Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2023 г. N 09АП-8945/23 по делу N А40-39025/2021

г. Москва

31 марта 2023 г.

Дело N А40-39025/21

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2023 г.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А. Комарова,

судей Ж.Ц. Бальжинимаевой, Ю.Л. Головачевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Г.Г. Пудеевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Медианация" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2022 по делу N А40-39025/21 о признании недействительной сделкой перечисление ООО "Бутик" денежных средств в пользу ООО "Медианация" в период с 06.03.2018 по 30.10.2020 на сумму 281 977 544 руб. 63 коп. с назначением платежей "Рекламные услуги" и применении последствия недействительности сделки по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "БУТИК"

при участии в судебном заседании:

от ООО "Медианация" - Бирюков П.П. по дов. от 12.01.2023

Барченков И.В. - лично, паспорт

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2021 должник ООО "БУТИК" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, открыто конкурсное производство, обязанности конкурсного управляющего возложены на Ермакова Романа Сергеевича.

Сообщение об указанном факте опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 109 от 26.06.2021.

09.06.2022 (в электронном виде) в Арбитражный суд города Москвы поступило исковое заявление истца - конкурсного управляющего к ответчикам ООО "БУТИК", ООО "Медианация" о признании платежей, совершенных ООО "Бутик" в пользу ООО "Медианация" на общую 281 977 544 руб. 63 коп. за период с 06.03.2018 г. по 30.10.2020 г., недействительной сделкой и применении последствий недействительности сделки в виде взыскания с ООО "Медианация" в конкурсную массу ООО "Бутик" 281 977 544 руб. 63 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2022 суд признал недействительными сделки, применил последствия их недействительности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Медианация" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение, принять по спору новый судебный акт.

В апелляционной жалобе содержится ходатайство о приобщении новых доказательств, не представленных в суд первой инстанции. В обоснование ходатайства апеллянт указал, что у него отсутствовала возможность представить эти доказательства ранее, поскольку они находились у третьих лиц.

Суд, руководствуясь ст. 65, 66, 69 АПК РФ считает возможным приобщить представленные доказательства к материалам дела, поскольку они имеют существенное значение для рассмотрения спора по существу, при этом апеллянт обращался в суд с ходатайством об истребовании их.

Также в апелляционной жалобе содержится ходатайство о привлечении ООО "Яндекс", ООО "ГУГЛ", ООО "АДВ-Сервис", ООО "В контакте" в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора.

Рассмотрев указанное ходатайство, руководствуясь ст. 51 АПК РФ, суд отклонил ходатайство о привлечении третьих лиц, поскольку из обстоятельств дела не усматривается, что обжалуемый судебный акт может повлиять на права или обязанности указанных лиц по отношению к одной из сторон.

В апелляционной жалобе еще содержится ходатайство о переходе к рассмотрению спора по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В отсутствии оснований, суд отклоняет данное ходатайство.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ходе анализа банковских выписок по счетам ООО "Бутик", конкурсный управляющий обнаружил выплаты в пользу ООО "Медианация" на общую сумму 281 977 544,63 рублей., за период с 06.03.2018 г, по 30.10.2020 г., с назначением - рекламные услуги.

Конкурсный управляющий полагает, что настоящие выплаты, подлежат признанию недействительной сделкой в силу п. 2 ст. 61.2 закона о банкротстве.

Конкурсный управляющий, запросил у ООО "Медианация", первичную и платежную документацию, подтверждающую реальность экономических отношений с ООО "Бутик".

Как указал конкурсный управляющий, в настоящее время ответ на запрос ему не поступил.

Оспариваемые платежи совершены в пользу Ответчика ООО "Медианация" за период с 06.03.2018 г. по 30.10.2020 г., заявление о признании должника банкротом принято к производству 05.03.2021 г.

Таким образом, настоящие платежи совершены в 3-х летний срок подозрительности, а пять платежей в годичный срок подозрительности и оспариваются по основаниям п. 1 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

На дату совершения оспариваемых платежей ООО "Бутик имелись неисполненные перед следующими кредиторами:

- ООО "Эдмон" (ОГРН 1167746330950). Размер задолженности 1 138 500 рублей. Дата возникновения обязательства 01.02.2019. Взыскано Решением Арбитражного суд города Москвы по делу N А40-21525/21 от 17.03.2021 г. Включено в реестр требований кредиторов Должника, Определением суда от 01.12.2021.

