Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2023 г. N 09АП-6560/23 по делу N А40-125034/2020

г. Москва

18 апреля 2023 г.

Дело N А40-125034/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В. Поташовой,

судей Ю.Н. Федоровой, Н.В. Юрковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.С.Чапего,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Экспотрейд" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2022 о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Экспотрейд"

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "Экспотрейд": Куприянов Н.И. по дов. от 20.09.2022

от ПАО "БАНК "Санкт-Петербург": Бекишева П.А. по дов. от 09.11.2021

от конкурсного управляющего ЗАО "Экспотрейд"-Немцев Д.А.: Кабаева А.А. по дов. от 29.03.2023

от Сесисс Кэнсалтэнси Интернешнл ЛТД - Жданов В.А. по дов. от 01.03.2023

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда города Москвы 31 марта 2022 года в отношении ЗАО "Экспотрейд" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Золотухин Александр Сергеевич, о чем опубликованы сведения в газете "КоммерсантЪ" N 62 от 09.04.2022.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2022 ЗАО "Экспотрейд" признано несостоятельным банкротом. В отношении ЗАО "Экспотрейд" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим должника ЗАО "Экспотрейд" утвержден Немцов Дмитрий Александрович, член СРО "Континент".

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ЗАО "Экспотрейд" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ЗАО "Экспотрейд" поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о приобщении платежных поручений.

Суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении платежных поручений.

Представитель Сесисс Кэнсалтэнси Интернешнл ЛТД доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители конкурсного управляющего должника, ПАО "Банк "Санкт-Петербург" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, представили суду отзывы на апелляционную жалобу, приобщенные судом к материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу, апелляционный суд считает доводы жалобы необоснованными в силу следующего.

Как следует из заявления и материалов обособленного спора, установлено судом первой инстанции, общая сумма требований конкурсных кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов ЗАО "Экспотрейд" составляет 5 515 341 737,11 руб.

Заявление должника о намерении погасить задолженность третьим лицом ООО "Персей-Канц по соглашению от 26.10.2022 о намерении оплаты третьим лицом по обязательствам должника в полном объеме на дату настоящего судебного заседания по рассмотрению отчета временного управляющего не принято к производству.

Исходя из содержания статьи 113, пункта 1 статьи 125 Закона о банкротстве учредитель (участник) должника в любое время в целях прекращения производства по делу о банкротстве вправе одновременно удовлетворить все требования кредиторов, включенные в реестр требований кредиторов, или предоставить должнику денежные средства, достаточные для удовлетворения всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов. В случае удовлетворения учредителями (участниками) должника требований кредиторов подлежат удовлетворению все включенные в реестр требований кредиторов требования, в том числе неустойки (штрафы, пени), проценты и иные санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Лицо, имеющее намерение удовлетворить требования кредиторов к должнику в полном объеме, направляет заявление о таком намерении в суд, рассматривающий дело о банкротстве, и временному управляющему. По результатам рассмотрения заявления о намерении суд выносит определение об удовлетворении заявления о намерении или определение об отказе в удовлетворении такого заявления в случае, если заявитель отказался от намерения погасить требования кредиторов.

Финансовый управляющий провел финансовый анализ из которого в том числе усматривается, что по информации полученной от УФНС России по г. Москва (письмо от 26.07.2022 N 29-21/089062) уполномоченным органом установлено, что между ЗАО "Экспотрейд" и АО "Финмаркет" заключен договора долгосрочной аренды страница 41 из 49 от 26.11.2013 N ДДА/1З- 15, в соответствии с пунктом 1.1 которого, Арендодатель передает, а Арендатор принимает во временное владение и пользование (в аренду) нежилые помещения общей площадью 73 119,7 кв. метров, расположенные по адресу: г.Москва, Павелецкая набережная, 2. Согласно акту сверки взаимных расчетов за период с 26.11.2013 по 30.06.2020 между ЗАО "Экспотрейд" и АО "Финмаркет" по договору долгосрочной аренды от 26.11.2013 N ДДА/1З-15, задолженность последнего в пользу ЗАО "Экспотрейд" составляет 1 676 946 862,22 рублей. В силу подпункта в) пункта 8.2 договора долгосрочной аренды от 26.11.2013 N ДДА/1З-15 Арендодатель вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора с направлением уведомления Арендатору за 60 календарных дней в случае двукратного нарушения Арендатором срока внесения арендной платы. Согласно пункту 4.2 договора долгосрочной аренды от 26.112013 N ДДА/1З15 обязательство по оплате считается исполненным с момента зачисления денежных средств на расчетный счет Арендодателя. По данным налогового органа денежные средства от долгосрочной аренды имущества (за счет которых возможно погашение требований кредиторов) на расчетный счет ЗАО "Экспотрейд" не поступают с марта 2019 года.

