Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2023 г. N 09АП-2640/23 по делу N А40-220968/2021

г. Москва

20 апреля 2023 г.

Дело N А40-220968/21

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "СТРОЙБАЛ", Чопика Александра Мирославовича, ООО "ЭКОТЕХПРОМ",

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 по делу N А40-220968/21

по заявлению 1. ООО "СТРОЙБАЛ"; 2. ООО "ЭКОТЕХПРОМ"; 3. Чопика

Александра Мирославовича

к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	1. Микаилова Л.Н. по доверенности от 26.04.2022, 2. Ульяновский В.С. по доверенности от 13.03.2023, 3. Иванова Ю.Г. по доверенности от 14.10.2022;
от заинтересованного лица:	Кузнецова И.С.по доверенности от 09.01.2023;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭКОТЕХПРОМ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФНС России по городу Москве (далее - управление) о признании недействительным решения от 23.06.2021 N 21-10/093701@ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2021 отказано в удовлетворении заявления общества в лице конкурсного управляющего Потебенько Э.Н. о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Чопика А.М., отказано в удовлетворении заявления общества в лице конкурсного управляющего Потебенько Э.Н. о признании недействительным решения управления от 23.06.2021 N 21-10/093701@.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2022 решение суда первой инстанции от 28.12.2021 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.07.022 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2022 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2022 ООО "СТРОЙБАЛ" привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования, Чопик А.М. привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора.

Решением суда от 05.12.2022 по итогам нового рассмотрения дела в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Общество, а также ООО "СТРОЙБАЛ" и Чопик А.М. не согласились с выводами суда, обратились с апелляционными жалобами, просят решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Представители участвующих в деле лиц в судебном заседании апелляционного суда поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ИФНС России N 19 по г. Москве (далее - инспекция) проведена выездная налоговая проверка общества по всем налогам и сборам за период с 01.01.2016 по 31.12.2018 и по страховым взносам за период с 01.01.2017 по 31.12.2018, по результатам которой вынесено решение от 14.07.2020 N 1245 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, доначислены налоги в сумме 68 203 578 руб.; пени в сумме 21 503 929 руб., штрафы в сумме 16 571 213,86 руб.

По результатам рассмотрения жалобы общества на решение от 14.07.2020 N 1245 управлением вынесено решение от 23.06.2021 N 21-10/093701@, которым решение от 14.07.2020 N 1245 признано незаконным и отменено, принято новое решение N 21-10/093701@, согласно которому управление доначислило обществу налог на прибыль в размере 27 703 877 руб., НДС - 24 090 301 руб., НДФЛ и страховые взносы - 16 409 400 руб., пени по налогу на прибыль - 6 608 482,93 руб., пени по НДС - 5 635 781,98 руб., пени по НДФЛ и страховые взносы - 4 326 848,95 руб., а также привлекло общество к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль - 8 642 714 руб., за неуплату НДС - 1 363 139 руб., за неуплату страховых взносов - 4 579 200 руб. и по статье 123 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДФЛ - 122 616 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2019 по делу N А40-203823/2019 общество признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2021 по делу N А40- 203823/2019 прежний конкурсный управляющий отстранен от исполнения обязанностей, новым конкурсным управляющим назначен Потебенько Э.Н.

Конкурсный управляющий Потебенько Э.Н., приступив к исполнению обязанностей, узнал о наличии обжалуемого решения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2021 по делу N А40- 203823/2019 в реестр требований кредиторов общества включена задолженность в размере 92 922 120,86 руб. на основании впоследствии отмененного решения инспекции от 14.07.2020 N 1245.

При этом прежние конкурсные управляющие общества не предпринимали мер по обжалованию решения инспекции в судебном порядке.

Общество, не согласившись с решением инспекции, обратилось в Арбитражный суд города Москвы.

Материалами дела установлено, что в проверяемом периоде общество осуществляло ремонт, инженерно-техническое обслуживание жилых и нежилых зданий (ОКВЭД 45.21. - производство общестроительных работ).

По результатам мероприятий налогового контроля инспекцией установлены обстоятельства, опровергающие реальность оказания обществу услуг спорными контрагентами: ООО "Мэвэрик", ООО "Потребит" и ООО "Кессон-инжиниринr".

Инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что, вовлекая в хозяйственные отношения сомнительных контрагентов, а также привлекая к работе физических лиц (консьержей) без оформления трудовых договоров (официального трудоустройства) или договоров гражданско-правового характера, общество сознательно создало двойную схему незаконной налоговой оптимизации с имитацией взаимоотношений с ООО "Мэвэрик", ООО "Потребит" и ООО "Кессон-инжиниринг", выразившуюся в получении налоговой экономии путем уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций и НДС, а также неуплаты страховых взносов и налога на доходы физических лиц, подлежащих исчислению с выплат (заработной платы), производимых консьержам, что свидетельствует о наличии умысла в действиях должностных лиц общества.

В ходе налоговой проверки были установлены 159 официально не трудоустроенных в обществе физических лиц, которые за период с июля 2016 года по июль 2018 года фактически оказывали услуги по дежурству в подъездах МКД и уборке в них мест общего пользования в г. Люберцы Московской области, с выплат которым обществом не производились исчисление и уплата страховых взносов и налога на доходы физических лиц.

Материалами дела подтверждается, что общество вовлекало в хозяйственные отношения сомнительных контрагентов. Указанный вывод основывается на анализе банковских выписок, протоколах допроса руководителей, налоговым органом установлено совпадение IP-адресов, отсутствие материальных и трудовых ресурсов у спорных контрагентов, низкая численностью сотрудников.

На основании вышеизложенных фактических обстоятельств установлено, что ООО "Мэвэрик", ООО "Потребит" и ООО "Кессон-инжиниринг" фактически не оказывали обществу спорные услуги.

Также, по результатам проведенных мероприятий налогового контроля инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие об умышленном создании обществом формального документооборота с целью получения налоговой экономии по НДС и налогу на прибыль организаций при приобретении спорных услуг у ООО "Мэвэрик", ООО "Потребит" и ООО "Кессон-инжиниринг".

Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" введено понятие необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности).

При этом для целей Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Также Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам предписано учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Довод апелляционной жалобы ООО "СТРОЙБАЛ" о том, что управлением при вынесении решения в отношении общества рассматривались не все материалы налоговой проверки, а только жалоба и приложенные к ней дополнительные материалы, отклоняется апелляционным судом ввиду того, что не подтверждается документально, основывается исключительно на домыслах и предположениях ООО "СТРОЙБАЛ".

Относительно довода апелляционных жалоб общества, ООО "СТРОЙБАЛ" и Чопика А.М. о неверных выводах относительно 159 физических лиц и выплачиваемой им заработной плате в размере 15 000 руб., апелляционный суд сообщает следующее.

Инспекцией установлено, что в проверяемом периоде выручка ООО "Экотехпром" формировалась, в том числе за счет оказания услуг по организации службы дежурных по подъездам, уборке мест общего пользования, уборке придомовой территории, выполнения аварийного и технического обслуживания тепловых пунктов и МКД, выполнения косметического ремонта входных групп подъездов МКД, на основании заключенных договоров с заказчиками ООО "ПИК-Комфорт" (основной заказчик - 57%) и ООО "УК "Домсервис-Балашиха".

В ходе проведенного анализа указанных договоров и приложений к ним установлено, что согласно перечням обслуживаемых объектов и стоимости оказываемых услуг по указанным адресам, расположенным в г. Москва и Московской области (г. Балашиха, г. Железнодорожный, г. Мытищи, г. Люберцы), предусмотрено 283 поста (рабочих мест) консьержей.

При этом по условиям заключенных с заказчиками договоров исполнитель (ООО "Экотехпром") обязан оказывать услуги своими силами, привлечение субподрядных организаций и третьих лиц для выполнения услуг не допускается.

С целью подтверждения реальности исполнения обязательств по сделкам между ООО "Экотехпром" и ООО "Мэвэрик", ООО "Потребит", ООО "Кессон-инжиниринг" сотрудниками Инспекции в ходе выездной налоговой проверки проведены допросы консьержей, работавших в 2016-2018 годах по адресам, отраженным в актах о приемки выполненных работ и договорах, заключенным с указанными сомнительными контрагентами, расположенными в Московской области, а именно в г. Люберцы, г. Балашиха, г. Мытищи.

