ФАС России не является безусловным основанием для включения соответствующих сведений в Реестр, следовательно, не относится к ненормативным правовым актам, в связи с чем в случае оспаривания заключения антимонопольного органа в арбитражном суде обжалованию подлежит соответствующий пункт приказа ФАС России.

Указанная позиция изложена в письме ФАС России от 20.01.2023 N МШ/3488/23.

Как обоснованно указано Самарским УФАС России в рамках рассмотрения настоящего дела, заключение Комиссии Самарского УФАС России от 14.04.2022 в отношении ООО "Газтрейд" не является конечным актом процедуры проведения проверки по факту уклонения от заключения договора.

Указанное заключение также не содержит указания на возможность его обжалования в судебном порядке.

Таким образом, заключение Комиссии Самарского УФАС России от 14.04.2022, не является конечным актом процедуры проведения проверки по факту уклонения ООО "Газтрейд" от заключения договора и не относится к ненормативным правовым актам, поскольку не порождает для общества каких-либо прав и обязанностей.

Утверждение ООО "Газтрейд" о том, что именно заключение Комиссии Самарского УФАС России от 14.04.2022 является решением о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков не основано на нормах действующего законодательства и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Определение Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2023, которым ООО "Газтрейд" предложено уточнить предмет заявленных требований с учетом привлечения в качестве соответчика ФАС России и сформулировать материально-правовые требования к ФАС России в виде оспаривания п.1.2 Приказа ФАС России от 16.05.2022 N 371/22, обществом не исполнено.

Предмет заявленных требований не уточнен.

Суд апелляционной инстанции по своей инициативе не вправе выйти за пределы заявленных требований и проверять законность и обоснованность п.1.2 Приказа ФАС России от 16.05.2022 N 371/22 о включении сведений об ООО "Газтрейд" в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку заключение Комиссии Самарского УФАС России от 14.04.2022 не является ненормативными правовым актом, в смысле, придаваемом ему статьей 198 АПК РФ, не носит властно-распорядительный характер, не возлагает на общество какие-либо обязанности и не предусматривает ответственность за их неисполнение, следовательно, не подлежит обжалованию в судебном порядке по правилам главы 24 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение полностью и прекратить производство по делу полностью.

В соответствии с пунктом 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при наличии оснований для прекращения производства по делу, предусмотренных статьей 150 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции со ссылкой на пункт 3 статьи 269 Кодекса прекращает производство по делу при условии, если данные основания возникли до принятия решения арбитражным судом первой инстанции.

Пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеются основания, предусмотренные пунктом 1 части 1 статьи 127.1 настоящего Кодекса.

В свою очередь пунктом 1 части 1 статьи 127.1 АПК РФ предусмотрено, что судья отказывает в принятии заявления, если заявление не подлежит рассмотрению в судах.

С учетом изложенного, обжалуемое решение подлежит отмене на основании пункта 4 части 4 статьи 270, пункта 3 статьи 269 АПК РФ с принятием нового судебного акта о прекращении производства по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 151 АПК РФ и подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 3000 руб., уплаченная обществом платежным поручением N 383 от 11.11.2022 при подаче апелляционной жалобы и государственная пошлина в размере 3000 руб., уплаченная обществом платежным поручением N 136 от 24.05.2022 при обращении в суд первой инстанции, подлежит возврату ООО "Газтрейд" из федерального бюджета (т.1, л.д.9, т.2, л.д.135).

Руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2022 по делу N А55-15470/2022 отменить.

Производство по делу прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Газтрейд" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6000 (шесть тысяч) рублей

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

О.А. Лихоманенко

Судьи

А.Ю. Харламов Е.Н. Некрасова