Вместе с тем, ЗАО "Экспотрейд" не предпринимаются меры по расторжению договора долгосрочной аренды, что свидетельствует о недобросовестности действий контролирующих должника лиц, злоупотреблении правом, направленности действий на уклонение от уплаты налогов. Таким образом, выгоду от сдачи в аренду собственности должника получает третье лицо, расходы на содержание имущества, в том числе налоговые платежи, аккумулируются на должнике (центр убытков).

В ходе выездной налоговой проверки при допросе арендаторов помещений, принадлежащих "Экспотрейд", установлена смена субарендатора АО "ФинМаркет" на ООО "Персей-Канц". В период с 15.06.2018 по 22.06.2021 с расчетных счетов ООО "Персей-Канц" совершены платежи за "Экспотрейд" на общую сумму 411 049,3 тыс. руб., в том числе в счет договора поставки материалов N ЭТ/П-К 05/19 от 20.05.2019 в сумме 78 171,3 тыс. руб. Совокупность вышеуказанных фактов указывает на транзитную передачу товаров (услуг) реализованных ЗАО "Экспатрейд" для АО "ФинМаркет" в пользу нового субарендатора ООО "Персей-Канц" или заключение между сторонами соглашения о перемене лиц в обязательствах по договору долгосрочной аренды с ЗАО "Экспотрейд", а также совершение ООО "Персей-Канц" (фактический правопреемник АО "ФинМаркет") распорядительных платежей за ЗАО "Экспотрейд", что квалифицирует действия должностных лиц ЗАО "Экспотрейд" по статье 199.2 УК РФ, уполномоченным органом по данному факту направлено обращение в правоохранительные органы, находится на рассмотрении.

Должником представлено Соглашение N б/н от 26.10.2022 о намерении оплаты третьим лицом по обязательствам должника, подписанное между должником ЗАО "Экспотрейд" и ООО "Персей-Канц". В том числе представлены платежные поручения N3391 от 25.11.2022, N3370 от 24.11.2022, N3139 от 09.11.2022, N3136 от 27.10.2022 об оплате части задолженности перед уполномоченным органом в размере 69 миллионов рублей.

В суде первой инстанции, временный управляющий пояснил, что ООО "Персей-Канц" имеет задолженность перед должником по уплате арендных платежей и в целом не предоставлено суду никаких доказательств, подтверждающих финансовую возможность общества осуществить погашение задолженности ЗАО "Экспотрейд" в размере превышающим 5 миллиардов рублей. От уполномоченного органа в суд также не поступило сведений о поступлении денежных средств от должника.

Также должником заявлено ходатайство о применении метода случайного выбора конкурсного управляющего ЗАО "Экспотрейд", полагая, что имеются обстоятельства позволяющие усомниться в независимости как самого СРО "Континент", так и кандидатуры конкурсного управляющего, а именно выбор ПАО Банк Санкт-Петербург одной и той саморегулируемой организации арбитражных управляющих в нескольких делах о банкротстве.

Вместе с тем, первое собрание кредиторов должника состоялось 08.09.2022 собранием кредиторов принято решение об обращении в Арбитражный суд города Москвы с ходатайством о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него конкурсного производства, определена саморегулируемая организация, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий для утверждения в последующей процедуре банкротства - Союз арбитражных управляющих "Континент".

В материалах дела отсутствуют надлежащее доказательства, подтверждающие наличие аффилированности между ПАО "Банк "Санкт-Петербург" и СОАУ "Континент", выбор Банком одной и той же саморегулируемой организации арбитражных управляющих в нескольких делах о банкротстве сам по себе не может свидетельствовать о заинтересованности кредитора и саморегулируемой организации, а потому отсутствуют основания для выбора кандидатуры конкурсного управляющего методом случайной выборки отсутствуют.

По результатам анализа финансового состояния должника временным управляющим сделан вывод об отсутствии у ЗАО "Экспотрейд" возможности восстановить платежеспособность в определенный законодательством период.

В соответствии со ст. 67 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" проведение анализа финансового состояния должника является обязанностью временного управляющего.

