Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2023 г. N 14АП-9591/22 по делу N А66-5391/2022

г. Вологда

27 марта 2023 г.

Дело N А66-5391/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2023 года.

В полном объёме постановление изготовлено 27 марта 2023 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Шадриной А.Н., судей Зайцевой А.Я. и Колтаковой Н.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Николаевой А.С.

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Вышневолоцкое ДРСУ" Крылова А.Ю. по доверенности от 17.02.2023, от общества с ограниченной ответственностью "Доринжиниринг-Тверь" директора Громова Е.Ф., от муниципального образования "Вышневолоцкий городской округ" в лице Финансового управления администрации Вышневолоцкого городского округа Ефимовой В.Н. по доверенности от 18.01.2023, от Управления жилищно-коммунального хозяйства, дорожной деятельности и благоустройства администрации Вышневолоцкого городского округа Стекольщиковой В.А. по доверенности от 01.08.2022, Кулаковой О.Ш. по доверенности от 17.03.2022,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" посредством веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вышневолоцкое ДРСУ" на решение Арбитражного суда Тверской области от 20 сентября 2022 года по делу N А66-5391/2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вышневолоцкое ДРСУ" (адрес: 171162, Тверская область, город Вышний Волочек, улица Екатерининская, дом 107А; ОГРН 1066908025580, ИНН 6920008731; далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к муниципальному образованию "Вышневолоцкий городской округ" в лице Финансового управления администрации Вышневолоцкого городского округа (адрес: 171163, Тверская область, город Вышний Волочек, Казанский проспект, дом 17; ОГРН 1026901601880, ИНН 6908006657; далее - Финансовое управление), Управлению жилищно-коммунального хозяйства, дорожной деятельности и благоустройства администрации Вышневолоцкого городского округа (адрес: 171163, Тверская область, город Вышний Волочек, Казанский проспект, дом 17; ОГРН 1206900000152, ИНН 6908018758; далее - Управление ЖКХ) о взыскании с Управления ЖКХ 8 634 895 руб. 20 коп. задолженности по муниципальному контракту от 21.06.2021 N 01363000047210001800001; при недостаточности денежных средств в порядке субсидиарной ответственности взыскание произвести с муниципального образования "Вышневолоцкий городской округ" в лице Финансового управления (с учетом уточнения иска и состава лиц, участвующих в деле).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Доринжиниринг-Тверь" (далее - ООО "Доринжиниринг-Тверь").

Решением суда от 20 сентября 2022 года в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы полагает, что отказ суда в принятии к рассмотрению дополнительного требования Общества о расторжении муниципального контракта N 01363000047210001800001 от 21.06.2021 года является незаконным. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, чем лишил истца возможности доказать объем и качество выполненных работ. Истец фактически сообщил о выполнении работ, направив соглашение о расторжении контракта и документы, подтверждающие его выполнение. Акты освидетельствования скрытых работ были направлены ответчику письмом за исх. N 31 от 27.01.2022 года в составе исполнительной документации подтверждающей объем и качество выполненных работ.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчики, ООО "Доринжиниринг-Тверь" в отзывах на жалобу и представители в судебном заседании просят апелляционную инстанцию решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность судебного акта, исследовав доказательства по делу, считает, что апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, 21.06.2021 Управлением ЖКХ (заказчик) и Обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 01363000047210001800001, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по ремонту автомобильных дорог в сроки, предусмотренные контрактом, с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение 2 к настоящему контракту) по ремонту асфальтового покрытия проезжей части ул. Коммунаров от ул. Комсомольский переулок до ул. Мельницких в г. Вышний Волочек в соответствии с Техническим заданием (приложение 1 к настоящему контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (приложения 1, 2 к Техническому заданию).

Срок выполнения работ: с даты заключения контракта по 01 сентября 2021 года в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение 2 к контракту).

Согласно пункту 2.2 цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя все расходы подрядчика, необходимые для качественного и своевременного выполнения работ, в том числе расходы на материалы, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборы и другие обязательные платежи; все подъемные и разгрузочно-погрузочные работы с применением ручного труда и техники, транспортные расходы, связанные с доставкой строительных материалов, а также прочих расходов, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет 8 715 522 руб., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов, а в случае, если контракт заключается с лицами, не являющимися в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается.