По итогам допросов было выявлено, что в проверяемом периоде общество привлекало к выполнению работ работников без оформления трудовых и гражданско-правовых договоров, при этом из показаний консьержей следует, что:

- трудоустройство осуществлялось через сотрудницу общества Приходько И.А.;

- ряд консьержей лично знакомы с Чопиком A.M. и общались с ним по вопросам, возникающим при выполнении трудовых обязанностей;

- в ходе общения консьержей между собой, они получали информацию о том, что Чопик A.M. является руководителем организации, в которой они работают;

- заработная плата консьержам выплачивалась по ведомости сотрудниками общества;

- решение всех производственных вопросов в 2016-2018 годах осуществлялось непосредственно Чопиком A.M., а также другими сотрудниками общества;

- консьержи не располагают какой-либо информацией о спорных контрагентах ООО "Мэвэрик", ООО "Потребит" и ООО "Кессон-инжиниринг", а также о руководителях и сотрудниках этих организаций.

Таким образом, инспекцией были установлены 159 официально не трудоустроенных в ООО "ЭКОТЕХПРОМ" физических лиц, которые за период с июля 2016 по июль 2018 фактически оказывали услуги по дежурству в подъездах МКД и уборке в них мест общего пользования в г. Люберцы Московской области, с выплат которым проверяемым налогоплательщиком не производились исчисление и уплата страховых взносов и налога на доходы физических лиц.

При этом обществом, ООО "СТРОЙБАЛ" и Чопиком А.М. ни в материалы дела, ни на судебных заседаниях не было представлено никаких документальных доказательств, опровергающих данную информацию, в связи с чем расчет доначислений по НДФЛ и страховым взносам был произведен инспекцией исходя из наименьшего размера заработной платы, отраженной в протоколах допроса свидетелей.

Довод апелляционных жалоб общества, ООО "СТРОЙБАЛ" и Чопика А.М. о неправильном применении норм материального права в части неправильного толкования п. 9 ст. 226 НК РФ о запрете уплаты НДФЛ за счет средств налоговых агентов, апелляционным судом отклоняется в связи со следующим.

Согласно п. 9 ст. 226 НК РФ (в редакции Федерального закона N 325-ФЗ) налоговый орган вправе производить доначисления (взыскание) налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) по итогам налоговой проверки в случае неправомерного неудержания (неполного удержания) налога налоговым агентом за счет собственных средств налогового агента.

При этом в соответствии с пунктом 5 статьи 208 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.09.2019 N 325-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации") суммы НДФЛ, уплаченные налоговым агентом за налогоплательщика за счет собственных средств, при доначислении (взыскании) налоговым органом таких сумм по итогам налоговой проверки в случае их неправомерного неудержания (неполного удержания) не признаются доходами физического лица.

Исходя из системного толкования положений п. 5 ст. 208 НК РФ и п. 9 ст. 226 НК РФ в случае неправомерного неудержания (неполного удержания) налога налоговым агентом доначисление (взыскание) налога производится налоговым органом по итогам налоговой проверки за счет собственных средств налогового агента и не признается доходами физического лица.

С учетом изложенного, суммы НДФЛ, уплаченные налоговым агентом за налогоплательщика за счет собственных средств, при доначислении (взыскании) налоговым органом таких сумм по итогам налоговой проверки в случае их неправомерного неудержания (неполного удержания), с учетом положений п. 5 ст. 208 НК РФ, не подлежат отражению в сведениях о доходах физических лиц истекшего налогового периода и суммах налога, исчисленных, удержанных и перечисленных в бюджетную систему Российской Федерации (форма N 2-НДФЛ).

Соответственно, такие суммы НДФЛ, уплаченные налоговым агентом за налогоплательщика за счет собственных средств, также не подлежат отражению в расчете сумм налога на доходы физических лиц, исчисленных и удержанных налоговым агентом (форма N 6-НДФЛ).

Согласно пп. 9 п. 3 ст. 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня предъявления налоговым агентом в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств в счет уплаты налога по результатам налоговой проверки в случае неправомерного неудержания (неполного удержания) соответствующих сумм налога налоговым агентом со счета налогового агента в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.

Диспозиция п. 5 ст. 208 НК РФ предусматривает исключение из правил, когда в случае доначисления (взыскания) налога налоговым органом по итогам налоговой проверки за счет собственных средств налогового агента такие суммы НДФЛ не признаются доходами физического лица.

