Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2023 г. N 09АП-22448/23 по делу N А40-230777/2022

г. Москва

16 мая 2023 г.

Дело N А40-230777/22

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Семёновой А.Б., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МОНТАЖХИМСТРОЙ ГРУПП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2023 по делу N А40-230777/22

по иску ООО "СК "ПАНТЕОН"

к ООО "МОНТАЖХИМСТРОЙ ГРУПП"

о взыскании 7 472 058 руб. 00 коп. неотработанного аванса, 1 630 017 руб. штрафа за просрочку возврата аванса, 828 474 руб. 00 коп. штрафа за невыполнение работ, 8 069 982 руб. 00 коп. неустойку за период с 01.07.2022 по 17.10.2022 за нецелевое использование авансового платежа, а также 140 000 руб. 00 коп. судебных расходов на оплату услуг представителя

при участии в судебном заседании:

от истца: Белоликов А.И. по доверенности от 12.07.2022

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "СК "ПАНТЕОН" (далее - истец, генподрядчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "МОНТАЖХИМСТРОЙ ГРУПП" (далее - ответчик, субподрядчик) о взыскании суммы неосновательного обогащения по договору N СКП-20-1021/3 от 20.10.2021 г. в размере 7 472 058 руб., штрафа за просрочку возврата аванса в размере 1 630 017 руб., штрафа за невыполнение работ в размере 828 474 руб., неустойки в размере 806 982 руб., рассчитанной за период с 01.07.2022 г. по 17.10.2022 г. за нецелевое использование и расходов на оплату услуг представителя в размере 140 000 руб.

В ходе рассмотрения дела, истцом представлено изменение размера исковых требования в порядке ст. 49 АПК РФ в части уменьшения размера суммы неосновательного обогащения в размере 6 274 343 руб. 79 коп., штрафа за невыполнение работ в размере 825 582 руб. 87 коп. и увеличения суммы неустойки в связи с перерасчетом за период с 01.07.2022 г. по 30.01.2023 г. в размере 1 096 553 руб. 82 коп.

Взыскать с ООО "МОНТАЖХИМСТРОЙ ГРУПП" (ИНН: 1661066549) в пользу ООО "СК "ПАНТЕОН" (ИНН: 7713772362) 6 274 343 руб. 79 коп. неосновательного обогащения, 1 630 017 руб. 00 коп. штрафа за невозврат аванса, 825 582 руб. 87 коп. штрафа за невыполнение работ, 1 096 553 руб. 82 коп. неустойки, 50 000 руб. 00 коп. судебных расходов на оплату услуг представителя, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 72 132 руб. 00 коп.

В остальной части требования о взыскании судебных расходов - отказать.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2023 с ООО "МОНТАЖХИМСТРОЙ ГРУПП" (ИНН: 1661066549) в пользу ООО "СК "ПАНТЕОН" (ИНН: 7713772362) взыскано - 6 274 343 руб. 79 коп. неосновательного обогащения, 1 630 017 руб. 00 коп. штрафа за невозврат аванса, 825 582 руб. 87 коп. штрафа за невыполнение работ, 1 096 553 руб. 82 коп. неустойки, 50 000 руб. 00 коп. судебных расходов на оплату услуг представителя, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 72 132 руб. 00 коп.

В остальной части требования о взыскании судебных расходов отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "МОНТАЖХИМСТРОЙ ГРУПП" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неправильном применении норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, об истребовании документов, после уточнения исковых требований рассмотрение дела подлежало отложению, размер задолженности ответчика меньше, расчеты истца штрафа и неустойки некорректны, полагает сумму неустойки несоразмерной последствия нарушения обязательства.

Заявитель в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителя стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между ООО "СК "ПАНТЕОН" и ООО "МОНТАЖХИМСТРОЙ ГРУПП" заключен договор подряда N СКП-20-1021/3 от 20.10.2021 (далее - Договор) на выполнение подрядных работ по завершению строительства объекта "Жилой дом, р-н Бескудниковский, кв-л 8,9, к. 20".

В соответствии с п.3.1. Договора, подрядчик обязуется выполнить работы по завершению строительства объекта в сроки, установленные договором и графиком выполнения работ и выплаты аванса, являющимся неотъемлемой частью договора.

