Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2023 г. N 17АП-761/23 по делу N А60-35975/2021

г. Пермь

14 апреля 2023 г.

Дело N А60-35975/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.

судей Балдина Р.А., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моор О.А.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью "Силен",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 08 декабря 2022 года

по делу N А60-35975/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "Силен" (ОГРН 1126684001223, ИНН 6684000920)

к муниципальному казенному учреждению "Управление заказчика жилищно-коммунального хозяйства города Асбеста" (ОГРН 1026600630726, ИНН 6603010465)

о взыскании задолженности по муниципальному контракту,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Силен" (далее - истец, ООО "Силен") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области к муниципальному казенному учреждению "Управление заказчика жилищно-коммунального хозяйства города Асбеста" (далее - ответчик, МКУ "УЗ ЖКХ г. Асбеста") о взыскании задолженности по оплате дополнительных работ в сумме 2 138 562 руб., расходов по оплате госпошлины (с учетом уменьшения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08.12.2022 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение отменить.

В обоснование жалобы истец указывает, что изначально в отзыве на иск ответчик исковые требования в размере 2 138 562 руб. признавал. 18.01.2022 был составлен акт комиссионного обследования фактически выполненных работ, в соответствии с которым все работы были выполнены надлежащим образом без замечаний, стоимость работ подтверждена в размере 2 138 562 руб. С заключением эксперта ЗАО "Региональный центр оценки" Печенкина А.Г. заявитель жалобы не согласен, полагает, что экспертом неверно определена стоимость дополнительных работ. Судом не принят во внимание комиссионный акт от 18.01.2022, при этом в качестве надлежащего доказательства принято заключение эксперта с существенными недостатками, которые не позволяют сделать верный вывод об объеме и стоимости дополнительных работ. Во взыскании стоимости работ по устройству асфальтобетонного покрытия на площади 129,7 кв.м, отказано необоснованно. Также полагает необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы.

Ответчиком отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представлен.

21.02.2023 от истца в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в соответствии со ст.ст. 156 и 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 11.04.2023 в удовлетворении ходатайства заявителя жалобы о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 87 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Силен" (подрядчик) и МКУ "Управление заказчика жилищно-коммунального хозяйства города Асбеста" (заказчик) заключен муниципальный контракт N 0362300176519000023 от 25.06.2019 по выполнению работ по ремонту автодорожного путепровода через железную дорогу район ул. Промышленная (далее по тексту - контракт).

Истец указал, что основные работы выполнены подрядчиком и приняты заказчиком без замечаний, произведена полная оплата на сумму 18 438 490 руб.

В ходе исполнения контракта возникла необходимость в выполнении дополнительных работ, о чем подрядчик своевременно предупредил заказчика.

Совместными актами визуального осмотра от 05.07.2019 и от 02.08.2019 установлено, что в процессе фрезерования асфальтобетонного покрытия выявлено несоответствие толщины съемного покрытия (в сторону увеличения), контрактом предусмотрено фрезерование слоя 7 см., фактически фрезерование на толщину 15 см; выявлена необходимость в очистке служебных проходов путепровода от мусора в объеме 268 м2. Подрядчику предписано выполнить необходимые дополнительные работы, составить сметный расчет на дополнительные виды работ.

Предписание заказчика подрядчиком выполнено, перечень дополнительных работ был указан в письмах подрядчика N 34/19 от 16.07.2019, N 57/19 от 25.09.2019 и N 69/19 от 01.10.2019 (повторное письмо) с приложением схемы устройства покрытия асфальтобетонной смесью ЩМА-15 в объеме 2704 м2, схемы на дополнительный объем по удалению грунта с путепровода в объеме 268,76 м3, схемы на дополнительный объем по снятию асфальтобетона в объеме 30,44 м3 и схемы на дополнительный объем по снятию бетонного основания в объеме 31,73 м3, с предложением согласовать объем и стоимость работ согласно локальному сметному расчету.

Согласно уведомлениям дополнительные работы подлежали выполнению в виде: разборки монолитных перекрытий: бетонных от 10 до 37 см. (вместо этого в смете контракта указано 5 см); пешеходной зоны засыпной грунтом средней толщины до 30 см, в объеме 268,76 м3; асфальтобетонное покрытие фактическое от 10 до 22 см; изготовление перил 365 м.п. (по смете 338 м.п., фактический перерасход 27 м.п.); нарезка деформационных швов 287 м.п.; восстановление асфальтового покрытия по смете 2232 м2, фактически выполнение 2704 м2.

Общая стоимость дополнительных работ по муниципальному контракту составила 2 480 984 руб., расчет произведен в локальном сметном расчете и акте выполненных работ.