Временный управляющий полагает, что целесообразно Должника признать несостоятельным (банкротом) и в отношении ЗАО "Экспотрейд" ввести процедуру конкурсного производства в соответствии с положениями ст.124-149 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с п.1 ст. 75 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Закона N 127-ФЗ решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных статьей 3 Закона N 127-ФЗ, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве.

На момент рассмотрения вопроса о введении соответствующей процедуры банкротства организация обладала признаками банкротства, предусмотренными в статье 3 Закона N 127-ФЗ. Основания для прекращения производства по делу о несостоятельности, установленные в статье 57 Закона N 127-ФЗ, отсутствуют.

Согласно статье 2 Закона N 127-ФЗ несостоятельность (банкротство) - признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены (пункт 2 статьи 3 Закона N 127-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 127 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Федерального закона, и размер вознаграждения конкурсного управляющего, о чем выносит определение.

В силу п. 2 ст. 12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" к исключительной компетенции собрания кредиторов относится принятие решений о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий. При этом организация и проведение собрания кредиторов осуществляется арбитражным управляющим (п. 1 ст. 12 Закона о банкротстве).

Из протокола собрания кредиторов должника от 08.09.2022 усматривается, что кредиторы проголосовали за обращение в Арбитражный суд города Москвы с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, утверждении конкурсным управляющим из числа членов СРО "Континент".

Апеллянт полагает, что анализ финансового состояния Должника, проведенный временным управляющим, не соответствует положениям Закона об аудиторской деятельности и Закона о банкротстве, а также полагает, что ему необоснованно отказано в назначении экспертизы финансово-экономического состояния Должника.

Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Согласно ч. 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Апеллянтом не представлено альтернативного анализа финансово-экономической деятельности, который позволил бы сделать вывод об ошибочности выводов, содержащихся в анализе финансово-экономической деятельности, проведенном временным управляющим.

Противоречивые доказательства в материалах дела отсутствуют, в связи с чем у суда отсутствовала обязанность по удовлетворению ходатайства апеллянта.

При этом, вопрос о возможности введения реабилитационной процедуры решается не посредством представления рецензии на анализ финансового состояния Должника, проведенного временным управляющим, а посредством предоставления обеспечения (в случае финансового оздоровления), мотивированного проекта плана внешнего управления (в случае внешнего управления), либо проекта мирового соглашения (в случае мирового соглашения).

Должником не представлено доказательств намерений третьих лиц погасить требования кредиторов должника в соответствии с реестром требований кредиторов.

Таким образом, у суда отсутствовали основания для принятия решения о введении реабилитационной процедуры в отношении должника в отсутствие документов, подтверждающих возможность и намерения введения реабилитационной процедуры.

Согласно п. 1 ст. 146 Закона о банкротстве, в случае, если в отношении должника не вводились финансовое оздоровление и (или) внешнее управление, а в ходе конкурсного производства у конкурсного управляющего появились достаточные основания, в том числе основания, подтвержденные данными финансового анализа, полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена, конкурсный управляющий обязан созвать собрание кредиторов в течение месяца с момента выявления указанных обстоятельств в целях рассмотрения вопроса об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению.

Согласно п. 2 статьи 146 Закона о банкротстве, решение собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению принимается большинством голосов от общего числа голосов кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов и не погашены на дату проведения собрания кредиторов, рассматривающего вопрос о принятии такого решения.

Решение собрания кредиторов об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению должно содержать предлагаемый срок внешнего управления и требования к кандидатуре внешнего управляющего.

На основании ходатайства собрания кредиторов о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению арбитражный суд может вынести определение о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению.

Как указывает конкурсный управляющий в своем отзыве, у него отсутствуют сведения о возможности введения реабилитационной процедуры в отношении должника, как и возможности заключения мирового соглашения.

Апеллянт считает, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки наличия у ООО "Персей-Канц" и ООО "Экспотрейд" намерения погасить задолженность перед кредиторами.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2023 по делу N А40-125034/20-187-203 "Б" заявление ЗАО "Экспотрейд" о намерении удовлетворить требования в полном объеме оставлено без рассмотрения. Суд установил: "ЗАО "Экспотрейд" в целях прекращения производства по делу несостоятельности (банкротстве), в порядке ст. 113 Закона о банкротстве обратился с заявлением о намерении удовлетворить в полном объеме требования кредиторов, способом указанным в Мировом соглашении. Указал, что 26.10.2022 г. между ЗАО "ЭкспоТрейд" и ООО "Персей-Канц" (далее - "Третье лицо") заключили Соглашение о намерении оплаты Третьим лицом по обязательствам Должника. На дату подачи настоящего заявления, требования кредитора ИФНС N 25 по г. Москве добровольно погашены третьим лицом ООО "Персей-Канц" в размере 69 000 000,00 (шестьдесят девять миллионов) руб., подтверждение перечисления денежных средств представлены в материалы обособленного спора.