Согласно пунктам 3.2., 3.3. Договора, дата начала работ - с даты заключения договора; дата окончания работ - не позднее 15.03.2022 г.

В соответствии с п. 4.1. Договора, цена договора составляет в соответствии с протоколом договорной цены 32 600 353 руб. 32 коп.

Как указывает истец, в рамках исполнения обязательств по договору, ответчику был перечислен аванс в размере 23 502 929 руб. 73 коп. В редакции Дополнительного соглашения N 4 от 15.03.2022 г. срок сдачи работ был продлен до 01.06.2022 г., ответчиком работы выполнены частично, согласно акту по форме КС-2 на сумму 16 030 870 руб. 95 коп.

Сумма неотработанного аванса составила 7 472 058 руб. 78 коп.

При этом, согласно уточнению размера исковых требований, ответчиком представлен акт по форме КС-2, согласно которому ответчиком уточнен объем выполненных работ на сумму 16 088 695 руб. 95 коп., в связи с чем истец уточнил требование о взыскании суммы неотработанного аванса (неосновательного обогащения) в размере 6 274 343 руб. 79 коп.

Оставшийся объем работ, по истечению срока выполнения работ по договору, с учетом дополнительного соглашения, ответчиком не выполнен.

Ввиду ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, истцом в адрес ответчика направлено уведомление N 166/2022 от 10.08.2022 г. об одностороннем расторжении договора подряда.

В связи с расторжением договора подряда, согласно п. 13.4.1. (б) Договора, истцом начислен штраф в размере 5% от цены договора за неисполнение обязанности по возврату аванса в размере 1 630 017 руб.

В соответствии с п. 13.4.10. Договора, за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению работ, истцом начислен штраф в размере 5% на сумму неотработанного аванса, с учетом уточнения размера исковых требований, что составляет 825 582 руб. 87 коп.

Ввиду невыполнения работ на сумму неотработанного аванса, истцом в соответствии с п. 13.2. Договора, с учетом изменения размера исковых требований, рассчитана неустойка в размере 0,1% в день за пользование авансом за период с 01.07.2022 г. по 31.01.2023 г. в размере 1 096 553 руб. 82 коп.

Письмом исх. N 197/2022 от 14.09.2022 г. истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованиями об оплате суммы неотработанного аванса штрафов и неустойки.

Ответчиком претензия оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с иском.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства не предусмотрен.

В соответствии с п. 1. ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В ответ на исковые требования, ответчиком представлен в материалы дела отзыв, согласно доводам которого, ответчик указывает, изменение стоимости выполнения работ ввиду подписания нового протокола договорной цены, согласно которому стоимость выполнения работ по объекту составила 16 088 695 руб. 95 коп.

Также, ответчик указал, что согласно акту сверки взаимных расчетов, задолженность ответчика в пользу истца составляет 6 107 503 руб. 62 коп.

Ответчик перечисление аванса истцом не оспаривает, в связи с чем представил в материалы дела контррасчет, согласно которому сумма неотработанного аванса 6 107 503 руб., штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору в размере 804 434 руб. 79 коп., штраф за ненадлежащее выполнение работ в размере 2 891 руб. 25 коп., неустойки за нецелевое использование аванса в размере 103 827 руб. 56 коп. и расходов на оплату услуг представителя в размере 40 000 руб.

Кроме того, ответчик ходатайствовал о применении положений ст. 333 ГК РФ в отношении штрафов и неустоек и применения моратория по начислению финансовых санкций.

Ответчик в своей правовой позиции ссылается на непринятие истцом исполнительной документации, при этом доказательств направления истцу указанных документов в материалы дела не представлено.

Истцом по доводам отзыва ответчика представлено заявление об изменении размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, в котором истец учитывает представленную ответчиком правовую позицию по доводам искового заявления.

Иных доказательств необоснованности заявленного иска ответчиком не представлено.

В соответствии со ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом. Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Относительно ходатайства ответчика о применении положений моратория по начислению финансовых санкций.