Согласно пункту 3.1.2 контракта подрядчик обязан обеспечить выполнение работ на объекте в соответствии с Техническим заданием (приложение 1 к контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (приложение 1, 2 к Техническому заданию).

В силу пункта 3.1.4 контракта подрядчик производит трехстадийную фотофиксацию выполняемых работ:

а) до начала выполнения работ:

в течение 5 (пяти) дней до начала выполнения работ подрядчик представляет заказчику фотографии о состоянии объекта не менее 5 штук с разных точек;

б) в процессе выполнения работ:

подрядчик представляет заказчику фотоматериалы по выполненным работам, подлежащим освидетельствованию, в том числе по скрытым работам, в количестве не менее 2-х на каждый вид работ;

в) по окончании выполнения работ при их сдаче заказчику.

Согласно пункту 3.1.5 контракта подрядчик обязан выполнить работы с надлежащим качеством и в соответствии с объемами и видами работ, в соответствии с Техническим заданием (приложение 1 к контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (приложение 1, 2 к Техническому заданию), графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение 2 к контракту), Методическими рекомендациями по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования (приняты письмом Росавтодора от 17.03.2004 N ОС-28/1270-ИС) и иными техническими нормами с соблюдением техники безопасности, противопожарных, санитарно-гигиенических и экологических норм и правил.

Согласно пункту 3.1.9 контракта подрядчик обязан перед началом производства работ, но не позднее 10 (десяти) календарных дней со дня подписания настоящего контракта, предоставить заказчику на утверждение рецепты на приготовление асфальтобетонной смеси.

В соответствии с условиями пункта 4.1 контракта подрядчик гарантирует качество работ в соответствии с условиями контракта. Любое сверхнормативное отклонение от проектной документации, включающей сметную стоимость работ, и технических норм является дефектом.

В силу пункта 4.4 контракта качество работ подтверждается результатами лабораторных испытаний асфальтобетонной смеси из смесителя, образцов взятых из покрытия, рецептами на приготовление асфальтобетонной смеси, паспортами на материалы для приготовления асфальтобетонной смеси; паспортами на все применяемые строительные материалы и изделия; актами скрытых работ, журналом производства работ, журналом укладки асфальтобетонной смеси, картограммами по объекту производства работ с привязкой к местности, выполненными тахеометром с указанием размеров с шагом не более 20 м, заверенными организацией, осуществляющей строительный контроль (при наличии такой организации). Картограммы представляются на бумажном и электронном носителе (формат файлов dwg).

Подрядчик проводит испытания образцов из уложенного асфальтобетонного покрытия в аттестованной лаборатории, заверенные копии выписок из журналов лабораторного контроля и документов, подтверждающих аттестацию лаборатории, передаются заказчику. Места отбора образцов согласовываются с заказчиком. Отбор образцов производится в присутствии представителя заказчика и организации, осуществляющей строительный контроль (при наличии такой организации).

Для обеспечения надлежащего контроля качества работ по ремонту асфальтобетонного покрытия необходимо руководствоваться СП 78.13330.2012 "СНиП 3.06.03-85 Автомобильные дороги" Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (утв. приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.06.2012 N 272), ГОСТ 9128-2009 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия" (введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.04.2010 N 62-ст), ГОСТ Р 56541-2015 "Оценка соответствия. Общие правила идентификации продукции для целей оценки (подтверждения) соответствия требованиям технических регламентов Таможенного союза".

Качество асфальтобетона всех слоев основания и покрытия определяется по показателям кернов (вырубок) в трех местах (предварительно определенных методами неразрушающего контроля) на 7000 кв. м (10000 кв. м при площадях покрытия более 30000 кв. м) покрытия в соответствии с ГОСТ 58407.5-2019 "Дороги автомобильные общего пользования. Асфальтобетон дорожный. Методы отбора проб из уплотненных слоев дорожной одежды", (утв. и введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 17.12.2019 N 1042-ст).