Согласно пункту 1 статьи 113 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" учредители (участники) должника, собственник имущества должника - унитарного предприятия, либо, третье лицо или третьи лица в любое время в целях прекращения производства по делу о банкротстве вправе удовлетворить все требования кредиторов, включенные в реестр требований кредиторов или предоставить должнику денежные средства, достаточные для удовлетворения всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов.

Пунктом 1 статьи 125 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что собственник имущества должника - унитарного предприятия, учредители (участники) должника либо третье лицо или третьи лица в любое время до окончания конкурсного производства вправе одновременно удовлетворить все требования кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов или предоставить должнику денежные средства, достаточные для удовлетворения всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 113 настоящего Федерального закона.

Таким образом, исходя из норм статей 113, 125 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" третьему лицу предоставлено право погасить одновременно все требования кредиторов или предоставить должнику денежные средства, достаточные для, удовлетворения всех требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника. Заявитель изъявил намерение удовлетворить в полном объёме все требования к должнику в соответствии с реестром требований кредиторов должника способом, согласованным в Мировом соглашении.

В пункте 28 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, указано, что после введения первой процедуры по делу о банкротстве третье лицо в индивидуальном порядке вправе погасить только требования уполномоченного органа по обязательным платежам на основании положений статей 71.1, 85.1, 112.1 и 129.1 Закона о банкротстве (абзац 1). Суд учитывает, что решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2022 г. (резолютивная часть) в отношении должника ЗАО "Экспотрейд" (ИНН 7722626255 ОГРН 1077761333792) открыто конкурсное производство. Вместе с тем, после открытия конкурсного производства доказательств того, что участники должника присоединились к намерениям удовлетворить требования в материалы обособленного спора не представлено."

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2023 по делу N А40-125034/20-187-203 "Б" судом принят отказ ООО "Персей-Канц" от заявления о намерении погасить требования к должнику об уплате обязательных платежей и прекращено производство по заявлению ООО "Персей-Канц" о намерении погасить требования к должнику об уплате обязательных платежей. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2022 по делу N А40-125034/20-187-203 "Б" в третью очередь реестра требований кредиторов должника включены требования ПАО БАНК "САНКТ-ПЕТЕРБУРГ" на сумму в размере 4 690 383 600,00 рублей-основного долга и 258 934 874,59 рублей- проценты - в третью очередь, как требование, обеспеченное залогом в соответствии с Договором об ипотеке N 7700-16-00002-ИП от "12" февраля 2016 года. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2022 по делу N А40-125034/20-187-203 "Б" требование ИФНС России N 25 по г. Москве включено в реестр требований кредиторов должника в размере 49 150 руб. - во вторую очередь, в размере 372 109 632,70 руб. - основной долг, 7 193 764 480,82 руб. - пени, штрафы - в третью очередь с учетом положений п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2022 по делу N А40-125034/20-187-203 "Б" в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование Департамента по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы в размере 100 000 руб. - штрафы с учетом положений п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве.

На протяжении процедуры наблюдения и за период с даты введения конкурсного производства по текущую дату, должником требования кредиторов не погашены и не представлено доказательств возможности погашения требований кредиторов в полном объеме в рамках предусмотренных законом о банкротстве реабилитационных процедур. Рецензия на проведенный временным управляющим анализ финансового-экономической деятельности не может считаться таким доказательством.

Доказательств, предусмотренных пп 2-3 статьи 75 Закона о банкротстве должником не представлено.

Апеллянтом не представлено доказательств наличия финансовой возможности самостоятельно либо с помощью третьих лиц погасить задолженность перед кредиторами, как и доказательств возможности проведения реабилитационных процедур (финансовое обеспечение, проект плана внешнего управления, альтернативный мотивированный анализ финансово-экономической деятельности Должника), в связи с чем судом в полном соответствии с нормами материального и процессуального права вынесено обоснованное и мотивированное решение о введении процедуры конкурсного производства на основании имеющейся в материалах дела и представленных (точнее не представленных) документов генеральным директором должника.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о вынесении судом первой инстанции решения с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованных доказательств, при правильном применении норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст. 176,266-268,269,270,271,272 АПК РФ, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2022 по делу N А40-125034/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Ю.Н. Федорова Н.В. Юркова