Истцом неустойка рассчитана после 31.03.2022 г., а именно за период с 01.07.2022 г. по 31.01.2023 г., что с учетом положений действия моратория на применение финансовых санкций (неустойки, процентов, пеней, штрафов) с 01.04.2022 г. в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 г. N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" и пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 г. N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" о неприменении положений моратория к начисляемой неустойке.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ N 497 от 28.03.2022 г. начисление финансовых санкций за ненадлежащее исполнение обязательств по договору в период до 31.03.2022 г. С 01.04.2022 г. по 01.10.2022 г. финансовые санкции в отношении должника начислению не подлежат.

При этом, согласно п. 7 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", В период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве). В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория. Лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить возражения об освобождении от уплаты неустойки (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве) и в том случае, если в суд не подавалось заявление о его банкротстве.

В соответствии абз. 10 п. 1 ст. 63 Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ, возникшие после введения моратория на начисление финансовых санкций, являются текущими.

Также ответчиком заявлено ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ в отношении штрафов и неустойки.

Пунктами 71-81 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 г. "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" предусмотрено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

С учетом действий ответчика по исполнению обязательств, заявленный размер неустойки несоразмерен последствиям нарушения обязательств, а также, что неустойка носит компенсационный, а не карательный характер и она не может служить источником обогащения лица, требующего ее уплаты, а должна быть адекватной и соизмеримой с нарушенным интересом. В противном случае исключается экономическая целесообразность исполнения договоров.

Так, правила ст. 333 ГК РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При этом степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд, рассматривающий дело, вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

В каждом конкретном случае, суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

В рамках настоящего спора, обстоятельства для применения положений ст. 333 ГК РФ отсутствуют, в связи с чем судом первой инстанции в удовлетворении заявленного ходатайства отказано.

Кроме того истцом заявлено требование о взыскании судебных расходов в размере 140 000 руб.

Как следует из материалов дела, между истцом и адвокатами адвокатского бюро "АБ арбитр" Адвокатской палаты города Москвы в лиц управляющего партнера адвоката Ащаулова А.В. заключено соглашение об оказании юридической помощи N 55/22 от 09.09.2022 г, предусматривающее оказание исполнителем услуг по судебной защите нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов общества в Арбитражном суде г. Москвы по рассматриваемому спору.

С учетом указанного в заявлении о взыскании судебных расходов, сумма заявленных судебных расходов на оплату услуг представителя составляет 140 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 664 от 09.09.2022 г. и счетом на оплату N 128 от 09.09.2022 г.

Ответчиком в отзыве заявлено о чрезмерной завышенной стоимости юридических услуг, в связи с чем ответчик заявил о снижении размера взыскиваемых расходов до разумного предела.

В соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ судебные расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле в разумных пределах.

Согласно пунктам 10, 11, 13 Постановлению Пленума Верховного суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 1) лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Суд в целях реализации задачи судопроизводства вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек носит явно неразумный характер.

Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Суд первой инстанции, проанализировав объем представленных по делу доказательств со стороны заявителя, подготовленных письменных пояснений, а также количества и длительность судебных заседаний (3 судебных заседания), пришел к выводу о том, что размер отраженных в заявлении судебных расходов на представителя является завышенным и не соответствующим сложности и затратам, которые заявитель потратил при его рассмотрении.

По мнению суда, юридическое сопровождение данного спора, связанного с взысканием неосновательного обогащения и штрафных санкций по договору подряда не может вызывать сложности, поскольку отсутствует необходимость в формировании правовой позиции и представления большого объема доказательств по делу, подбора и исследования судебной практики, никаких сложных юридически значимых действий со стороны исполнителя совершать не требовалось.

Таким образом, сумма судебных расходов на оплату услуг представителя, подлежащая взысканию с истца, с учетом позиции, отраженной в Постановлении Пленума ВС РФ N 1, составляет 50 000 руб., что соответствует среднерыночной стоимости юридических услуг за представление интересов клиента в арбитражном суде.