При осуществлении отбора образцов асфальтобетонного покрытия подрядчик производит заделку места отбора в уровень с существующим покрытием в срок не позднее одного часа с применением асфальтобетонной смеси, предусмотренной условиями контракта для соответствующего конструктивного слоя.

Согласно пункту 4.5 контракта результат работ должен соответствовать требованиям контракта, а также нормативным документам, установленным Техническим заданием (приложение 1 к контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (приложение 1, 2 к Техническому заданию).

В соответствии с разделом 5 контракта приемке подлежат все работы и материалы, являющиеся предметом оплаты по контракту.

Приемка работ осуществляется представителями заказчика, подрядчика и организации, осуществляющей строительный контроль (в случае наличия такой организации). Промежуточной приемке подлежат все скрытые работы, освидетельствование которых в более поздний период невозможно по технологическим причинам. Подрядчик в течение пяти дней после завершения на объекте всех работ, предусмотренных Техническим заданием (приложение 1 к контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (приложение 1, 2 к Техническому заданию), письменно уведомляет об этом заказчика и организацию, осуществляющую строительный контроль (при наличии такой организации).

В течение пяти дней после получения уведомления от подрядчика заказчик с участием представителя организации, осуществлявшей строительный контроль (в случае осуществления строительного контроля), и в присутствии представителя подрядчика, а также иных заинтересованных лиц проводит проверку выполненных работ, предусмотренных Техническим заданием (приложение 1 к контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (приложение 1, 2 к Техническому заданию), на их соответствие условиям настоящего контракта.

По результатам проверки вышеуказанных работ и при отсутствии замечаний заказчик, подрядчик, представитель организации, осуществлявшей строительный контроль (в случае осуществления строительного контроля), и иные заинтересованные лица подписывают акт приемки законченных работ по ремонту объекта. Подписание акта приемки законченных работ по ремонту объекта не является основанием для оплаты выполненных работ по объекту.

В случае обнаружения недостатков в результатах работ по объекту или отступлений от условий контракта, заказчик заявляет об этом подрядчику и в течение двух дней выдает предписание об устранении недостатков с перечнем необходимых доработок и сроков их исполнения, а подрядчик в указанные сроки обязан устранить выявленные недостатки.

После завершения по всем объектам всех работ, определенных Техническим заданием (приложение 1 к контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (приложение 1, 2 к Техническому заданию), и подписания актов приемки законченных работ по ремонту всех объектов, подрядчик в течение 15 (пятнадцати) дней направляет заказчику с сопроводительным письмом в двух экземплярах следующие документы: акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с приложенными к ним отчетными документами, перечисленными в пунктах 4.4, 3.1.3 контракта. Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) должны быть подписаны представителем организации, осуществлявшей строительный контроль (в случае осуществления строительного контроля).

Заказчик в течение 15 (пятнадцати) дней со дня получения от подрядчика документов, указанных в пункте 5.9 контракта, обязан направить подрядчику подписанные акты о приемке выполненных работ или мотивированный отказ. Акты о приемке выполненных работ подписываются заказчиком на основании актов приемки законченных работ по ремонту объекта, подписанных заказчиком, подрядчиком, представителем организации, осуществлявшей строительный контроль (в случае осуществления строительного контроля), и иными заинтересованными лицами.

Подписанные заказчиком, представителем организации, осуществлявшей строительный контроль (в случае осуществления строительного контроля), и подрядчиком акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) являются основанием для оплаты подрядчику выполненных работ. Акты выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ, подписанные только одной стороной, не влекут правовых последствий и не являются основанием для оплаты.

Общество 24.12.2021 направило в адрес Управления ЖКХ ведомость отпавших, возникших и фактически выполненных работ, акт о приёмке выполненных работ (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (КС-3).

Управление ЖКХ подписывать представленные Обществом акты и оплачивать предъявленные к приёмке работы, отказалось, в связи с чем, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные сторонами в обоснование своей позиции документы, в удовлетворении иска Обществу отказал.

Апелляционная инстанция не находит оснований не согласиться с решением суда.

Как верно указал суд первой инстанции, представленный в материалы дела контракт по своей правовой природе является муниципальным контрактом на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правоотношения сторон по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для взыскания стоимости работ является выполнение их с надлежащим качеством.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Пунктами 1, 2 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 6 названной нормы права заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как уже указывалось выше, процесс производства работ, контроль за выполнением работ, порядок сдачи-приемки работ строго регламентированы условиями контракта от 21.06.2021.

В рассматриваемом случае Управление ЖКХ отказалось от подписания акта выполненных работ и их оплаты со ссылкой на выполнение их с недостатками и непригодность результата работ для использования (том 1, листы 98-104).

Разделом 4 контракта заказчику предоставлено право осуществлять контроль качества выполняемых работ, как собственными силами, так и с привлечением организации строительного контроля.

Организацией, осуществляющей строительный контроль по спорному контракту, являлось ООО "Доринжиниринг-Тверь".

ООО "Доринжиниринг-Тверь" в период с 14.07.2021 по 14.12.2021 в рамках муниципального контракта от 14.07.2021 N 104 осуществляло строительный контроль по объекту: "Ремонт асфальтового покрытия проезжей части ул. Коммунаров от ул. Комсомольский переулок до ул. Мельницких в г. Вышний Волочек".

Указанная организация является единственной в Тверской области организацией, имеющей аккредитованную дорожно-строительную лабораторию.

Основным показателем несоответствия асфальтобетона верхнего слоя покрытия является предел прочности при сжатии при температуре 50 градусов С, от которого зависит образование колейности. С повышением температуры покрытия в летний период прочность асфальтобетона понижается, покрытие становится пластичным и под воздействием колёс возникает остаточная деформация в виде колеи. Данный показатель качества характеризует нормативную долговечность покрытия.

В ходе осуществления строительного контроля ООО "Доринжиниринг-Тверь" установлено несоответствие качества устроенного верхнего слоя асфальтобетонного покрытия требованиям проектной документации, муниципального контракта и действующим нормативным документам по показателям прочность при сжатии при температуре 20°С и 50°С.

Ненадлежащее качество устроенного верхнего слоя асфальтобетонного покрытия подтверждено результатами 4-х лабораторных испытаний - на всех образцах фактические показатели прочности при сжатии при температуре 50°С ниже нормы, а на двух образцах ниже нормы фактические показатели прочности при сжатии при температуре 20°С, указанные показатели не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2009 и ГОСТ 9128-2013.

Результаты испытаний подтверждают, что устроенный верхний слой асфальтобетонного покрытия проезжей части имеет явный существенный дефект, который не обеспечивает требуемую прочность, надёжность и долговечность объекта. Данный дефект является неустранимым, так как расходы на его устранение превышают стоимость устройства верхнего слоя покрытия (устроенный верхний слой асфальтобетонного покрытия на данном объекте необходимо отфрезеровать и устроить вновь).

Из материалов дела также видно, что после завершения работ подрядчик, в нарушение пункта 5.6 контракта, не уведомил об этом ни заказчика, ни организацию, осуществляющую строительный контроль.

Акт формы КС-2, справка формы КС-3 и ведомость отпавших работ были направлены заказчику только 24.12.2021, то есть после получения подрядчиком предписания от 10.11.2021 (том 2, лист 66) об устранении нарушений правил производства работ.

Доказательств устранения недостатков работ, указанных в предписании, в соответствии с пунктом 5.8 контракта истец в материалы дела не представил.

О невозможности выполнить данное предписание подрядчик заказчика не уведомил, своевременное проведение дополнительного отбора проб с участием заказчика и организации, осуществляющей строительный контроль, с целью опровержения выводов, изложенный в протоколах испытаний, представленных ответчиком, не организовал.

