Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2023 г. N 03АП-1471/23 по делу N А33-26952/2022

г. Красноярск

10 мая 2023 г.

Дело N А33-26952/2022

Резолютивная часть постановления объявлена "02" мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" мая 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Бабенко А.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Кулинар"): Головановой С.И., представителя на основании доверенности от 10.06.2022, удостоверения адвоката;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Романюта М.Г., представителя на основании доверенности от 26.12.2022 N 47 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кулинар"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "08" февраля 2023 года по делу N А33-26952/2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кулинар" (ИНН 2460020458, ОГРН 1022401806096, далее - заявитель, ООО "Кулинар") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - антимонопольный орган, УФАС по Красноярскому краю, Управление) о признании недействительным решения от 13.09.2022 N 14805А.

Определением от 24.10.2022 заявление принято к производству суда; к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: муниципальное автономное учреждение Дирекция по организации школьного питания (далее - МАУ ДОШП); общество с ограниченной ответственностью КрасПит (далее - ООО КрасПит).

Определением от 06.12.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Рич" (далее - ООО "Рич").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "08" февраля 2023 года по делу N А33-26952/2022 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Кулинар" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. В апелляционной жалобе заявителем приведены следующие доводы:

- ни антимонопольный орган, ни суд первой инстанции не установили товарный рынок, на котором действовали ООО "Рич" и ООО "КрасПит", а также не установили влияние действий данных обществ на состояние конкуренции, возможность ее ограничения, наличие либо отсутствие раздела рынка;

- об ограниченном составе участников товарного рынка свидетельствует тот факт, что его участниками являются только ООО "Кулинар", ООО "Рич" и ООО "КрасПит"; при таких обстоятельствах вытеснение с рынка одного участника приведет к разделу рынка между двумя оставшимися участниками;

- УФАС по Красноярскому краю не установило цель заключения соглашений между ООО "КрасПит" и ООО "Рич";

- совместное участие ООО "Рич" и ООО "КрасПит" в закупке приводит к контролю 85,68 % рынка;

- вывод антимонопольного органа об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства является преждевременным, поскольку обстоятельства дела не были исследованы в полном объеме.

УФАС по Красноярскому краю и ООО "КрасПит" представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых указанные лица выразили несогласие с изложенными в жалобе доводами, просили оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Рич" и МАУ "ДОШП" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании изложил возражения на апелляционную жалобу.

Иные участвующие в деле лица, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в том числе, посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направили. ООО "КрасПит" ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей иных участвующих в деле лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

МАУ "Дирекция по организации школьного питания" в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) в соответствии c Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее- Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ) размещены извещения о проведении следующих конкурсов в электронной форме:

1) на оказание услуг по организации питания обучающихся муниципальных общеобразовательных учреждений Железнодорожного и Центрального районов г. Красноярска (извещение 32211443187);

2) на оказание услуг по организации питания обучающихся муниципальных общеобразовательных учреждений Свердловского района г. Красноярска (извещение 32211454708);

3) на оказание услуг по организации питания обучающихся муниципальных общеобразовательных учреждений Советского района г. Красноярска (извещение 32211454709);

4) на оказание услуг по организации питания обучающихся муниципальных общеобразовательных учреждений Ленинского района г. Красноярска (извещение 32211443194);

5) на оказание услуг по организации питания обучающихся муниципальных общеобразовательных учреждений Октябрьского района г. Красноярска (извещение 32211463238);

6) на оказание услуг по организации питания обучающихся муниципальных общеобразовательных учреждений Октябрьского района г. Красноярска (извещение 32211513573);

7) на оказание услуг по организации питания обучающихся муниципальных общеобразовательных учреждений Кировского района г. Красноярска (извещение 32211463241);

8) на оказание услуг по организации питания обучающихся муниципальных общеобразовательных учреждений Кировского района г. Красноярска (извещение 32211513570);

9) на оказание услуг по организации питания обучающихся муниципальных общеобразовательных учреждений Кировского района г. Красноярска (извещение 32211570977).

ООО "Кулинар" (в том числе в составе коллективного участника с АО "Славянка") приняло участие в закупке на оказание услуг питания обучающихся муниципальных общеобразовательных учреждений в Октябрьском, Железнодорожном и Центральном районах; явилось победителем конкурса по Железнодорожному и Центральному районам.

Также участниками вышеуказанных закупок выступили ООО "Рич" и ООО "КрасПит", между которыми были заключены соглашения о совместном участии в закупках.

В закупках, которые проводились для оказания услуг питания в образовательных учреждениях правого берега г. Красноярска (Свердловского района, Ленинского района, Кировского района по извещению N 32211570977), лидером коллективного участника (победителем закупки, исполнителем по заключенному договору) стало ООО "РИЧ". В закупках, которые проводились для оказания услуг питания в образовательных учреждениях левого берега г. Красноярска (Советского района, Октябрьского района по извещению N 32211513573), лидером коллективного участника (победителем закупки, исполнителем по заключенному договору) стало ООО "КрасПит".

Заявитель, полагая, что в действиях участников закупок ООО "КрасПит" и ООО "Рич" имеются признаки сговора, направленного на раздел товарного рынка по территориальному признаку, обратился в антимонопольный орган. Свою позицию заявитель мотивировал тем, что заключенное соглашение позволило указанным лицам победить в закупках по критерию, которым каждое из указанных лиц не обладало в той степени, которая позволила бы ему победить в одиночку. Более того, в результате заключения соглашения, произошел раздел товарного рынка (рынок оказания услуг по организации школьного питания), между данными субъектами по территориальному принципу.

Решением от 13.09.2022 N 14805А антимонопольный орган отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО "Кулинар" обратилось с вышеуказанным заявлением в арбитражный суд.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Оспариваемое решение вынесено компетентным органом в пределах предоставленных полномочий, с соблюдением процедуры, что не оспаривается заявителем.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, исходил из того, что антимонопольным органом доказана законность и обоснованность вынесенного им решения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В силу части 8 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 указанного Федерального закона.

В части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции приведены основания для принятия антимонопольным органом решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Одним из оснований для отказа является отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Как указано в пункте 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2020 в силу взаимосвязанных положений статей 22, 39, 44 Федерального закона "О защите конкуренции" предоставленный антимонопольным органам объем полномочий предполагает наличие у них соответствующей обязанности по проверке поступивших материалов (обращений, заявлений) на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства. При этом на стадии возбуждения дела не устанавливается наличие или отсутствие факта нарушения антимонопольного законодательства, а проверяется достаточность имеющихся признаков для возникновения подозрений в совершении нарушения.

В рассматриваемом случае у антимонопольного органа отсутствовали основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с отсутствием в действиях хозяйствующих субъектов (третьих лиц) признаков нарушения антимонопольного законодательства.

По мнению ООО "Кулинар", объединение ООО "КрасПит" с ООО "Рич" и участие их в конкурсах в качестве коллективного участника направлено на устранение конкуренции на рынке оказания услуг по организации школьного питания и разделение товарного рынка между двумя участниками.

Частью 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что по общему правилу участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Закупочная деятельность МАУ "ДОШП" регламентирована Положением о закупках товаров, работ, услуг учреждения, утвержденным решением Наблюдательного совета Муниципального автономного учреждения "Центр питания" (протокол от 16.12.2021 N 54) (далее - Положение о закупках).

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Положения о закупках в случае, если на стороне одного участника закупки выступает несколько юридических лиц или несколько физических лиц, в том числе несколько индивидуальных предпринимателей (коллективный участник закупки), то заявка на участие в закупке должна содержать сведения и документы, предусмотренные извещением (документацией) о закупке, в отношении каждого из таких лиц, входящих в состав коллективного участника закупки. Члены коллективного участника закупки должны иметь соглашение между собой (иной документ), соответствующее нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором должны быть определены права и обязанности сторон. В соглашении должна быть установлена солидарная ответственность членов коллективного участника по обязательствам, связанным с участием в закупке, заключением и последующим исполнением договора (пункт 10 статьи 4 Положения о закупках).

В пункте 9 статьи 4 Положения о закупках определено, что коллективные участники закупки могут участвовать в закупках, если это прямо не запрещено действующим законодательством Российской Федерации.

Таким образом, само по себе участие коллективных субъектов в закупках, регулируемых Законом N 223-ФЗ, не нарушает норм действующего законодательства, Положения о закупках, и не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

В пункте 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2) отражено, что в том случае, когда хозяйствующими субъектами-конкурентами было достигнуто соглашение по разделу рынка (распределены торги для участия в них по определенному критерию), не связанное с поддержанием цен на торгах, допущенное нарушение может быть квалифицировано по пункту 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Соглашение в соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 21 Постановления Пленума ВС РФ N 2 разъяснено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, соглашением, являющимся запрещенным антимонопольным законодательством, признается договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах органа публичной власти или хозяйствующего субъекта, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Довод заявителя о том, участие в конкурсе коллективного субъекта (ООО "Рич" и ООО "КрасПит") привело к разделу товарного рынка по территориальному принципу между двумя участниками, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Действительно, коллективный участник в составе ООО "Рич" и ООО "КрасПит" подал заявку на участие в торгах в Октябрьском районе г. Красноярска в следующем составе:

- по критерию "Опыт участника по оказанию услуг сопоставимого характера и объема" данные предоставил только ООО "Рич";

- по критерию "Обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами" данные предоставлены ООО "Рич" и "КрасПит";

- по критерию "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" данные предоставлены только ООО "КрасПит".

Однако, превышение совокупности показателей нестоимостных критериев ООО "Рич" и ООО "КрасПит" над показателями иных участников ввиду участия в закупке совместно, не подтверждено; по двум критериям данные представлены одним из участников, оценивались не суммарно.

С учетом изложенного, не подтвержден довод заявителя о том, что участие данных субъектов в закупке в составе коллективного участника привело к разделу всего товарного рынка оказания услуг по организации питания обучающихся муниципальных общеобразовательных учреждений г. Красноярска между двумя указанными участниками.

Более того, сам заявитель участвовал в спорных закупках в Железнодорожном и Центральном районах г. Красноярска (где стал победителем), а также в Октябрьском районе г. Красноярска - в составе коллективного участника (с АО "Славянка). В закупках по иным извещениям заявитель не подавал заявок. Таким образом, ООО "Кулинар" не было лишено возможности участвовать в закупке, в том числе в составе коллективного субъекта с привлечением иных юридических лиц.

Соответственно, при отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, у антимонопольного органа не имелось оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Апелляционным судом отклоняется довод ООО "Кулинар" о том, что антимонопольным органом не был установлен товарный рынок, на котором действовали ООО "Рич" и ООО "КрасПит", а также не было установлено влияние действий данных обществ на состояние конкуренции, возможность ее ограничения, наличие либо отсутствие раздела рынка.

Антимонопольным органом при рассмотрении обращения заявителя было рассмотрено, на каком товарном рынке действовали субъекты. Однако оснований для проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке у антимонопольного органа не имелось ввиду отсутствия оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Ни Законом о защите конкуренции, ни Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, не установлена обязанность антимонопольного органа проводить соответствующий анализ при отказе в возбуждении дела. Данный анализ проводится при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, которое, в свою очередь, должно быть возбуждено при наличии соответствующих признаков.

Также заявитель жалобы указывает следующее: участниками рынка являются только ООО "Кулинар", ООО "Рич" и ООО "КрасПит", следовательно, вытеснение с рынка одного участника приводит к разделу рынка между двумя оставшимися участниками, а совместное участие ООО "Рич" и ООО "КрасПит" в закупке приводит к контролю 85,68 % рынка.

Данные доводы также не нашли своего подтверждения.

Действительно, как отметил антимонопольный орган в оспариваемом решении, МАУ "ДОШП" осуществляет конкурентные закупки на организацию школьного питания с 2020 года. За указанный период победителями конкурса либо единственными участниками становились ООО "Кулинар" ООО "Рич" и ООО "КрасПит". Вместе с тем, данное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии у них лиц, желающих принять участие в закупке и соответствующих требованиям законодательства, конкурсной документации принять в ней участие и стать победителем.

С учетом изложенного, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о соответствии требованиям действующего законодательства оспариваемого решения антимонопольного органа.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционных жалоб. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на ООО "Кулинар".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "08" февраля 2023 года по делу N А33-26952/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

А.Н. Бабенко Д.В. Юдин