Таким образом требование истца, с учетом принятых изменений размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании неосновательного обогащения по договору N СКП-20-1021/3 от 20.10.2021 в размере 6 274 343 руб. 79 коп., штрафа за невозврат аванса в размере 1 630 017 руб., штрафа за невыполнение работ в размере 825 582 руб. 87 коп. и неустойки за период с 01.07.2022 по 30.01.2023 в размере 1 096 553 руб. 82 коп., являются обоснованными, подтвержденными представленными в материалы дела доказательствами, по существу ответчиком не оспоренными и подлежат удовлетворению в полном объеме.

Требование истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя подлежит удовлетворению в части в размере 50 000 руб.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, после уточнения исковых требований рассмотрение дела подлежало отложению, отклоняется апелляционным судом.

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы судом первой инстанции правомерно отказано, поскольку между сторонами отсутствует спор об объемах выполненных работ. В ходе рассмотрения дела истец уменьшил исковые требования на сумму переданных ответчиком истцу вследствие расторжения договора материалов, т.е. предмет иска был скорректирован не в связи со спором об объемах работ, а в связи с учетом материалов, еще не использованных в работах. Уменьшение предмета иска было связано с отзывом ответчика и не требовало для него дополнительной подготовки.

Стоимость фактически выполненных работ определена в подписанном после выполнения работ приложении к Договору (представлено в материалы дела ответчиком) в сумме 16 088 695,95 рублей, что признавалось ответчиком в отзыве, представленном в материалы дела в суде первой инстанции, поэтому оценку проводить по рыночным ценам нет правовых оснований.

Одновременно, это опровергает утверждения ответчика о том, что с января 2022 года КС-3 в адрес истца направлялись, однако не принимались и не зачитывались, а акт сверки не был принят, это не соответствуют действительности. При подаче иска истец ссылается на подписанные сторонами КС от 31.03.2022 г., от 30.06.2022 г., акт сверки от 23.03.2022 г.

Довод жалобы о том, что размер задолженности ответчика меньше, расчеты истца штрафа и неустойки некорректны, также не может быть принят апелляционной коллегией.

В Акте сверки за 9 месяцев 2022 года действительно в одной строке указано сальдо в пользу истца в размере 6 107 503,62 рублей (на чем настаивает ответчик), между тем, в том же акте ниже указано на наличие задолженности ответчика перед истцом по возврату неосвоенного аванса в размере 6 428 121,04 рублей, по гарантийному удержанию в сумме 320 617,42 рублей. Таким образом, сумма 6 107 503,62 рублей не является окончательной и математически верной.

Суд первой инстанции правомерно руководствовался расчетом исходя из сравнения суммы оплаченного аванса и стоимости выполненных работ и материалов подрядчика.

Согласно платежным поручениям истец выплатил ответчику аванс в размере:

п/п N 9 от 27.10.21 -3000000 руб.

п/п N 12 от 22.11.21 - 3000000 руб.

п/п N 191 от 23.12.21 - 5000000 руб.

п/п N 118 от 25.02.22 - 4000000 руб.

п/п N 157 от 28.03.22 - 5000000 руб.

п/п N 253 от 05.05.22 - 443784,36 руб.

п/п N 291 от 16.05.22 - 386984,39 руб.

п/п N 336 от 09.06.22 - 700000 руб.

п/п N 342 от 09.06.22 - 250000 руб.

п/п N 25 от 30.06.22 - 500000 руб.

Итого 22 280 768,75 рублей.

Ответчик предоставил формы КС на сумму согласно КС2: 2 164 578,50 рублей; 3 288 760,35 рублей; 10 577 532,10 рублей, а всего на сумму 16 030 870,95 рублей.

Актом выполненных работ от 30.05.2022 г. стороны уточнили фактический объем выполненных работ и Протоколом договорной цены - их стоимость в сумме 16 088 695,95 рублей.

Договором предусмотрено гарантийное удержание 2% и генподрядные услуги 5% (пункт 4.4.1 Договора подряда). Итого цена работ составляет 93% от сумм выполненных работ, т.е. 14 962 487,23 рублей.

Дополнительно в связи с расторжением договора ответчик передал истцу строительные материалы по товарным накладным N 6 от 10.08.2022 г. и N 7 от 10.08.22г. на сумму 34593,28 руб. и 1009344,45 руб. соответственно (итого 1 043 937,73 рублей).