Как уже указывалось выше, качество работ должно подтверждается результатами лабораторных испытаний асфальтобетонной смеси из смесителя, образцов взятых из покрытия, рецептами на приготовление асфальтобетонной смеси, паспортами на материалы для приготовления асфальтобетонной смеси; паспортами на все применяемые строительные материалы и изделия; актами скрытых работ, журналом производства работ, журналом укладки асфальтобетонной смеси, картограммами по объекту производства работ с привязкой к местности, выполненными тахеометром с указанием размеров с шагом не более 20 м, заверенными организацией, осуществляющей строительный контроль (при наличии такой организации).

Картограммы представляются на бумажном и электронном носителе (формат файлов dwg).

Подрядчик проводит испытания образцов из уложенного асфальтобетонного покрытия в аттестованной лаборатории, заверенные копии выписок из журналов лабораторного контроля и документов, подтверждающих аттестацию лаборатории, передаются Заказчику. Места отбора образцов согласовываются с Заказчиком. Отбор образцов производится в присутствии представителя Заказчика и организации, осуществляющей строительный контроль (при наличии такой организации).

Результат работ должен соответствовать требованиям Контракта, а также нормативным документам, установленным Техническим заданием (Приложение N 1 к настоящему Контракту), проектной документацией, включающей сметную стоимость работ (Приложение N 1, N 2 к Техническому заданию).

Исходя из условий пунктов 2.6, 3.2.2, 3.3.9, 4.5, 5.7, 5.8, 5.11 контракта и существа договорных правоотношений сторон приёмке и оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Приемка работ осуществляется представителями заказчика, подрядчика и организации, осуществляющей строительный контроль (в случае наличия такой организации).

Промежуточной приемке подлежат все скрытые работы, освидетельствование которых в более поздний период невозможно по технологическим причинам.

В течение 5 (пяти) дней после получения уведомления от подрядчика заказчик с участием представителя организации, осуществлявшей строительный контроль и в присутствии представителя подрядчика, а также иных заинтересованных лиц проводит проверку выполненных работ, предусмотренных Техническим заданием, проектной документацией, включающей сметную стоимость работ, на их соответствие условиям настоящего Контракта.

По результатам проверки подписывается акт приемки законченных работ по ремонту объекта. Подписанные заказчиком, представителем организации, осуществлявшей строительный контроль, и подрядчиком акты о приемке выполненных работ (формы N КС-2) и справка о стоимости выполненных работ (формы N КС-3) являются основанием для оплаты подрядчику выполненных работ.

Акты выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ, подписанные только одной стороной, не влекут правовых последствий и не являются основанием для оплаты.

Представленные истцом в материалы дела протоколы испытаний N 112 и N 113 от 19.09.2022 правомерно не приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку представители Управления ЖКХ и ООО "Доринжиниринг-Тверь" на место отбора проб Обществом не вызывались; доказательств того, что отборы проб производились в местах, относящихся к работам, выполненным по спорному контракту, не представлено; заказчиком исследования выступало ООО "Тандемстройгрупп", не являющееся стороной спорных правоотношений (том 4, лист 65 приобщены в электронном виде).

Определением от 22.02.2023 суд по ходатайству истца отложил рассмотрение дела, запросил у ООО "Доринжиниринг-Тверь" свидетельства о поверке и аттестаты на оборудование, применяемые при проведении лабораторных испытаний по протоколам испытаний асфальтобетона; просил обосновать довод о неустранимости выявленных дефектов.

Сторонам было предложено произвести совместный осмотр спорного участка дороги на предмет наличия дефектов (колейности).

Запрошенные документы в суд апелляционной инстанции представлены.

Также, ООО "Доринжиниринг-Тверь" представлены следующие пояснения по существу заданных судом апелляционной инстанции вопросов.

Отремонтированная дорожная одежда должна обладать заданной прочностью, надёжностью и долговечностью.

Прочность - это сопротивление дорожной одежды напряжениям и деформированию под действием транспортных нагрузок и изменений погодно-климатических условий.

Надёжность - это вероятность безотказной работы в течение межремонтного периода.

Заданный уровень надёжности определён ОДН 218.046-01 "Проектирование нежёстких дорожных одежд" от 0,90 до 0,98. Такому уровню надёжности соответствует требуемый коэффициент прочности по сдвигу от 0,94 до 1,10.