- ООО Джелла (ОГРН 1157746432777). Размер задолженности 64 212,14 евро. Дата возникновения обязательства 01.06.2017 г. Взыскано Решением Арбитражного суд города Москвы по делу N А40-221493/20 от29.03.2021 Включено в реестр требований кредиторов Должника, Определением суда от 01.12.2021.

- ООО "МедиаНация" (ОГРН 1097746232682). Размер задолженности 1.632.919,17. Дата возникновения обязательства 01.08.2014 г. Взыскано Решением Арбитражного суд города Москвы по делу N А40-38891/21 от 23.06.2021 г.

- ПАО "ВТБ". Дата возникновения обязательства 19.06.2019. Размер возникновения задолженности 124 664 246 рублей. Включено в реестр требований кредиторов Должника, Определением суда от 04.10.2021 г.

Из представленных в материалы дела доказательств невозможно установить предмет рекламы, при этом судом первой инстанции принято во внимание, что доказательств размещения рекламы ООО "Бутик" на интернет-платформах в условиях повышенного стандарта доказывания ответчиком ООО "Медианация" в материалы дела не представлено с учетом того, что, как указывалось ранее, предмет рекламы не установлен и не определен сторонами.

Приобщенные в материалы обособленного спора акты оказанных услуг составлены формально и, по мнению суда, носят общий, обезличенный характер, поскольку из их содержания не усматривается перечень оказанных услуг, стоимость каждой услуги по вопросам рекламной деятельности. Указанные акты не позволяют определить ни объем услуг, ни их состав, а также соотнести их с произведенным должником в пользу ответчика платежом.

Поскольку в представленных актах оказанных услуг не указан перечень конкретных услуг, а сами акты носят обезличенный характер, суд пришел к выводу об очевидном отклонении действий участников гражданского оборота - кредитора и должника от добросовестного поведения.

В случае действительного оказания рекламных услуг ООО "Медианация" не составляло бы затруднительности представить соответствующие доказательства в опровержение доводов конкурсного управляющего.

Из представленных доказательств невозможно установить, какой продукт был предметом рекламных услуг.

При этом в материалы дела не представлено доказательств экономической целесообразности привлечения ООО "Бутик" посредника в лице ООО "Медианация" для оказания рекламных услуг, почему ООО "Бутик" не мог напрямую взаимодействовать с поставщиками медиауслуг.

Таким образом, экономическая целесообразность для должника в привлечении к длительным правоотношениям ответчика в качестве посредника для осуществления рекламы, лицами, участвующими в деле не раскрыта, каких-либо разумных объяснений по данному вопросу суду не представлено.

Учитывая, что разумные сомнения процессуальных оппонентов в реальности правоотношений сторон, с учетом применимого экстра повышенного стандарта доказывания, достаточными доказательствами (составленными независим от сторон) не опровергнуты, суд первой инстанции пришел к выводу о совершении должником в пользу ответчика перечислений по ним без встречного предоставления.

Таким образом, суд пришел к выводу, что заявителем доказана вся совокупность обстоятельств, достаточная для признания сделки недействительной на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.

С учетом изложенного суд первой инстанции признал недействительными сделки, применил последствия их недействительности.

Суд апелляционной инстанции признает неверными выводы суда первой инстанции, заявление конкурсного управляющего не подлежащим удовлетворению, в связи с чем определение от 28.12.2022 подлежит отмене.

Суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что ООО "Медианация" не доказан факт реального оказания услуг.

Так из представленных ответчиком доказательств следует, что у ООО "Медианация" как у сертифицированного рекламного агентства имеется рекламный кабинет, зарегистрированный на рекламных площадках (Яндекс, Гугл, Мэил, Вконтакте, Му Target и прочие рекламные площадки).

ООО "Бутик" обратилось к ООО "Медианация" за комплексным продвижением продукта ООО "Бутик" (www.butik.ru) в сети Интернет.