Таким образом, задолженность ответчика перед истцом составляет:

22 280 768,75 руб. (аванс) - 14 962 487,23 руб. (оплата частичных работ) - 1 043 937,73 рублей (стоимость материалов) = 6 274 343,79 рублей.

Согласно п. 13.4.1 (б) Договора за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, за исключением просрочки, предусмотрен штраф в размере 5% цены договора, что составляет 1 630 017,67 рублей за неисполнение обязанности по возврату аванса (32 600 353,32 X 5% = 1 630 017,67 рублей), предусмотренной п.8.23, п.7.14 Договора.

Представленный ответчиком протокол твердой договорной цены на сумму 16 088 695,95 рублей составлен после подписания Акта выполненных отделочных работ от 30.05.2022 г. на указанные в Акте работы (если сравнивать эти два документа, то количество выполненных работ из Протокола о цене соответствует второй колонке "Общее количество проделанной работы" из Акта выполненных работ).

Этим стороны определили стоимость фактически выполненных ответчиком работ, однако условия о предмете договора подряда и общей стоимости не менялось, таких положений документы не содержат. Поэтому общая цена договора и общий объем работ остается прежним, ответчик свои обязательства в полном объеме не исполнил. В связи с чем, санкции подлежат расчету исходя из общей цены договора (32 600 353,32 рублей). Начисление штрафной санкции на фактически выполненный объем работ (16 088 695,95 рублей), на чем настаивает ответчик, было бы нелогичным, так как указанные работы были выполнены.

Согласно п. 13.4.10 Договора предусмотрен штраф в размере 5% за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств по выполнению работ (видов и объемов), что составляет 32 600 353,32 - 16 088 695,95 рублей = 16511657,37 руб. (цена невыполненного объема работ) X 5% = 825 582,87 рублей.

В данном случае, санкция начислена на сумму невыполненных работ.

Невыполнение работ на сумму неотработанного аванса свидетельствует о его нецелевом использовании, за что предусмотрена неустойка в размере 0,1% в день за пользование авансом (п. 13.2 Договора). Последний платеж имел место 30.06.2022 г., следовательно, за период с 01.07.2022 г. по 30.01.2023 г. (213 дней) расчет неустойки следующий:

22 280 768,75 руб. (аванс) - 16 088 695,95 рублей (сумма частичных работ) - 1 043 937,73 рублей (стоимость материалов) = 5 148 135,07 (нецелевой израсходованный аванс) X 0,1% X 213 = 1 096 553,82 рублей.

Поскольку начало расчета приходится на период действия моратория, то мораторий к данной неустойки не применяется.

Истец в досудебном порядке просил ответчика представить документы о целевом расходовании аванса, чего ответчиком не сделано, что свидетельствует о нецелевом его использовании. При расторжении Договора ответчик представил закупленные материалы на 1 043 937,73 рублей, эта сумма была учтена истцом в расчете.

Утверждения ответчика об отсутствии вины в просрочке выполненных работ необоснованны. Так, объем выполненных работ зафиксирован сторонами на 30.05.2022 г. и к августу он не изменился, т.е. подрядчик самостоятельно прекратил работы летом еще до расторжения договора.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, отклоняется апелляционной коллегией.

В соответствии с ч.2 ст. 66 АПК РФ Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

На основании ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно части 2 указанной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Учитывая изложенное, поскольку ответчиком не приведено каких-либо доказательств, свидетельствующих о попытках самостоятельно получить необходимые сведения, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении ходатайства.

Довод заявителя жалобы о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ в связи с явной несоразмерностью заявленной ко взысканию неустойки и штрафа последствиям нарушения обязательства не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Между тем, при рассмотрении настоящего дела доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При расчете неустойки и штрафа истец исходил из условий договора.

Договор был заключен между сторонами на основании принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции в полной мере и всесторонне исследовал доказательства, представленные сторонами в материалы дела, и принял основанное на законе решение.

На основании изложенного и учитывая представленные материалы дела, оснований для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2023 не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2023 по делу N А40-230777/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

А.Б. Семёнова О.Н. Семикина