В соответствии с ГОСТ Р 58861-2020 "Дороги автомобильные общего пользования. Капитальный ремонт и ремонт. Планирование межремонтных сроков" межремонтный срок проведения работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования равен 12 годам.

Верхний слой асфальтобетонного покрытия - самый ответственный слой дорожной одежды, так как он непосредственно подвергается воздействию транспортных нагрузок и погодно-климатических факторов.

В зависимости от сочетания данных воздействий асфальтобетон верхнего слоя покрытия может находиться в нескольких структурных состояниях, поэтому оценку прочности асфальтобетона дают при нескольких критических условиях - при температуре 0, 20 и 50 °С. Эти показатели характеризуют, соответственно, трещиностойкость, водостойкость и сдвигоустойчивость асфальтобетона.

ООО "Доринжиниринг-Тверь" представлена сводная ведомость результатов 12 лабораторных испытаний по образцам, отобранным из отремонтированного верхнего слоя асфальтобетонного покрытия ул. Коммунаров в г. В.Волочёк.

Фактическая прочность 8 образцов при температуре 20 градусов С ниже установленного ГОСТ 9128-2013 предела 2,5 МПа. Средняя прочность - 2,2 МПа. Коэффициент прочности 2,2/2,5=0,88.

Фактическая прочность всех 12 образцов при температуре 50 градусов С ниже установленного ГОСТ 9128-2013 предела 1,2 МПа. Средняя прочность - 0,6 МПа. Коэффициент прочности 0,6/1,2=0,50.

При коэффициенте прочности менее 0,94 долговечность конструкции не может достичь 12 лет.

Расчётный период отремонтированного покрытия до следующего ремонта - около 6 лет (12x0,50/0,94).

Асфальтобетон верхнего слоя покрытия, имеющий прочность при температуре 50 градусов С меньше допустимого нижнего предела прочности по ГОСТ 9128-2013, имеет внутренний дефект.

Этот дефект явный, так как он выявлен методами и средствами, которые предусмотрены нормативными документами (ГОСТ Р 58407.5-2019 "Дороги автомобильные общего пользования. Асфальтобетон дорожный. Методы отбора проб из уплотненных слоев дорожной одежды", ГОСТ 12801-98 "Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний").

Дефект существенный, так как он ухудшает эксплуатационные характеристики покрытия и снижает долговечность верхнего слоя покрытия. Значительный дефект подлежит устранению до скрытия его последующими работами (Классификатор основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов, Утверждён Главной инспекцией Госархстройнадзора России 17.11.1993).

Для верхнего слоя покрытия это требование означает - необходимость устранения данного дефекта наступит тогда, когда эксплуатационное состояние покрытия не будут соответствовать требованиям обеспечения безопасности дорожного движения по ГОСТ 33220-2015 "Дороги автомобильные общего пользования. Требования к эксплуатационному состоянию". По расчётам стройконтроля такое состояние покрытия наступит примерно через 6 лет после его устройства (2027 год).

Для восстановления асфальтобетонных слоев применяется метод регенерации - это обработка или переработка старого асфальтобетона с целью полезного изменения некоторых его свойств (ОДМ 218.6.1.005-2021 "Методические рекомендации по восстановлению асфальтобетонных покрытий и оснований автомобильных дорог методом холодной регенерации", ОДМ 218.6.1.006-2021 "Методические рекомендации по горячей регенерации асфальтобетонных покрытий). Однако в верхних слоях покрытия применять переработанный асфальтобетон не допускается. Потребуется над этим переработанным слоем устроить дополнительный асфальтобетонный слой толщиной не менее 4 см.

Также возможен вариант устройства дополнительного асфальтобетонного слоя поверх существующего покрытия (без регенерации), однако такой вариант необходимо согласовывать с проектной организацией.

ООО "Доринжиниринг-Тверь" представлено два сметных расчёта:

1 вариант - устройство асфальтобетонного покрытия, сметная стоимость 1 650 517 руб.; 2 вариант - переустройство асфальтобетонного покрытия (устранении дефекта), сметная стоимость 1 984 457 руб.

