Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 мая 2023 г. N 04АП-1507/23 по делу N А19-25129/2022

г. Чита

02 мая 2023 г.

Дело N А19-25129/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 мая 2023года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ломако Н.В.,

судей Луценко О.А., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лю-фа-хуан Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 февраля 2023 года по делу N А19-25129/2022 по заявлению акционерного общества "Сибирская медицинская компания" (ОГРН 1033801010990, ИНН 3808015074), общества с ограниченной ответственностью "Сибмедком" (ОГРН 1173850004019, ИНН 3811443062) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 103380133155, ИНН 3811020966) о признании незаконным решения от 22.11.2022,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Иркутской области (ОГРН 1143850004627, ИНН 3812153253), Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Иркутская ордена "Знак почета" областная клиническая больница (ОГРН 1023801756670, ИНН 3812014690), Министерство здравоохранения Иркутской области (ОГРН 1083808001243, ИНН 3808172327), Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (ОГРН 1063808000948, ИНН 3808131923),

при участии в судебном заседании:

от АО "Сибирская медицинская компания": Рыморенко Я.Ю.- представитель по доверенности от 01.11.2022, представлен диплом о наличии высшего юридического образования,

от ООО "Сибмедком": Рыморенко Я.Ю.- представитель по доверенности от 01.11.2022, диплом,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Сибирская медицинская компания" (далее - АО "Сибирская медицинская компания") и общество с ограниченной ответственностью "Сибмедком" (далее - ООО "Сибмедком") обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - УФАС по Иркутской области) о признании недействительным решения от 22.11.2022.

Определением от 21.12.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Иркутская ордена "Знак почета" областная клиническая больница (далее - ГБУЗ "ИОКБ"), Министерство здравоохранения Иркутской области и Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (далее - Министерство контрактной системы Иркутской области).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 21 февраля 2023 года по делу N А19-25129/2022 заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 22.11.2022 N 038/1163/22, как не соответствующее действующему законодательству. Суд обязал заинтересованное лицо устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 февраля 2023 года по делу N А19-25129/2022 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Как следует из апелляционной жалобы, материалы дела не содержат доказательств, позволяющих сделать вывод о возможности применения частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции к АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком".

В материалы дела поступил письменный отзыв, в котором заявители выводы суда первой инстанции поддержали, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Иркутской области также представил письменный отзыв, в котором решение считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 01.04.2023.

Заинтересованное лицо и третьи лица представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом. Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Представитель заявителей в судебном заседании, возражая доводам апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в УФАС по Иркутской области 15.06.2021 поступило обращение Меновщиковой Ю.В. о нарушении антимонопольного законодательства АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком" при участии в электронном аукционе (вх. N 7701-ИП/21 от 15.06.2021).

Согласно пункту 1.9 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340 (далее - Административный регламент), результатом исполнения государственной функции является акт проверки.

Иркутским УФАС России в связи с поступившим обращением Меновщиковой Ю.В. назначено проведение внеплановых выездных проверок в отношении АО "Сибирская медицинская компания" (приказ от 22.09.2021 N 038/252/21) и в отношении ООО "Сибмедком" (приказ от 22.09.2021 N 038/253/21) на основании пункта 11 части 1 статьи 23, статей 24, 25, 25.1-25.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции), сформирована инспекция для проведения проверок.

По результатам проведенной внеплановой выездной проверки в отношении АО "Сибирская медицинская компания" составлен акт проверки от 22.12.2021 N 038/6022/21.

По результатам проведенной внеплановой выездной проверки в отношении ООО "Сибмедком" составлен акт проверки от 22.12.2021 N 038/6020/21.

В указанных актах содержатся сведения о результатах проведения внеплановых выездных проверок, в том числе о выявленных признаках нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам проверок, проведенных в период с 22.09.2021 по 22.12.2021, установлено, что в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" ГБУЗ "ИОКБ" проведены электронные аукционы N 0134200000119005130, N 0134200000119004083 (информация размещена в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки http://www.rts.tender.ru ООО "РТС-тендер" 25.12.2019 и 11.11.2019 соответственно), Министерством здравоохранения Иркутской области проведен электронный аукцион N 0134200000121001496 (информация размещена 15.04.2021).

Предметом аукциона N 0134200000119005130 являлась поставка медицинского изделия систем ультразвуковой визуализации универсальных, ввод в эксплуатацию медицинского изделия, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинское изделие. Начальная (максимальная) цена контракта - 23 425 000 руб.

Предметом аукциона N 0134200000121001496 являлась поставка медицинского изделия - аппарата наркозо-дыхательного (аппарат искусственной вентиляции легких анестезиологический) - в количестве 20 шт. (для поставки в 14 лечебных учреждений Иркутской области), монтаж, ввод в эксплуатацию медицинского изделия, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинское изделие. Начальная (максимальная) цена - 55 200 000 руб.

Предметом аукциона N 0134200000119004083 являлась поставка расходного материала для отделения ультразвуковой диагностики (набор стилет - катетер 480 шт.). Начальная (максимальная) цена - 2 832 000 руб.

Для участия в каждой из закупок было подано по 2 заявки: от АО "Сибирская медицинская компания" и от ООО "Сибмедком", которые по результатам рассмотрения первых частей заявок были допущены к участию в электронных аукционах.

Из протоколов проведения электронного аукциона от 15.01.2020 и от 27.04.2021 следует, что от обоих участников закупок поступили идентичные ценовые предложения, размер которых составил 23 307 875 руб. (по закупке N 0134200000119005130) и 54 924 000 руб. (по закупке N 0134200000121001496), т.е. снижение НМЦК составило 0,5 % в каждом случае.

По закупке N 0134200000119004083 снижение НМЦК также составило 0,5 %: ценовое предложение поступило от единственного участника, размер которого составил 2 817 840 руб. (протокол проведения электронного аукциона от 22.11.2019).

АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком" признаны победителями соответственно по 2 торгам и 1 торгам, которые были завершены с минимальным снижением (0,5 %) НМЦК.

По результатам подведения итогов электронных аукционов заказчиками с победителями заключены следующие государственные контракты:

27.01.2020 между ГБУЗ "ИОКБ" и АО "Сибирская медицинская компания" - N 936-ЭА/20-5130 на поставку медицинского изделия систем ультразвуковой визуализации универсальных, ввод в эксплуатацию медицинского изделия, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинское изделие, по цене 23 307 875 руб.;

06.12.2019 между ГБУЗ "ИОКБ" и ООО "Сибмедком" - N 3901-ЭА/20-4083 на поставку расходного материала для отделения ультразвуковой диагностики (набор стилет - катетер 480 шт.) по цене 2 817 840 руб.

от 14.05.2021 между Министерством здравоохранения Иркутской области и АО "Сибирская медицинская компания" - N 478-МО/1496/3432-ЭА/21 на поставку медицинского изделия - аппарата наркозо-дыхательного (аппарат искусственной вентиляции легких анестезиологический) - в количестве 20 шт. (для поставки в 14 лечебных учреждений Иркутской области), монтаж, ввод в эксплуатацию медицинского изделия, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих медицинское изделие, по цене контракта 54 924 000 руб.

Общая сумма начальных (максимальных) цен по торгам, победителем в которых признано АО "Сибирская медицинская компания", составила 78 625 000 руб., общая сумма заключенных контрактов - 78 231 875 руб., что составляет 99 % от общей суммы НМЦК торгов.

Общая сумма начальной (максимальной) цены по торгам, победителем в которых признано ООО "Сибмедком", составила 2 832 000 руб., общая сумма заключенных контрактов - 2 817 840 руб., что составляет 99,5 % от общей суммы НМЦК торгов.

Антимонопольным органом в ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком", являясь независимыми субъектами рынка (конкурентами), фактически не позиционировали себя (во временной период проведения вменяемого нарушения) как хозяйствующие субъекты-конкуренты при участии в торгах, что неизбежно образует угрозу наступления тех неблагоприятных последствий, при которых участники торгов могут воздействовать на ход проведения закупки не путем добросовестной конкурентной борьбы, а путем заключения антиконкурентного соглашения.

Приказом УФАС по Иркутской области от 01.04.2022 N 038/99/22 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком" по признакам нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении и реализации соглашений, которые привели к поддержанию цен на торгах N 0134200000119005130, N 0134200000121001496, N 0134200000119004083.

В ходе антимонопольного расследования УФАС по Иркутской области пришло к выводу о нарушении обществами "Сибирская медицинская компания" "Сибмедком" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что подтверждается следующей совокупностью выявленных доказательств заключения антиконкурентного соглашения:

- наличие единой стратегии достижения антиконкурентного соглашения путем добровольного отказа АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком" от конкурентной борьбы в рамках рассматриваемых торгов;

- наличие устойчивых финансовых связей, кадровая взаимосвязь;

- использование субъектами единой инфраструктуры при участии в торгах (подача заявок и ценовых предложений с одного IP-адреса);

- идентичность свойств файлов, представленных в составе заявок (в части авторов и лиц, которые изменены файлы);

- идентичность по содержанию, названиям и форматам файлов в составе заявок;

- фактически АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком" располагаются по одному адресу: г. Иркутск, ул. Тимирязева, д. 16;

- пояснения генерального директора ООО "Сибмедком" Дубешко С.В., из которых следует, что заявки на участие в торгах N N 0134200000119005130, 0134200000121001496, 0134200000119004083 от имени АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком" подавал лично он с рабочего ноутбука на котором установлены сертификаты электронных цифровых подписей, выданных ООО "Сибмедком" и АО "Сибирская медицинская компания";

- для обоснования начальной (максимальной) цены контрактов по рассматриваемым торгам использовались, в том числе, коммерческие предложения ООО "Эстетика" (ИНН: 3811059829), ООО "Мелиса" (ИНН: 3811452660), ООО "Центр медицинских поставок" (ИНН: 3811065124) и ООО "Медицинская холдинговая компания" (ИНН:3809024297).

Обнаруженные Инспекцией Иркутского УФАС России на общем сервере АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком" подписанные проекты коммерческих предложений, оттиски печатей с подписью руководителей указанных организаций, а также редактируемый официальный бланк ООО "Мелиса" (ИНН: 3811452660) в электронной форме, содержащий в себе подпись директора указанного общества и изображение синей графической печати, в совокупности с кадровой и финансовой взаимосвязью указанных обществ, косвенным образом свидетельствует о том, что коммерческие предложения, которыми обоснована начальная (максимальная) цена контрактов по рассматриваемым торгам, подавались указанными организациями в интересах АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком", для получения наибольшего дохода от заключенных контрактов;

- завершение торгов с наименьшим снижением НМЦК в размере 0,5%, что не является "обычным" уровнем снижения для торгов, входящих в предмет рассмотрения настоящего дела.

В действиях обществ установлено наличие единой стратегии поведения при участии в торгах, которая сводится к добровольному отказу от конкурентной борьбы по следующей схеме: формальный игрок подает минимальное ценовое предложение; основной игрок подает ценовое предложение с минимальной возможным снижением от первого; формальный игрок отказывается от дальнейшей борьбы. Достигнутый таким образом уровень снижения цены в конкурентных процедурах не является обычным для торгов и свидетельствует о возможности извлечения выгоды из картеля его участниками.

По результатам рассмотрения дела N 038/01/11-489/2022 Комиссией Иркутского УФАС России вынесено решение от 22.11.2022 N 038/1163/22, согласно которому антимонопольный орган решил:

1) признать АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с достижением и реализацией соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах N N 0134200000119005130, 0134200000121001496, 0134200000119004183;

2) предписание не выдавать;

3) копии решения направить лицам, участвующим в деле;

4) передать материалы дела должностному лицу Иркутского УФАС России для решения вопроса о привлечении к административной ответственности;

5) направить материалы дела в правоохранительные органы для рассмотрения в пределах компетенции.

АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком", полагая, что решением от 22.11.2022 нарушены их права и законные интересы, обратились в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Решением Арбитражного суда Иркутской области заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Иркутской области обратилось в суд апелляционной инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции правильно руководствовался следующими нормами права.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские и иностранные хозяйствующие субъекты, регулируются Законом о защите конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона).

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Согласно пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Оспариваемым решением заявителям вменяется в вину нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в достижении и реализации соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении электронных аукционов N 0134200000119005130, N 0134200000119004083, N 0134200000121001496.

Спор между сторонами по настоящему делу сводится к возможности распространения на истцов положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции ввиду вхождения Акционерного общества "Сибирская медицинская компания" и Общества с ограниченной ответственностью "Сибмедком" в одну группу лиц, и нахождения их под контролем одного лица.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектамиконкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

На основании части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков, перечисленных в данной статье, в том числе: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (пункт 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции); лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 названного Закона признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона признаку (пункт 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции).

Как установлено судом первой инстанции, в электронных аукционах N 0134200000119005130, N 0134200000119004083, N 0134200000121001496 принимали участие только АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком".

В аукционах N N 0134200000119005130, N 0134200000121001496 оба общества подавали ценовые предложения, а в аукционе N 0134200000119004083 ценовое предложение подавало только ООО "Сибмедком".

Согласно материалам дела участниками АО "Сибирская медицинская компания" являются:

- Дубешко Владимир Русланович, размер доли составляет 50,2% уставного капитала;

- Ларюнин Игорь Альбертович, размер доли 49,8 % уставного капитала.

Также Дубешко В.Р. и Ларюнину И.А. принадлежат равные доли (по 50 %) в уставном капитале ООО "Сибмедком". При этом единоличным исполнительным органом ООО "Сибмедком" (генеральным директором) является Дубешко Сергей Владимирович - сын Дубешко В.Р.

Дубешко В.Р. является руководителем АО "Сибирская медицинская компания".

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу, что руководитель АО "Сибирская медицинская компания" Дубешко В.Р. (отец) и руководитель ООО "Сибмедком" Дубешко С.В. (сын) образуют группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Дубешко С.В. и ООО "Сибмедком" образуют группу лиц в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции в силу осуществления Дубешко С.В. функций единоличного исполнительного органа юридического лица.

Дубешко В.Р. и АО "Сибирская медицинская компания" образуют группу лиц на основании пунктов 1 и 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком" образуют группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, антимонопольный орган не усмотрел признаков подконтрольности указанных лиц в соответствии с частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи чем, пришел к выводу, что на них распространяется запрет на заключение антиконкурентных соглашений.

Данные выводы УФАС по Иркутской области правильно отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

В разъяснениях Президиума ФАС России "О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции" от 13.03.2019 N 16 указано, что в целях установления допустимости антиконкурентных соглашений в соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу следует установить совокупность и одновременность выполнения следующих условий:

- наличие признаков антиконкурентных соглашений, запрет на которые установлен статьей 11 Закона о защите конкуренции;

- нахождение хозяйствующих субъектов в группе лиц по одному из условий, предусмотренных статьей 9 Закона о защите конкуренции;

- установление контроля одним хозяйствующим субъектов в отношении другого, либо наличие контроля со стороны одного лица.

Из материалов дела следует, что Дубешко В.Р. является участником как АО "Сибирская медицинская компания", так и ООО "Сибмедком". При этом Дубешко В.Р. является генеральным директором АО "Сибирская медицинская компания", а генеральным директором ООО "Сибмедком" является его сын - Дубешко С.В.

Таким образом, акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью входят в группу с одним и тем же лицом и находятся под контролем одного лица - Дубешко В.Р.

Согласно экспертному заключению Института правовых исследований ФГБОУ ВО "Байкальский государственный университет", представленному обществами в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 038/01/11- 489/2022, АО и ООО находятся под контролем одних и тех же лиц - совокупно Дубешко В.Р. и Ларюнина И.А., что соответствует критерию подконтрольности, предусмотренному пунктом 1 части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Контроль над АО и ООО осуществляется Дубешко В.Р. и Ларюниным И.А. посредством голосования по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров АО "Сибирская медицинская компания" и общего собрания участников ООО "Сибмедком".

Как следует из правового заключения "Правовая квалификация контроля для целей толкования статей 9, 11 Закона о защите конкуренции", выполненного ФГНИУ "Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации" (ИЗИСП) от 07.12.2022, системное и телеологическое толкование положений статей 9, 11 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод, что АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком" являются подконтрольными физическому лицу - Дубешко В.Р. в смысле правовой квалификации взаимоотношений между указанными юридическими лицами, предусмотренной статьями 9 и 11 Закона о защите конкуренции, с учетом распределения долей в уставном капитале указанных юридических лиц (приходящихся на голосующие акции), а также родственных связей. Имеются правовые основания считать, что АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком" входят в одну группу лиц в смысле статьи 9 Закона о защите конкуренции; к исследуемым отношениям применимы пункты 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции

Учитывая изложенное, суд первой инстанции верно посчитал, что в данном случае АО "Сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком" составляют группу лиц друг с другом в контексте антимонопольного законодательства, и находятся под контролем одного лица - Дубешко В.Р. Таким образом, имеет место совокупность условий, предусмотренных частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что исключает возможность квалификации действий данных хозяйствующих субъектов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

С учетом установленных выше обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что противоправное поведение заявителей, выразившееся в наличии между ними недопустимого антимонопольным законодательством соглашения в рамках рассмотренных торгов, приведшее к снижению цен на торгах, Управление в данном случае не доказало, в связи с чем, квалификация действий этих лиц по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признается неправомерной.

Антимонопольным органом необоснованно не принято во внимание наличие родственных связей между учредителями, акционерами или единоличными исполнительными органами хозяйствующих субъектов, что является основанием для применения части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции о допустимости антиконкурентных соглашений.

Кроме того, антимонопольным органом не доказано наличие конкурентных отношений между АО "сибирская медицинская компания" и ООО "Сибмедком".

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) разъяснено, что, исходя из содержания нормы части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Пунктом 28 Постановления N 2 разъяснено, что при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона о защите конкуренции, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 22 Постановления N 2).

По смыслу части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции объем анализа состояния конкуренции может быть различен по делам, возбужденным по признакам разных нарушений.

Согласно пункту 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Исходя из содержания пункта 10.10 Порядка предусмотренные ими этапы проводимого антимонопольным органом анализа состояния конкуренции составляют тот объем, который непосредственно необходим для принятия решения о наличии (отсутствии) того или иного нарушения антимонопольного законодательства.

В рамках рассмотрения дела N 038/01/11-489/2022 в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и Порядком был проведен анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, по результатам которого подготовлен аналитический отчет от 10.08.2022.

Однако, проведенный антимонопольным органом анализ состояния не содержит вывода, являются ли хозяйствующие субъекты конкурентами на соответствующем товарном рынке или нет. Факт наличия конкурентных отношений между участниками соглашения (лицами, претендующими на один и тот же предмет торгов), не устанавливался.

Учитывая, что группа лиц - это совокупность юридических и (или) физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка, заявители не являются лицами, осуществляющими соперничество на товарном рынке, воля каждого из указанных обществ определяется одним лицом - Дубешко В.Р., обе организации действуют в одном интересе, деятельность обоих обществ в совокупности, как и каждого в отдельности, направлена на достижение единой цели - получение прибыли этой группой лиц. Поскольку все действия АО и ООО происходили в рамках одной группы, в общем интересе, эти компании не являются конкурентами. У заявителей отсутствовала экономическая необходимость конкурентной борьбы между двумя фирмами одного "семейного бизнеса".

Субъекты соглашения образуют группу лиц, которая действует в одном экономическом интересе и не являются конкурентами, стремятся к обоюдной выгоде, преследуют общесемейные цели и интересы и являются конечными бенефициарами 1(выгодоприобретателями), получающими дивиденды от успешной деятельности своей группы лиц. В данном случае имеет место "единственность" субъекта соглашения: поскольку Дубешко В.Р. представляет оба юридических лица, то нельзя заключить картельное соглашение с самим собой.

Факты и обстоятельства, на основе которых антимонопольный орган в решении приходит к выводу о наличии антиконкурентного соглашения, носят предположительный и не однозначный характер.

Таким образом, доказательств, безусловно свидетельствующих о достижении обоими участниками аукциона взаимовыгодного соглашения и его реализации путем определенных действия или бездействия, антимонопольным органом не представлено, что в совокупности обоснованно расценено судом первой инстанции в качестве достаточных оснований для удовлетворения требований заявителей.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 февраля 2023 года по делу N А19-25129/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Ломако

Судьи

О.А.Луценко В.А.Сидоренко