Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2023 г. N 09АП-24142/23 по делу N А40-265986/2022

г. Москва

15 мая 2023 г.

Дело N А40-265986/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.М. Мухина,

судей:	В.И. Попова, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Аверьяновой К.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2023 по делу N А40-265986/2022

по заявлению: Федерального государственного унитарного предприятия "Федеральный экологический оператор"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Госкорпорация "Росатом"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Логунова Е.В. по доверенности от 03.08.2022, Альперович В.Е. по доверенности от 05.12.2022;
от заинтересованного лица:	Шарпатых Р.О. по доверенности от 21.11.2022;
от третьего лица:	Щуко Я.Д. по доверенности от 16.01.2023

УСТАНОВИЛ:

ч. 6 ст. 31, п. 11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе).

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует Государственная корпорация по атоной энергетики "Росатом" (третье лицо, Госкорпорация "Росатом").

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России Инспекция обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просила решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям, отказать в удовлетворении заявленных требований. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал, что решение антимонопольного органа вынесено в отношении ФГУП "ФЭО" является законным и правомерным.

Представители заявителя и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Госкорпорация "Росатом" представила письменные объяснения.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела, 02.09.2022 Комиссия ФАС России по делу N 022/44/93/246 решила:

1. согласовать ФГУП "ФЭО" (Заказчик) возможность заключения государственного контракта по итогам проведения конкурса с номером извещения 0573100002522000448 с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - АО "Концерн Титан-2" на условиях, предусмотренных Извещением, и по цене, не превышающей 11 320 692 744 руб..

2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 6 статьи 31, пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Полагая, что решение антимонопольного органа в части установления в действиях заявителя нарушения ч. 6 ст. 31, п. 11 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе является незаконным, нарушает права учреждения в экономической сфере, ФГУП "ФЭО" оспорило его в судебном порядке.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Законом о контрактной системе, признал, что оспариваемый акт не соответствует законодательству, удовлетворил заявленные требования исходя из следующего.

Частью 1 ст. 12 Закона о контрактной системе предусмотрено, что государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик, в соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе, формирует и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, которое должно содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе, для оценки заявок участников закупки заказчик использует следующие критерии оценки, одним из которых является критерий "(4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации".

Частью 8 ст. 32 Закона о контрактной системе установлено, что порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок оценки заявок участников закупки определен Постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства РФ от 20.12.2021 N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства РФ" (далее - Постановление Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604).

В соответствии с п. 3, пп "а" п. 5 Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 наряду с критерием оценки заявок "цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги" заказчик вправе применить критерий "квалификация участников закупки".

Пунктом 24 Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 предусмотрено, что для оценки заявок по критерию оценки "квалификация участников закупки" может применяться показатель, предусмотренный подпунктом "в" данного пункта - "наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта".

Согласно подпункту "г" пункта 31 Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции документом, предусмотренным приложением N 1 к настоящему Положению в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 настоящего Положения, его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), относящегося к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов):

- контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Федерального закона (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства);

- контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Федерального закона;

- контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Федерального закона;

- договор, не относящийся к контрактам, указанным в абзацах втором - четвертом настоящего подпункта, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ.

Подпункт "г" пункта 31 Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 прямо указывает о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров) относящегося к одному или нескольким из договоров (контрактов) предусматривающих выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Следовательно, Заказчик, установив в Порядке рассмотрения и оценки заявок положение о принятии к оценке исполненного контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции на особо опасном, технически сложном и уникальном объекте капитального строительства, не нарушил требования Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604, поскольку к оценке возможно принимать договоры (контракты) относящиеся к одному из договоров (контрактов), указанных в перечне, который предусмотрен подпунктом "г" пункта 31 Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604.

Кроме того, Законом о контрактной системе и Постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 определено, что опыт выполнения работ участников закупки должен быть связан с предметом контракта.

В соответствии с п. 2.1 проекта Государственного контракта предмет контракта -выполнение Работы по созданию объекта.

Техническим заданием (Приложение N 18 к Государственному контракту) предусмотрено, что выполнению подлежат работы по реконструкции и строительству зданий, сооружений, инженерных сетей и коммуникаций, дорог, площадок и поставке оборудования для Объекта.

При этом Градостроительным кодексом РФ строительство, капитальный ремонт, реконструкция, снос объектов капитального строительства выделяются как самостоятельные виды градостроительной деятельности.

Таким образом, работы по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не входят в предмет контракта.

Указанное подтверждает, что Заказчиком правомерно и обоснованно установлена оценка показателя подпункта "в" пункта 24 Постановления Правительства РФ от 31.12.2021 N 2604 о наличии у участников закупки опыта выполнения работы по строительству, реконструкции, в силу прямого указания в законодательстве о контрактной системе о необходимости данного опыта при закупке работ по строительству и реконструкции.

Установление в положении о принятии к оценке контрактов по капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта) не подтверждает наличия у участника опыта выполнения именно тех работ, которые являются предметом спорной закупки, так как капитальный ремонт и снос объекта предусматривает иные виды работ, чем работы по строительству и реконструкции объекта капитального строительства.

На основании изложенного, вывод комиссии ФАС России о необходимости Заказчика при оценке заявок учитывать в том числе договоры, предусматривающие выполнение работ по капитальному ремонту, и по сносу, является необоснованным.

Вывод суд первой инстанции, что Заказчик в конкурсной документации предусмотрел надлежащий порядок оценки заявок и тем самым не допустил нарушения п. 11 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе является законным и обоснованным.

Также судом правомерно указано, что перечень единых требований к участникам закупки установлен ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе.

Требования предъявляются к участникам закупки и являются условием для допуска их заявок для участия в закупке.

Условие п. 14.1 проекта Государственного контракта о представлении генеральным подрядчиком на согласование государственному заказчику списка субпоставщиков и субподрядчиков не является условием для допуска заявок участников закупок, соответственно не может расцениваться как требование, предъявляемое к участникам закупки.

Исходя из ст. 706 ГК РФ согласование соисполнителей с заказчиком при исполнении контракта представляет собой условие о способе и порядке исполнения контракта после проведения закупки, а не требование к ее участнику.

Соответственно, такое требование не является дополнительным требованием к участнику закупки и не противоречит ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе, из которой следует, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки в нарушение Закона о контрактной системе.

Кроме того, действующее законодательство не содержит никаких запретов на включение условия о согласовании заказчиком списка субпоставщиков и субподрядчиков, при этом порядок привлечения соисполнителей, субподрядчиков к исполнению контракта Законом о контрактной системе не регулируется, обязанность установления данного порядка законом не предусмотрена.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции справедливо установлено, что действия Заказчика не нарушают положение ч. 6 ст. 31 Закона контрактной системе.

При изложенных обстоятельствах, решение антимонопольного органа от 02.09.2022 по делу N 22/44/93/246 правомерно признано судом первой инстанции не соответствующими Федеральному закону N 44-ФЗ. Поскольку в действиях заказчика вменяемые нарушения не доказаны, оспариваемое предписание также обоснованно признано незаконным.

С учетом того, что в результате принятия оспариваемого решения антимонопольным органом нарушены требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", что, безусловно, приводит к нарушению прав заявителя и его законных интересов, требования заявителя правомерно удовлетворены.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2023 по делу N А40-265986/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов И.А. Чеботарева