Стоимость переустройства асфальтобетонного покрытия превышает стоимость его устройства на 334 940 руб. Это подтверждает, что данный дефект является неустранимым по экономическим основаниям.

Согласно представленному в суд акту осмотра от 14.03.2023 на объекте, отремонтированном в 2021 году, зафиксировано выкрашивание материала с поверхности покрытия на глубину менее 1 см на площади 10-30%, что соответствует средней степени развития данного дефекта; на объекте зафиксированы продольные трещины шириной менее 6 мм и общей протяженностью менее 35 м, что соответствует слабой степени развития данного дефекта; на объекте зафиксирована колейность на глубину менее 1 см на участке протяженностью более 50 м, что соответствует средней степени развития данного дефекта; выполненное выборочное измерение продольной ровности не может служить основанием для полной и достоверной оценки ровности, но свидетельствует о наличии на объекте неровностей, превышающих максимально допустимую величину 6 мм.

В отношении дорожной разметки установлено, что осевая линия частично разрушена, общая протяженность сохранённой осевой линии 156 м, что при ширине линии 0,1 м соответствует площади разметки 15,6 м. Проектом предусмотрено устройство линий 1.1, 1.2.1, 1.5, 1.6, 1.7 по ГОСТ Р52289-2019 общей площадью 155 м2;. Линии разметки 1.2.1 и 1.17 на объекте отсутствуют.

Оспаривая как выводы, сделанные ООО "Доринжиниринг-Тверь", так и сведения, отраженные в акте осмотра от 14.03.2023, истец в судах первой и апелляционной инстанций ходатайствовал о назначении по делу судебной экспертизы.

В назначении экспертизы судами отказано ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, разъяснениями, приведенными в абзаце втором пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, суд вправе обсудить вопрос о назначении экспертизы с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если для разрешения спора по существу специальные познания не требуются, суд вправе отказать в назначении экспертизы.

В силу общих правил части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, поведение подрядчика, не выполнявшего в ходе проведения работ трехстадийной фотофиксации выполняемых работ (пункт 3.1.4), лабораторных испытаний асфальтобетонной смеси (пункт 4.4), нарушившего порядок сдачи-приемки работ (раздел 5 контракта); наличие в материалах дела протоколов испытаний N 416-21; N 417-21; N 492-21; N 493-21; N 494-21; N 495-21; N 496-21; N 496-21, составленных организацией, осуществляющей строительный контроль и имеющей заключения ФБУ "Тверской ЦСМ" о состоянии измерений в лаборатории - ООО "Доринжиниринг -Тверь", протоколов испытаний верхнего слоя асфальтобетонного покрытия (протоколы N 971, N 722) полученных государственным казенным учреждением Тверской области "Дирекция территориального дорожного фонда Тверской области", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии необходимости проведения экспертизы, ввиду наличия достаточных доказательств, имеющихся в материалах дела для разрешения настоящего спора.

Оснований для переоценки данного вывода суда у апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права при рассмотрении ходатайства Общества о принятии к рассмотрению дополнительного требования о расторжении муниципального контракта N 01363000047210001800001 от 21.06.2021 судом не допущено.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 130 АПК РФ истец вправе соединить в одном заявлении несколько требований, связанных между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам.

При обращении в суд с иском, Общество заявило только требование о взыскании 8 634 895 руб. 20 коп. задолженности по муниципальному контракту от 21.06.2021 N 01363000047210001800001.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Под предметом иска понимается материально-правовое требование истца к ответчику, под основанием иска - обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение своих требований.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Предмет первоначальных требований истца включал в себя требование о взыскании 8 634 895 руб. 20 коп. задолженности. Требование о расторжении контракта является новым, при подаче иска такое требование не заявлялось.

Принимая во внимание, что требование о расторжении контракта не было заявлено истцом первоначально, имело место одновременное изменение основания и предмета иска, что в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса недопустимо.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 22.03.2023 представитель истец заявил, что после ознакомления с материалами пришел к выводу о том, что контракт расторгнут подрядчиком в одностороннем порядке на основании уведомления от 24.12.2021, в котором истец, ссылаясь на пункт 3 статьи 716 ГК РФ, пункты 11.4, 11.5 и 11.6 контракта, предложил ответчику подписать соглашение о расторжении контракта, ведомость отпавших, возникших и фактически выполненных видов работ по объекту, акт о приемки выполненных работ формы КС-2, справку о стоимости выполненных работ формы КС-3, работ общей стоимостью 8 634 895 руб. 20 коп. (том 2, листы 74-87).

Управление ЖКХ категорически возражает в отношении указанного довода; полагает контракт действующим.

Согласно пункту 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 4 статьи 450.1 ГК РФ сторона, которой ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Частью 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Аналогичное условие предусмотрено пунктом 11.4 контракта, в котором в том числе отражено, что порядок принятия сторонами решения об одностороннем отказе от исполнения контракта осуществляется с соблюдением требований закона о контрактной системе.

В соответствии с положениями статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в приведенных в указанной статье случаях.

Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 21 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

На основании пункта 22 статьи 95 Закона N 44-ФЗ исполнитель обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения.

В рассматриваемом случае из материалов дела видно, что работы на объекте подрядчиком не приостанавливались; нарушений условий Контракта со стороны Заказчика не допускалось.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает непоследовательность в действиях истца.

Так, обращаясь в суд первой инстанции 19.09.2022 с дополнительным требованием о расторжении контракта (том 4, листы 57-64) истец указал на следующее.

Письмом за исходящим N 124 от 24.08.2021 истец уведомил Управление ЖКХ об отсутствии проектного решения узла сопряжения тротуара с проезжей частью в районе Комсомольского переулка и приостановлении выполняемых работ до получения указания заказчика. Данное письмо было получено ответчиком 26.08.2021; указания ответчика о дальнейшем выполнении работ с учетом указанных обстоятельств не поступило, выполнение работ в указанной части приостановлено до настоящего времени.

Уведомлением за исх. N 203 от 24.12.2021 истец предложил ответчику подписать соглашение о расторжении контракта, ведомость отпавших, возникших и фактически выполненных видов работ по объекту, акт о приемки выполненных работ формы КС-2, справку о стоимости выполненных работ формы КС-3.

Мотивированным отказом N 3 от 10.01.2022 заказчик отказался от подписания направленного комплекта документов, сославшись на неполноту представленных документов и некачественное выполнение работ. Предложение истца о расторжении муниципального контракта отклонено, приостановление работ письмом за исходящим N 124 от 24.08.2021 ответчиком игнорировано, исполнительная документация, направленная письмом за исх. N 31 от 27.01.2022 и полученная ответчиком 28.01.2022, до настоящего времени не рассмотрена.

С учетом изложенных обстоятельств, со ссылкой на существенное нарушение муниципального контракта со стороны заказчика истец полагал, что контракт подлежит расторжению на основании статей 450, 452 ГК РФ в судебном порядке.

Через год после принятия иска к рассмотрению истец приходит к выводу о том, что контракт уже расторгнут им в одностороннем порядке еще в декабре 2021.

С учетом всех изложенных обстоятельств дела, представленных сторонами документов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в настоящий момент спорный контракт сторонами не расторгнут.

Поскольку акты выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ, подписанные только одной стороной, не влекут правовых последствий и не являются основанием для оплаты (пункт 5.11 контракта); отказ от подписания актов выполненных работ со стороны заказчика являлся обоснованным; окончание срока действия контракта не влечет прекращение неисполненных обязательств сторон, в том числе по взаиморасчетам (пункт 12.1 контракта); в настоящий момент правовых оснований для взыскания с Управления ЖКХ 8 634 895 руб. 20 коп. задолженности по муниципальному контракту от 21.06.2021 N 01363000047210001800001 не имеется.

Поскольку судом первой инстанции полно исследованы обстоятельства дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права не установлено, апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены или изменения состоявшегося судебного акта.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тверской области от 20 сентября 2022 года по делу N А66-5391/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вышневолоцкое ДРСУ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Шадрина

Судьи

А.Я. Зайцева Н.А. Колтакова