Фактически услуги ООО "Медианация", оказанные ООО "Бутик" в рамках агентского договора сводились к следующему:

a) Создание текстовых рекламных объявлений, которые показывались на рекламных площадках;

б) Создание рекламных креативов - изображений, видео и GIF файлов, которые показывались на рекламных площадках:

в) Запуск рекламы и дальнейшая оптимизация размещения рекламных кампаний под ожидаемый клиентом финансовый результат;

г) Поисковая оптимизация сайта (SЕО оптимизация), чтобы сайт более корректно отображался в сети Интернет при вводе ключевых фраз.

д) Внедрение аналитических систем для подсчета эффективности рекламы.

В рассматриваемый судом период (06.03.2018 - 30.10.2020) ООО "Медианация" для ООО "Бутик" оказан следующий объем услуг:

Рекламная площадка:	Сущность:	Кол-во:	Кол-во переходов:	Покупки:	Доход (руб.):
Яндекс	Текстовые объявления Графический креатив (фото)	1 207 075 3 007	4 419 491	42 536	869 497 416
Гугл	Текстовые объявления Графический креатив (фото, GIF)	538 918 2 108	9 782 978	62 337	1 180 733 299
Facebook Instagram	Графический креатив (фото)	531	298 757	3 735	73 526 270
Му Тarget	Графический креатив (фото)	38	413 022	3 883	59 730 246
Вконтакте	Графический креатив (фото)	233	307 704	1 997	33 642 594
Итого:		1 751 913	15 323 776	116 482	2 252 034 201

Таким образом, фактическим результатом оказания услуг стало: создание и продвижение 1,75 млн. рекламных объявлений (текстовые и графические), 116 тыс. покупок через сайт www.butik.ru на общую сумму 2,25 млрд. руб.

Помимо того, что суд первой инстанции не принял во внимание и не дал надлежащую оценку представленным в материалы дела договорам об оказании услуг (по размещению рекламы), заключенным между ООО "Медианация" и рекламными площадками, суд также не принял во внимание приобщенные в материалы дела справки от ООО "ЯНДЕКС" от 22.07.2022, ООО "Яндекс.Маркет" от 30.09.2022, ООО "В Контакте" и ООО "ВК" от 20.09.2022, ООО "АДВ-сервис" от 22.07.2022 и снимки экрана из рекламных кабинетов указанных площадок, подтверждающие фактическое оказание услуг по размещению рекламным агентством ООО "МедиаНация" объявлений о рекламе сайта ООО "Бутик" www.butik.ru. (т.1 л.д.39, 46, 50, 54, 56).

Из нотариального протокола осмотра рекламного кабинета ООО "Медианация" на рекламной площадке Яндекс (www.direct.yandex.ru) следует, что по логину butikru1-mn за весь период работы было создано 2265 рекламных кампаний, каждая из которых содержит большое количество рекламных объявлений. По всем рекламных кампаниям было осуществлено более 1 млрд. показов рекламных объявлений, получено более 8 млн. уникальных переходов на сайт www.butik.ru и затрачено 107 млн. руб. рекламного бюджета.

Факт принадлежности логина butikru1-mn на рекламной площадке Яндекс рекламному агентству ООО "Медианация" подтверждается расшифровкой актов об оказании услуг, представленной ООО "Яндекс" в ответ на запрос, также указанным доказательством подтверждается, что услуги по рекламе сайта www.butik.ru были оказаны в рамках приобщенного в суде первой инстанции договора возмездного оказания услуг от N 32234/15 от 01.03.2015, заключенного между ООО "Яндекс" и ООО "Медианация".

Также из ответа ООО "Яндекс" от 17.01.2022 и приложеных к нему документов следует, что в 2018 - 2020 годах через аккаунт рекламного агентства ООО "Медианация" были оказаны услуги по рекламе сайта www.butik.ru общим объемом в 765 млн. показов 1 207 075 рекламных объявлений с затратой рекламного бюджета в 88 млн. руб.

Нотариальными протоколами осмотра рекламных кабинетов на площадках Гугл (www.ads.google.com), Вконтакте (www.vk.com/ads), Му Тагget (www.target.my.com) подтверждается создание ООО "Медианация" для ООО "Бутик" 4750 рекламных кампаний, каждая из которых содержит тысячи рекламных объявлений, а также факт расходования 112 565 183,72 руб. рекламного бюджета. Фактическая принадлежность указанных рекламных кабинетов ООО "Мединация" подтверждается привязкой двухфакторной идентификации и наличию к ним доступа у генерального директора ООО "Медианация" Барченкова И.В., который и являлся лицом, по заявлению которого проводился нотариальный осмотр.

Из ответов ООО "В контакте" и ООО "ВК" (Му Target) от 18.01.2023 следует, что сайт www.butik.ru за период с 06.03.2018 по 2020 гг. рекламировался через рекламный кабинет ООО "Медианация" и на основании заключенных с ООО "Медианация" договоров оказания рекламных услуг, в частности на основании договора N ТАRG-АА/377 от 01.07.2017, приобщенного в материалы дела в суде первой инстанции. Также к указанным ответам приложены статистические сведения, согласно которым общий объем рекламных объявлений составил 11 179, объем показов более 1 млрд., объем кликов 3 597 445, что подтверждает реальность оказанных услуг.

Исходя из ответа ООО "АДВ-Сервис" от 16.01.2023 в периоде с 01.01.2018 по 30.10.2020 через рекламный кабинет ООО "Медианация" показывалась реклама www.butik.ru на рекламных площадках Facebook и Instagram, что фактически подтверждает реальность оказанных ООО "Бутик" услуг.

Все фактические трудозатраты сотрудников ООО "Медианация" для клиента ООО "Бутик" за период с марта 2018 по ноябрь 2020 учитывались во внутренней системе учета рабочего времени. Общее количество трудочасов 54 сотрудников затраченных ООО "Медианация" для клиента ООО "Бутик" составило 10 939 часов.

В материалы дела представлена вся бухгалтерская документация ООО "Медианация" за рассматриваемый период с отметкой о ее принятии налоговым органом, из которой следует, что сотрудники, которые работали по клиенту ООО "Бутик" www.butik.ru официально трудоустроены в ООО "Медианация", им начисляется заработная плата, а в бюджет уплачиваются все обязательные взносы, вся цепочка правоотношений в рамках агентского договора отражена в книгах покупок и продаж ООО "Медианация". Суд первой инстанции не дал надлежащую оценку указанным доказательствам, в результате чего пришел к неверным выводам относительно реальности оказанных услуг.

Все вышеуказанные доказательства свидетельствуют о реальности правоотношений между ООО "Бутик" и ООО "Медианация" и о наличии встречного предоставления со стороны ООО "Медианация" в пользу ООО "Бутик", а потому вывод суда первой инстанции "об отсутствии встречного предоставления" противоречит обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции пришел к неверному выводу об отсутствии экономической обоснованности привлечения рекламного агентства.

Как было указано выше ООО "Бутик" - это интернет-магазин, соответственно для получения постоянного потока клиентов, которые будут делать заказы через сайт www.butik.ru необходимо привлечение рекламных площадок, на которых будут размещаться рекламные объявления.

Для того, чтобы реклама приносила максимальный эффект необходимо создание большого объема текстовых и графических объявлений, которые будут отображаться целевой аудитории, а для этого необходимо под каждое из рекламных объявлений (которых в случае с www.butik.ru было более 1,75 млн.) добавить технические параметры: ключевые слова, география отображения, пол, возраст, и проч. (т.е. настроить таргетированную рекламу).

Для создания большого объема текстовых и графических объявлений, настройки таргетированной рекламы необходимо большое количество ресурсов (сотрудников, обладающих соответствующими техническими навыками). Наличие указанных трудовых ресурсов у ООО "Медианация" подтверждается ранее приобщенными сведениями из ПФ РФ (РСВ-4) за период с 2017 по 2020 годы по всем сотрудникам ООО "Медианация".

В соответствии с информацией о трудозатратах ООО "Медианация" за период с марта 2018 г. по октябрь 2020 г. по контрагенту ООО "Бутик" деятельность осуществляли 54 сотрудника. Общий объем трудочасов - 10 939,2 часов.