МКУ "Управление заказчика жилищно-коммунального хозяйства города Асбест" по результатам рассмотрения писем (N 34/19 от 16.07.2019, N 57/19 от 25.09.2019) с приложениями схем по объемам дополнительных работ и их стоимости согласно письму-уведомлению принято решение о согласовании выполнения дополнительных работ по контракту.

Стороны признали, что существовала необходимость в выполнении непредусмотренных контрактом работ для завершения сдачи основных, что подтверждается актами визуального осмотра, уведомлением о согласовании выполнения дополнительных работ и ответом заказчика на претензию N 1773 от 22.04.2020 (признание факта превышения объема работ над сметным по контракту).

Дополнительные работы были выполнены подрядчиком полностью, поскольку являлись необходимым и обязательным условием выполнения основных работ непосредственно в рамках контракта. Работы по контракту заказчиком приняты в полном объеме без замечаний, произведена оплата. Представленные подрядчиком акты выполненных дополнительных работ оставлены заказчиком без рассмотрения, повторно врученные акты в адрес подрядчика не возвращались, при этом 10.09.2019 заказчиком подписан первый акт выполненных основных работ.

Таким образом, по состоянию на 10.09.2019 у заказчика возникла обязанность оплатить дополнительные работы и задолженность в сумме 2 480 984 руб.

13.04.2020 истец обратился с претензией в адрес ответчика с требованием погасить задолженность по дополнительным работам в рамках контракта.

В ответ на претензию заказчик сообщил в письме N 1773 от 22.04.2020, что претензию оставляет без удовлетворения, оплата по контракту произведена в полном объеме, соглашений о выполнении дополнительных объемов работ не заключалось. Одновременно заказчиком произведен анализ актов освидетельствования на скрытые работ, которые к видам дополнительных работ отношения не имеют, а также подтверждена разница в объеме фактически выполненного устройства покрытия из ЩМА-15 на площади в 2704 м2, превышающего сметный объем на 472 м2 (сметный расчет на площадь 2232 м2), то есть фактически подтверждена необходимость выполнения работ и факт их выполнения.

При этом заказчик не принимает во внимание акты визуального освидетельствования со своим участием и письмо о согласовании выполнения дополнительных работ.

Таким образом, общая стоимость дополнительно выполненных и неоплаченных работ составила 2 480 984 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 716, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 44-ФЗ О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Закон 44-ФЗ), представленными в материалы дела доказательствами, и установил, что необходимость производства дополнительных работ и их согласование заказчиком материалами подтверждена. При этом суд установил, что работы по устройству асфальтобетонного покрытия, стоимостью 146 971 руб. 73 коп., выполнены за пределами границ путепровода из-за повышенного износа дорожного полотна съездов путепровода, соответственно, работы не являются дополнительными. Поскольку оплата дополнительных работ ответчиком не произведена, в связи с чем в пользу истца взыскана задолженность в сумме 354 073 руб. 05 коп.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

В связи с тем, что решение суда в части удовлетворения исковых требований о взыскании задолженности не оспаривается, а фактически доводы жалобы сводятся к несогласию с установленным судом первой инстанции размером задолженности, выводы суда первой инстанции в иной части предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции не являются.

В силу п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

На основании пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, и если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, подрядчик по государственному контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.

Как разъяснено в п. 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Поскольку между сторонами возник спор относительно факта необходимости проведения дополнительных работ для сдачи основных работ, по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ЗАО "Региональный центр оценки и управления стоимостью предприятия".

В материалы дела поступило заключение эксперта N 65 от 25.07.2022, в соответствии с которым эксперт пришел к выводу, что работы по удалению грунта и мусора с тротуарной части путепровода, по изготовлению и установке стальных сварных перил, по устройству шва-стыка в асфальтобетонном покрытии, по снятию деформированных асфальтобетонных покрытий самоходными холодными фрезами, по разборке монолитных перекрытий бетонных являются дополнительными, их выполнение необходимо, в их отсутствие продолжение строительства невозможно.

Объем дополнительных работ по удалению грунта и мусора с тротуарной части путепровода составляет 268,76 м3; стоимость дополнительных работ по удалению грунта и мусора с тротуарной части путепровода составляет 84 208 руб. 58 коп.; объем дополнительных работ по изготовлению и установке стальных сварных перил составляет 0,44 т.; стоимость дополнительных работ по изготовлению и установке стальных сварных перил составляет 59 070 руб. 90 коп.; объем дополнительных работ по устройству шва-стыка в асфальтобетонном покрытии составляет 77 м шва; стоимость дополнительных работ по устройству шва-стыка в асфальтобетонном покрытии составляет 38 431 руб. 72 коп.; объем дополнительных работ по снятию деформированных асфальтобетонных покрытий самоходными холодными фрезами составляет: толщиной слоя до 90 мм на площади 2361,7 м2 и толщиной слоя до 70 мм на площади 174,7 м2; стоимость дополнительных работ по снятию деформированных асфальтобетонных покрытий самоходными холодными фрезами составляет 161 641 руб. 60 коп.; объем дополнительных работ по разборке монолитных перекрытий бетонных составляет 23,58 м3; стоимость дополнительных работ по разборке монолитных перекрытий бетонных составляет 10 720 руб. 25 коп.

