Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2023 г. N 09АП-9758/23 по делу N А40-168526/2022

г. Москва

04 мая 2023 г.

Дело N А40-168526/22

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А.Чеботаревой,

судей:	И.В.Бекетовой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ФАС России и ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2022 по делу N А40-168526/22 (72-966)

по заявлению ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения"

к ФАС России

третье лицо: ООО "Стиль" (ОГРН: 1026103288936, ИНН: 6162022464)

о признании недействительными пунктов решения, предписания,

при участии:

от заявителя:	Чернов М.И. по дов. от 13.11.2022;
от ответчика:	Шарпатых Р.О. по дов. от 21.11.2022;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (далее - заявитель, ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 2.1, 2.2.3, 2.4, 3, 5, 6 мотивировочной части и пункты 1-4 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службе (далее - ответчик, ФАС) от 21.07.2022 г. N 223ФЗ302/22, о признании недействительными предписания от 21.07.2022 г. N 223-ФЗ-302/22.

Решением суда от 28.12.2022 требования Общества удовлетворены частично. Решение ФАС России от 21.07.2022 г. N 223-ФЗ-302/22 признано недействительным в части дефиса 1 пункта 1 и пункта 2 в части признания ОАО "РЖД" нарушившим требования пункта 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ. В остальной части заявленных требований судом отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Антимонопольный орган считает, что заказчик неправомерно установил в документации о торгах требования к участникам относительно квалификации персонала, о наличии опыта, о невозможности заключения договора с единственным участником спора.

ОАО "РЖД", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме. Заявитель считает, что документация в полном объеме соответствует требованиям законодательства о закупках.

В судебном заседании представители ОАО "РЖД" и ФАС России доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционные жалобы рассматриваются в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб, установил следующее.

В ФАС России поступила жалоба ООО "СТИЛЬ" (далее - Подрядчик) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по текущему содержанию пути для нужд Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры (извещение N 946/ОКЭ-ЦДИ ЦП/22, размещенное на сайте https://wwvv.rts-tender.ru) (далее - Конкурс, Жалоба).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение размещено на сайте оператора электронной площадки https://www.rts-tender.ru - 27.06.2022;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 424 629 600 руб.;

3. Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе -15.07.2022;

4. Дата рассмотрения заявок на участие в Конкурсе - 27.07.2022;

5. Дата подведения итогов Конкурса - 28.07.2022;

21.07.2022 г. ФАС России вынесло оспариваемые предписание и решение по делу N 223-ФЗ-302/22.

Обжалуемым решением от 21.07.2022 г. N 223-ФЗ-302/22 ФАС России решил:

1. Признать жалобу ООО "СТИЛЬ" б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по текущему содержанию пути для нужд Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры (извещение N 946/ОКЭ-ЦДИ ЦП/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) обоснованной в части:

- ненадлежащего установления квалификационного требования к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки исключительно на объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта (п.1 мотивировочной части, (пункт 1 дефис 1);

- ненадлежащего установления порядка оценки заявок по Критерию N 1, по Подкритерию N 1 Критерия N 2, по Критерию N 3 (пункт 1 дефис 2);

- неправомерного установления в Документации права Заказчика осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки (пункт 1 дефис 3);

- неправомерного установления в Документации права Заказчика не рассматривать заявку участника закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в связи с единственной подданной заявкой (пункт 1 дефис 4);

- неправомерного установления в проекте договора Документации требование о согласовании подрядчиком с Заказчиком привлекаемых субподрядчиков (пункт 1 дефис 5).

2. Признать ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 2, пунктов 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Выдать ОАО "РЖД", ООО "РТС-тендер" обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленного нарушения, в соответствии с принятым решением от 21.07.2022 N 223-ФЗ-302/22.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России материалы дела от 21.07.2022 N 223-ФЗ-302/22 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

На основании указанного решения антимонопольным органом было выдано предписание от 21.07.2022 г. N 223-ФЗ-302/22, которым Заказчику, Оператору (ООО "РТС-Тендер") предписано отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса, уведомить участников об отмене протоколов (при наличии); вернуть заявки участников, поданные на участие в Конкурсе (при наличии); внести изменения в конкурсную документацию (далее - Документация) в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), положения о закупках товаров, работ, услуг Заказчика (далее - Положение о закупке) и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 21.07.2022 по делу N 223-ФЗ-302/22; назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, новую дату и время рассмотрения заявок, поданных на участие в Конкурсе, новую дату подведения итогов Конкурса, а также разместить на сайте Оператора указанную информацию в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке, принятым Комиссией ФАС России решением от 21.07.2022 по делу N 223-ФЗ-302/22; при этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе должна быть назначена не ранее, чем через 4 рабочих дня с даты отмены Протоколов; Заказчику, Оператору продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, закупочной документации и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 21.07.2022 по делу N 223-ФЗ-302/22; в срок не позднее 10.08.2022 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде и по электронной почте 223predpisanie@fas.gov.ru.

Не согласившись с указанным решением в части пунктов 1, 2.1, 2.2.3, 2.4, 3, 5, 6 мотивировочной части и пунктов 1 - 4 резолютивной части и выданным на его основании Предписанием, заявитель обратился в суд соответствующим заявлением.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

В соответствии с положениями части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 11.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в редакции, действующей на дату размещения Положения о закупках) (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, закупочной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, судом сделан правомерный вывод о том, что оспариваемые заявителем решение и предписание вынесены антимонопольным органом в пределах его полномочий.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными заказчиком правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводами антимонопольного органа, о том, что Заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки участников закупки по Критерию N 1 "Цена договора", Подкритериям NN 1 "Опыт участника 1", 2 "Опыт участника 2" Критерия N 2 "Квалификация участника", по Критерию N 3 "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В силу положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 1 раздела приложения N 1.4 к Документации установлен Критерий N 1 "Цена договора", согласно которому оценка заявок участников закупки осуществляется следующим образом:

"Заявкам участника, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на размер, превышающий установленный в пункте 1.4 Документации, а именно на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по Критерию N 1. Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер, превышающий установленный в пункте 1.4 Документации), по приведенной формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 Документации (Цгшп- 265 393 500,01 рублей без НДС) с ценой, предложенной каждым участником (Uj), по формуле:

Uxnin

Bj= * 60, где:

Ц

j = 1...П, п - количество участников;

Bj - количество баллов j-ого (каждого) участника;

Щ - цена, предложенная j-ым (каждым) участником (без учета НДС);

Цтш - 265 393 500,01 рублей без НДС (Начальная (максимальная) цена, сниженная на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации) (без учета НДС);

60 - максимально возможное количество баллов".

Соответственно при предложении участником закупки демпинговой цены, иным участником Конкурса, представившим различные цены договора, будет присвоено одинаковое количество баллов по Критерию N 1, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений, а также не позволяет Заказчику однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора", что не позволяет объективно сопоставить заявки участников Конкурса. Указанные действия нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Заявитель указал, что вывод антимонопольного органа о том, что ОАО "РЖД" в документации о закупке установлен ненадлежащий порядок оценки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", является необоснованным, поскольку указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере; уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

Между тем, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя в силу следующего.

Пунктом 3 раздела 1 приложения N 1.4 к Документации установлен Критерий N 3, согласно которому: "Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника;

уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок".

Такой правовой подход Заказчика обоснованно признан судом нивелирующим саму оценку заявок как процедуру, поскольку оценка предполагает собой инвариативность начисления баллов, то есть наделение заявки участника закупочной процедуры баллами, пропорционально степени соответствия заявленному требованию, а также в соответствии со степенью привлекательности такого предложения для Заказчика, а не ответ на "закрытый" вопрос, который предполагает однозначный ответ: "да" = "-5 баллов" или "нет" = "-0 баллов".

При таком правовом подходе судом сделан верный вывод о том, что в случае если количество претензий равно 1, или 5, или 7, или 9, или любому иному числу, но не 0, то у такого участника закупки по указанному критерию вычитается 5 баллов.

Следовательно, применение неправомерных требований к участникам закупки нарушает требования Закона о закупках.

Вместе с тем Заказчиком в Документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Кроме того, вышеуказанные факты могут быть оспорены в судебном порядке. При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс по вопросу правомерности применения штрафных санкций, либо наличия фактов неисполнения может быть не окончен.

Наличие претензий и судебных решений, не вступивших в законную силу, также не позволяет оценить отрицательный опыт участника закупки.

Таким образом, наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции верно установлено, что ОАО "РЖД" ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", что не позволяет присвоить участникам закупки максимальное количество баллов, а также объективно сопоставить заявки участников Конкурса.

Таким образом, указанные действия ОАО "РЖД" нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении также установлено, что заказчиком в Документации установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по подкритериям "Опыт участника 1", "Опыт участника 2" Критерия N 2 "Квалификация участника", что ставит участников закупки в неравное положение.

Пунктами 2.1, 2.4 раздела 1 приложения N 1.4 к Документации установлен порядок оценки по подкритериям "Опыт участника 1", "Опыт участника 2" Критерия N 2, согласно которым при оценке заявок участников закупки по вышеуказанным под критериям учитывается стоимость опыта, указанная в сведениях об опыте (Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 к Документации) и подтвержденная документами, указанных в подпунктах 1, 4 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации.

При этом заявки участников закупки оценивается путем деления стоимости выполненных каждым (j-ым) участником работ по текущему содержанию железнодорожного пути (подкритерий "Опыт участника 1" Критерия N 2 "Квалификация участника"), по текущему содержанию верхнего строения пути и земляного полотна (подкритерий "Опыт участника 2" Критерия N 2 "Квалификация участника"), на максимальную из предложенных участниками стоимость опыта в требуемой области, по формуле:

Цопыт

Bj = * 10, где:

Umax

Б j - количество баллов j-го участника;

Ц]опыт - стоимость выполненных j-ым участником работ (без учета НДС);

Цмах - максимальный объем опыта выполнения работ, из всех предложенных участниками.

10 - максимально возможное количество баллов.

0 баллов - не представлены документы предусмотренные подпунктом 1, 4 пункта 2 Приложения N 1.4 к Документации".

Согласно подпунктам 1, 4 пункта 2 приложения N 1.4 к Документации оценка заявок участников закупки осуществляется, в том числе, на основании следующих документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта выполнения работ по текущему содержанию железнодорожного пути, а также по текущему содержанию верхнего строения пути и земляного полотна:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров представленной в приложении N 1.3 к Документации о наличии опыта выполнения работ по текущему содержанию железнодорожного пути, а также опыта выполнения работ по текущему содержанию верхнего строения пути и земляного полотна;

- акты о выполнении работ;

- договоры на выполнение работ (предоставляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.);

- документы, подтверждающие оплату по договору (выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), заверенные печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка, и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, указанному участником в Форме сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении N 1.3 Документации, с отметкой обслуживающего банка об исполнении, заверенные печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка, и/или копии актов зачета взаимных требований и/или актов сверки исполненных обязательств в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключенных с ОАО "РЖД" или его дочерними обществами.

Требование Заказчика о предоставлении участником закупки на этапе подачи заявки документов, подтверждающих оплату по договору (выписки из обслуживающего банка по расчетному счету участника закупки, подтверждающие факт поступления денежных средств по договору (этапу договора), заверенные печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка, и/или копии платежных поручений об оплате денежных средств по договору, обоснованно признано неправомерным ввиду следующего.

В соответствии с положениями статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) любое обязательство может быть прекращено зачетом, что является надлежащим прекращением обязательства по оплате работ.

В силу положений гражданского законодательства Российской Федерации для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. При этом для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ.

Таким образом, следует учесть, что гражданско-правовая природа зачета встречного однородного требования, как и надлежащее исполнение, представляет собой основание для прекращения обязательства, то есть влечет те же последствия, что и исполнение обязательств стороной по договору.

Как следует из материалов дела, с учетом вышеуказанных положений Документации, Заказчик принимает к оценке по подкритериям "Опыт участника 1", "Опыт участника 2" Критерия N 2 "Квалификация участника" опыт работы, оплаченный путем зачета исключительно в отношении договоров, заключенных с Заказчиком или его дочерними обществами.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России также подтвердил, что при представлении участниками закупки договора, заключенного с ОАО "РЖД", такой договор подлежит зачету и не требует подтверждение оплаты.

Соответственно, участники закупки не имеющих ранее опыт договорных отношений с ОАО РЖД или его дочерними обществами, которые оплату работ на расчетный счет не получали и которым в точном соответствии с законодательством оплата произведена зачетом иным заказчиком (не ОАО РЖД или его дочерними обществами) лишаются возможности: получить балы по указанным критериям; стать победителем.

Между тем, Порядок оценки является прямым механизмом определения победителя в закупочной процедуре.

Довод заявителя о том, что опыт организации и проведения процедур закупок показывает незначительную концентрацию участников рынка и подавляющее большинство потенциальных контрагентов имеют и/или имели договорные отношения с ОАО "РЖД" по рассматриваемому предмету, является дискриминационным.

Следовательно, вышеуказанное положение Документации ставит участников закупки в неравное положение с участниками закупки, которые имеют опыт работ с ОАО "РЖД" или его дочерними обществами.

Указанный механизм приоритетов ограничивает количество участников закупки и прямо дискредитирует права участников закупочной процедуры не имеющих указанного опыта работ с ОАО "РЖД" или его дочерними обществами.

Требование о предоставлении платежных документов, заверенных Банком, вводит участников закупки в заблуждение, поскольку отсутствие оплаты работ, заявленных в составе опыта, не может являться основанием для не включения данных работ в состав опыта, поскольку факт выполнения работ подтверждается актами выполненных работ.

А также, поскольку оплата выполненных работ по условиям договора в подтверждение указанного опыта может быть установлена в иной срок после даты приёма работ.

Соответственно, работы могут быть выполнены и приняты до даты окончания подачи заявки и оплачены в соответствии с условиями договора после даты окончания подачи заявки.

Следовательно, в данной ситуации не представляется возможным сделать вывод о том, что опыт у участника закупки отсутствует.

Также неправомерно установление указанного условия по аналогии с положением документации об указании участником закупки только реестрового номера договора в единой информационной системе (далее - ЕИС) в сфере закупок, в случае если договор, документы, подтверждающие его исполнение, размещены в ЕИС в сфере закупок и являются доступными участникам рынка для ознакомления.

Поскольку законодательно установлена прямая обязанность Заказчика размещать указанные сведения и документы в ЕИС.

На основании изложенного, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что Комиссия ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по подкритериям "Опыт участника 1", "Опыт участника 2" Критерия N 2 "Квалификация участника", нарушают пункты 13,14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Пунктом 3.6.9 Документации установлено требование о том, что Заказчик вправе до подведения итогов Конкурса в письменной форме однократно запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в аукционной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Как указывал заявитель, целью установления вышеуказанной возможности для Заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Вместе с тем, судом верно указано, что возможность получения дополнительной информации и документов, с учетом указанного положения Документации, полностью зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку право Заказчика запрашивать дополнительную информацию и документы у участников закупки может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что может привести к дискриминации участников Конкурса, а также может создать преимущества отдельным участникам закупки при осуществлении дозапроса документов, как и изменение в результате дозапроса тех сведений, которые могут повлиять на оценку заявок участников закупки.

Таким образом, право осуществления дозапроса информации и документов у участников Закупки до подведения итогов Закупки Законом о закупках не предусмотрено.

Возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Кроме того в Документации отсутствует порядок дополнительного запроса информации, в связи с чем, возможность участия в Конкурсе зависит от решения Заказчика.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 4.1.8 проекта договора Документации установлена обязанность подрядчика не допускать привлеченными для выполнения работ третьими лицами передачу выполнения работ по договору другим третьим лицам без письменного согласия Заказчика. При этом в случае получения согласия Заказчика такое привлечение осуществляется в порядке, определенном Заказчиком.

Поскольку участник закупки, отвечающий установленным документацией о закупке требованиям, является субъектом предпринимательской деятельности, он вправе привлекать для выполнения работ третьи организации (субподрядчиков), в связи с чем, установление в документации обязанности согласования привлечения субподрядных организаций ограничивает генподрядчика в осуществлении им свободной предпринимательской деятельности.

Заказчиком в соответствии с положениями Закона о закупках устанавливаются требования к участникам закупки, но не к третьим лицам.

Таким образом, вопрос привлечения третьих лиц - субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком поставщиком

В связи с чем, суд полагает, что согласование перечня привлекаемых субподрядчиков с Заказчиком (третьим лицом) является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что указанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Доводы апелляционной жалобы ОАО "РЖД" в указанной части отклоняются, так как включение в документацию о закупке соответствующих условий оценки и требований к участникам противоречат законодательству о закупках и защите конкуренции.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, Решение ФАС России в части дефиса 1 пункта 1 и пункта 2 в части признания ОАО "РЖД" нарушившим требования пункта 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ не соответствуют требованиям законодательства и нарушают права и законные интересы ОАО "РЖД" в сфере экономической (закупочной) деятельности.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы ФАС России, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Рассматривая жалобу ООО "СТИЛЬ" (далее - Участник), антимонопольный орган в пункте 1 мотивировочной части решения и дефисе 1 пункта 1 резолютивной части решения установил, что действия Заказчика, ненадлежащим образом установившего вышеуказанное квалификационное требование к участникам Конкурса о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки, ограничивают количество участников Конкурса, нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

При этом, по мнению Комиссии ФАС России, отсутствие у участника закупки опыта выполнения работ по предмету закупки, а также подтверждающих документов в соответствии с подпунктом 1.9.1 пункта 1.9 Документации, не является подтверждением невозможности ненадлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам конкурса.

Признавая данные доводы необоснованными, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Пунктом 199 Положения о закупке общества во исполнение требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

Пунктом 1.9.1 конкурсной документации установлено квалификационное требование о наличии опыта выполнения работ по текущему содержанию пути и/или капитальному ремонту объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта, стоимость которых составляет не менее двадцати процентов начальной (максимальной) цены договора, установленной в конкурсной документации.

Предметом закупки являются работы по текущему содержанию пути, при этом помимо области опыта по предмету закупки, в целях расширения потенциального круга участников, в квалификационном требовании также указаны работы по капитальному ремонту объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта.

В настоящем деле соответствие участника указанному квалификационному требованию свидетельствует о достаточном и необходимом для общества опыте исполнителя по выполнению работ, аналогичных предмету закупки, и позволяет судить о способности участника осуществить работы в объеме и сроки, предусмотренные закупочной документацией, в связи с чем, использование названного требования является обоснованным.

Судом обоснованно принято во внимание, что работы, связанные с обслуживанием и содержанием железнодорожных путей, наличие опыта выполнения которых должен предоставить участник закупки, значительно отличаются от аналогичных работ (например, на трамвайных линиях, в метрополитене), выполняемых в иных отраслях, в силу специфики самих работ, особенностей правового регулирования, требований к безопасности.

Суд также пришел к верному выводу о том, что заказчик вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

К участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Вывод антимонопольного органа о том, что обществом в документации о закупке установлено неправомерное квалификационное требование о наличии у участника аукциона квалифицированного персонала для выполнения работ по предмету закупки судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку требование о наличии у участника закупки квалифицированного персонала установлено исходя из предусмотренных закупочной документацией объемов работ и с учетом поставленных сроков их выполнения с целью своевременного и качественного удовлетворения потребности общества на основании положений нормативных актов.

Установленное заказчиком требование к опыту в равной мере применяется ко всем участникам закупки. Следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих указанному положению, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Учитывая предмет закупки и специфику деятельности заказчика, требование к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки не может рассматриваться в качестве дискриминационного или ограничивающего конкуренцию.

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по выполнению работ по текущему содержанию пути приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности. Привлечение подрядных организаций для выполнения работ по текущему содержанию пути осуществляется с целью обеспечения безопасности перевозки пассажиров и грузов, в том числе особо опасных грузов, следовательно, целью выполнения работ является обеспечение транспортной безопасности, что является непосредственной обязанностью заказчика в силу части 1 статьи 4 Закона о транспортной безопасности.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил квалификационное требование к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ по предмету закупки исключительно на объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта, в связи с чем нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в действиях ОАО "РЖД" отсутствует, в связи с чем выводы ФАС России в данной части являются необоснованным.

Суд первой инстанции также признал необоснованными выводы ФАС России, изложенные в пункте 5 мотивировочной части решения о том, что действия Заказчика, установившего положения Документации, регламентирующие право Заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в том числе при наличии одной заявки, поданной на участие в Конкурсе, нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

При этом суд правомерно исходил из того, что в силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, определяющей правовую основу закупки товаров, работ, услуг, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения договоров.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона документом, регламентирующим закупки обществом, является Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением совета директоров ОАО "РЖД" (редакция от 28.06.2021 N 13) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с пунктом 5 статьи 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

Ни ГК РФ, ни Закон о закупках, иные основания признания торгов несостоявшимися в рассматриваемом случае не устанавливают.

С учетом федерального законодательства ОАО "РЖД" предусмотрело основания признания торгов несостоявшимися и последствия признания торгов несостоявшимися в Положении о закупках ОАО "РЖД".

При этом суд сделал верный вывод о том, что последствия признания закупки несостоявшейся, установленные документацией и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (утв. Советом директоров ОАО "РЖД" от 28.06.2018 (далее - Положение о закупке) не противоречат ст. 447-448 ГК РФ, так как применяются в отсутствие победителя торгов.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка которого на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В связи с допуском в процедуре одного участника у заказчика отсутствует объективная возможность заключения договора с лицом, предложившим наиболее лучшие условия, равно как и по признанию этого лица победителем закупочной процедуры.

Отсутствие конкурентной борьбы в рассматриваемой закупке свидетельствует о невозможности признания третьего лица победителем закупки, а, следовательно, не порождает обязанностей по заключению договора.

Положения части 15 статьи 3.2 Закона о закупках об обратном не свидетельствуют, поскольку данные положения Закона регламентируют сроки заключения договора (их исчисление) и не могут рассматриваться как нормы, устанавливающие требование об обязательном заключении договора в том случае, когда конкурс признается несостоявшимся и не определен его победитель.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Признание конкурса несостоявшимся без заключения договора с единственным участником (допущенным к участию в аукционе и не признанным победителем) само по себе, в отсутствие запрещающих норм, нельзя признать незаконным и несоответствующим установленным целям законодательства о закупках. Противоположное же не обеспечивает эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Заказчик при проведении закупок исходит из необходимости достижения цели проведения закупки конкурентным способом в целях эффективного расходования денежных средств. В настоящем случае, с учетом допуска лишь одной заявки, одна из основных целей законодательства о закупках, а именно: экономия денежных средств в результате конкурентной борьбы участников закупки обществом не может быть достигнута.

Таким образом, действия Заказчика, установившего положения Документации, регламентирующие право Заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в том числе при наличии одной заявки, поданной на участие в Конкурсе, не нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

При этом суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении требований о признании пункта 5 мотивировочной части решения ФАС России, так как нарушение своих прав и законных интересов именно мотивировочной частью оспариваемого решения заявитель не доказано.

Однако, учитывая, что действия Заказчика, установившего положения Документации, регламентирующие право Заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в том числе при наличии одной заявки, поданной на участие в Конкурсе, не нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках Решение ФАС России в части дефиса 4 пункта 1, которым признано неправомерным установление в Документации права Заказчика не рассматривать заявку участника закупки в случае признания закупки несостоявшейся, в связи с единственной подданной заявкой, также является недействительным.

В данной части решение суда подлежит изменению.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение подлежит признанию незаконным в части дефиса 1 пункта 1 и пункта 2, а также дефиса 4 пункта 1 в части признания ОАО "РЖД" нарушившим требования пункта 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ.

Относительно оспариваемого предписания, суд первой инстанции указал, что выдача предписания в полной мере соответствует нормам действующего законодательства.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе ФАС России, сводятся к повторению доводов, заявленных антимонопольным органом в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При этом данные доводы основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.12.2022 по делу N А40-168526/22 изменить.

Резолютивную часть решения суда изложить в следующей редакции:

"Признать недействительным решение ФАС России от 21.07.2022 г. N 223-ФЗ-302/22 в части дефиса 1 и дефиса 4 пункта 1 и пункта 2 в части признания ОАО "РЖД" нарушившим требования пункта 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ. В остальной части заявленных требований отказать".

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова Т.Б. Краснова