В случае, если бы ООО "Бутик" занималось этой деятельностью самостоятельно, компании бы потребовалось содержать целый штат сотрудников отдела маркетинга, которые бы выполняли эту функцию, что увеличило бы издержки ООО "Бутик" на сумму увеличившегося фонда оплаты труда.

В случае работы с рекламным агентством ООО "Бутик" отдает все ключевые трудозатраты на создание рекламных кампаний рекламному агентству. Особенность сертифицированных рекламных агентств заключается в том, что основной объем вознаграждения за свои услуги агентство получает в качестве ретро-бонуса (около 10% от оборота) от рекламной площадки, а не от клиента (ООО "Бутик").

Ретро-бонус по аналогии системы "кэшбэк" возвращается от рекламной площадки рекламному агентству на расчетный счет (Яндекс) или в рекламный кабинет (Вконтакте), соответственно следующее внесение денежных средств, полученных от клиента (ООО "Бутик") уменьшается на размер ранее полученного ретро-бонуса.

В случае, если бы ООО "Бутик" работало с рекламными площадками напрямую, а не через рекламное агентство, то ретро-бонус не начислялся и не уплачивался.

Таким образом, экономическая целесообразность привлечения рекламного агентства заключается в том, что для ООО "Бутик" это уменьшало издержки, связанные с необходимостью создания рекламных объявлений и настройки таргетированной рекламы, фактически в этой части ООО "Бутик" получало настроенные рекламные кампании бесплатно и платило рекламным площадкам только за показ рекламных объявлений.

Однако система ретро-бонуса работала не со всеми рекламными площадками, в частности такой системы не было на рекламной площадке Google, поэтому на этой площадке агентство получало свое вознаграждение непосредственно от ООО "Бутик", а выгода ООО "Бутик" заключалась в том, что узкоспециализированные сотрудники рекламного агентства имеют высокий уровень экспертности по настройке таргетированной рекламы Google и ООО "Бутик" получало максимальный эффект от показа такой рекламы, что позволило из 108 млн. руб. рекламного бюджета получить 1,18 млрд. руб. дохода.

При определении наличия или отсутствия вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абз. 32 ст. 2 Закона о банкротстве под вредом понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Экономическая целесообразность заключения той или иной сделки оценивается в том числе через призму прибыли/убытков для должника. Целесообразность привлечения рекламного агентства определяется при анализе вопроса о повышении спроса и покупок товаров ООО "Бутик".

Иными словами, экономический эффект определяется путем сопоставления затраченных средств на рекламные кампании и денежных средств, полученных от продаж в результате проведенных рекламных кампаний.

Исходя из статистических данных сервиса Universal Analytics общий доход от размещения рекламных кампаний на площадках Яндекс, Google, Facebook, ВКонтакте, МуТаrget за исследуемый судом период (06.03.2018 - 30.10.2020) составил 2 252 034 201 руб. при затраченном рекламном бюджете в размере 269 млн. руб. и агентском вознаграждении, полученном от ООО "Бутик" в размере 12 млн. руб. (всего затрат: 281 977 544 руб.)

Таким образом, чистый доход ООО "Бутик" от сотрудничества с ООО "Медианация" составил 1 970 056 656 руб. (2 252 034 201 - 281 977 544), что исключает причинение вреда имущественным правам кредиторов ООО "Бутик".

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии экономической целесообразности привлечения ООО "Медианация" как рекламного агентства противоречит фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Суд посчитал установленным причинение вреда имущественным правам кредиторов (п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве) несмотря на то, что из материалов дела следует факт получения ООО "Бутик" 1,97 млрд. руб. чистого дохода.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 настоящего Постановления).

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

Поскольку конкурсным управляющим не доказано, что в результате совершения сделок был причинен вред имущественным правам кредиторов, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания сделки недействительной в силу п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.

Доказательств аффилированности сторон сделки в материалы дела не представлено.

Согласно п. 4 ст. 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе:

3) отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

На основании изложенного, определение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2022 подлежит отмене, заявление конкурсного управляющего должника подлежит оставлению без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2022 по делу N А40-39025/21 отменить, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Ж.Ц. Бальжинимаева Ю.Л. Головачева