Вместе с тем, в отношении работ по устройству асфальтобетонного покрытия эксперт указывает, что они выполнены за пределами границ путепровода из-за повышенного износа дорожного полотна съездов путепровода, соответственно, работы не являются дополнительными. Стоимость работ по устройству асфальтобетонного покрытия составляет 146 971 руб. 73 коп.

Таким образом, суд первой инстанции установил, что необходимость производства дополнительных работ и их согласование заказчиком материалами дела подтверждена, указанный вывод в суде апелляционной инстанции не оспорен.

В отношении работ по устройству асфальтобетонного покрытия эксперт указал, что они выполнены за пределами границ путепровода из-за повышенного износа дорожного полотна съездов путепровода, соответственно, работы не являются дополнительными. Стоимость работ по устройству асфальтобетонного покрытия составляет 146 971 руб. 73 коп.

На основании изложенного, суд первой инстанции из общей стоимости дополнительных работ, определенной экспертом в размере 501 044 руб. 78 коп., исключил стоимость работ по устройству асфальтобетонного покрытия в сумме 146 971 руб. 73 коп.

С учетом выводов эксперта о стоимости дополнительных работ, суд первой инстанции обоснованно не принял подписанный сторонами акт от 18.01.2022.

Таким образом, требование о взыскании задолженности по оплате дополнительных работ удовлетворено судом первой инстанции частично в сумме 354 073 руб. 05 коп.

Доводы жалобы относительно несогласия с заключением экспертизы, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку представленное заключение эксперта N 65 от 25.07.2022 соответствует требованиям ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ, Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Судом апелляционной инстанции установлено, что в рассматриваемом случае вопросы, поставленные перед экспертами, направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

В заключении судебной экспертизы содержатся однозначные ответы на поставленные судом вопросы, сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда не возникло, наличие противоречий в выводах эксперта не установлено, иными доказательствами выводы эксперта не опровергнуты, заключение является ясным и полным.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив заключение экспертизы, выполненное экспертами Васиным Б.Л. и Печенкиным А.Г., по правилам ст. 71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о том, что оснований не доверять выводам экспертов, предупрежденных об уголовной ответственности, не имеется.

Довод жалобы о том, что в проведении дополнительной экспертизы по делу судом было отказано неправомерно, отклоняется.

В случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту (ч. 1 ст. 87 ГК РФ).

Выражая несогласие с представленным экспертным заключением, истец при этом не указывает, в чем выражается недостаточная ясность или неполнота представленного заключения.

Фактически истец выражает несогласие с выводами эксперта, что само по себе не является основанием для назначения по делу судебной экспертизы.

Кроме того, с учетом того, что истцом на разрешение эксперта ставятся те же вопросы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что фактически истец просит назначить по делу повторную экспертизу.

В связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного заключения, наличием противоречий в заключениях нескольких экспертов суд может назначить по тем же вопросам повторную экспертизу, проведение которой поручается другому эксперту или другим экспертам (ч. 2 ст. 87 ГПК РФ).

Вместе с тем, каких либо противоречий или сомнений относительно правильности или обоснованности заключения эксперта не имеется, в связи с чем суд первой инстанции оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы не установил.

Судом апелляционной инстанции предусмотренных ст. 87 АПК РФ оснований для проведения дополнительной, либо повторной экспертизы также не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы отказано судом первой инстанции правомерно.

Довод жалобы о том, что изначально в отзыве на иск ответчик исковые требования в размере 2 138 562 руб. признавал, отклоняется, с учетом того на основании ч. 5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд вправе не принять признание ответчиком иска.

Апелляционным судом установлено, что в отзыве на исковое заявление ответчиком исковые требования на сумму 2 138 562 руб. были признаны. Однако в дальнейшем признание исковых требований ответчиком было отозвано (т. 1 л.д. 28), и в дальнейшем в период рассмотрения дела исковые требования ответчик не признавал.

Учитывая изложенное, оснований для принятия признания иска у суда первой инстанции не имелось.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что размер стоимости дополнительных работ установлен судом первой инстанции правильно, в связи с чем исковые требования удовлетворены судом первой инстанции частично законно и обоснованно.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 08.12.2022 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 декабря 2022 года по делу N А60-35975/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

Р.А.Балдин И.О.Муталлиева