С учетом указанных положений НК РФ и позиции ФНС России, изложенной в письме от 10.01.2020 N БС-4-11/85@, после уплаты налоговым агентом за налогоплательщика за счет собственных средств таких сумм НДФЛ основания для дальнейшего удержания налоговым агентом сумм НДФЛ с доходов работника, с которым трудовые отношения не прекращены, отсутствуют.

Довод апелляционной жалобы ООО "СТРОЙБАЛ" о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства об исключении доказательств и об истребовании доказательств, отклоняется апелляционным судом, так как ООО "СТРОЙБАЛ" не доказало необходимость истребования доказательств, не представило доказательства, подтверждающие, что истребуемые документы могут повлиять на правильное рассмотрение дела и принятие законного и обоснованного судебного акта, в связи чем суд первой инстанции счел их не подлежащими удовлетворению.

Довод апелляционных жалоб ООО "СТРОЙБАЛ", Чопика А.М. о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства Чопика A.M. о назначении финансово-экономической экспертизы, апелляционный суд отклоняет ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Кроме того, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 82 АПК РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Ходатайство о назначении финансово-экономической экспертизы основано на том, что, по мнению Чопика A.M., произведенный инспекцией расчет НДФЛ и страховых взносов основывался на минимальном размере оплаты труда (МРОТ).

В акте выездной налоговой проверки от 25.02.2020 N 246 приведен подробный расчет доначислений по страховым взносам и по налогу на доходы физических лиц, исходя из количества 159 установленных физических лиц, работавших от имени общества без оформления трудовых отношений и гражданско-правовых договоров и минимальной указанной ими в протоколах допросов суммы заработной платы в размере 15 000 руб. Количество 159 человек определено инспекцией исходя из списков сотрудников по объектам.

Поскольку Чопик A.M. не представил суду первой инстанции никаких доказательств реальности операций со спорными контрагентами, в том числе отсутствующих у конкурсного управляющего общества, суд обоснованно пришел к выводу о том, что довод ходатайства о том, что расчет доначислений произведен налоговым органом исходя из минимального размера оплаты труда, не подтвержден документально и опровергается фактическими обстоятельствами.

Кроме того, ни обществом, ни третьими лицами не представлены доказательства, подтверждающие иной размер выплаченных сумм заработной платы.

Относительно довода апелляционной жалобы общества о том, что управление не известило его о времени и месте рассмотрения материалов проверки, апелляционный суд отмечает, что ходатайством от 06.09.2022 в материалы дела представлены документы, подтверждающие принятие инспекцией исчерпывающих мер к надлежащему уведомлению конкурсного управляющего общества Лобанова Н.В. о дате, времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Также представлены доказательства направления материалов проверки в управление.

Вместе с тем, в ходе судебного процесса в суде первой инстанции представителем общества было заявлено ходатайство о признании обстоятельств, не требующих доказывания согласно статье 70 АПК РФ, в котором общество признает, в том числе, направление управлением по электронным каналам связи и регистрируемым почтовым отправлениям в адрес конкурсного управляющего Лобанова Н.В. уведомления о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Факт признания обществом указанных обстоятельств отражен судом первой инстанции в протоколе предварительного судебного заседания от 07.09.2022.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Доводы апелляционных жалоб были предметом рассмотрения суда первой, апелляционной и кассационной инстанций, дублируют доводы заявления, направлены на переоценку фактов, правильно установленных судом первой инстанции.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, обществом, ООО "СТРОЙБАЛ", Чопиком А.М. на момент рассмотрения апелляционных жалоб не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Заявленное в апелляционном суде ходатайство Чопика А.М. о назначении финансово-экономической экспертизы подлежит отклонению. Мотивы отклонения данного ходатайства аналогичны вышеизложенным мотивам отклонения довода апелляционных жалоб ООО "Стройбал" и Чопика А.М. об отказе судом первой инстанции в проведении такой экспертизы.

Заявленные в апелляционном суде ходатайства ООО "Стройбал" об исключении доказательств и об истребовании документов подлежат отклонению. Мотивы отклонения данных ходатайств аналогичны вышеизложенным мотивам отклонения довода апелляционной жалобы ООО "Стройбал" об отказе судом первой инстанции в удовлетворении таких ходатайств.

Заявленное в апелляционном суде ходатайство Чопика А.М. о приобщении документов подлежит отклонению. Применительно к ч.2 ст.268 АПК РФ не обоснована невозможность представления документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от Чопика А.М.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2022 по делу N А40-220968/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова