Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2023 г. N 12АП-2158/23 по делу N А12-2101/2022

г. Саратов

18 мая 2023 г.

Дело N А12-2101/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2023 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Дубровиной О.А., Котляровой А.Ф.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кравцовой А.Д.,

с участием в судебном заседании:

представителя акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети" - Зацаринной Н.Н., действующей на основании доверенности от 30.12.2022 N 35-22,

индивидуальный предприниматель Кириллов Алексей Витальевич - лично, паспорт обозревался,

представителя индивидуального предпринимателя Кириллова Алексея Витальевича - Трекова А.Б., действующего на основании доверенности от 25.03.2022 N 34АА3777487,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кириллова Алексея Витальевича на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 7 февраля 2023 года по делу N А12-2101/2022,

по иску публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028)

к индивидуальному предпринимателю Кириллову Алексею Витальевичу (ОГРНИП 304344410300029, ИНН 344400009464),

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети" (ИНН 3459076049, ОГРН 1183443005778)

о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии за ноябрь 2021 года по договору N 5027622 от 01.10.2011,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (далее - истец, ПАО "Волгоградэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к индивидуальному предпринимателю Кириллову Алексею Витальевичу (далее - ответчик, ИП Кириллов А.В.) о взыскании 519 693,05 руб. стоимости безучетного потребления электроэнергии за период ноябрь 2021 года по договору N 5027622 от 01.10.2011, а также расходов по оплате государственной пошлины.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Волгоградские межрайонные электрические сети" (далее - третье лицо, АО "ВМЭС").

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 07 февраля 2023 года по делу N А12-2101/2022 суд взыскал с ответчика в пользу истца стоимость безучетного потребления электроэнергии за ноябрь 2021 года по договору N 5027622 от 01.10.2011 года в размере 519 693,05 руб.

ИП Кириллов А.В., не согласившись с принятым судебным актом, обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Заявитель считает, что акт о безучетном потреблении электрической энергии не соответствует требованиям Основных положений N 442, составлен с нарушением предусмотренного порядка проверки приборов учета, в связи с чем, является недопустимым доказательством по делу. Также ответчик указал на то, что экспертиза заводом-изготовителем проведена без уведомления и в отсутствие представителя ответчика. Кроме того, апеллянт полагает, что при наличии на приборе учета установленных и не поврежденных пломб сетевой организации вмешательство в прибор учета и (или) воздействие на его счетный механизм со стороны потребителя истцом не доказано.

АО "ВМЭС" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на жалобу, в котором третье лицо возражает против ее удовлетворения, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Кириллов А.В. и его представитель, представитель АО "ВМЭС" продержали свои правовые позиции по делу, дали подробные пояснения.

Представитель ПАО "Волгоградэнергосбыт" в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела истец извещен надлежащим образом путем направления почтовых извещений в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и размещением информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в соответствии с требованиями абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебный акт в сети "Интернет" размещен 06.04.2023, что следует из отчета о публикации судебного акта.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении ПАО "Волгоградэнергосбыт" о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая необходимость соблюдения срока рассмотрения апелляционной жалобы, обеспечения осуществления судопроизводства своевременно и в разумные сроки, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело без участия представителя истца.

В судебном заседании, открытом 03 мая 2023 года, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 11 мая 2023 года до 09 часов 10 минут, объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными в пунктах 11-13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках".

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе судей.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание после перерыва не явились.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав Кириллова А.В. и его представителя, представителя АО "ВМЭС", изучив и исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.10.2011 между ПАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ИП Кирилловым А.В. (покупатель) заключён договор энергоснабжения N 5027622 (далее - договор).

Согласно условиям договора гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) потребителю в точках поставки, определённых Приложением N 3 к договору, самостоятельно или через привлечённых лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а покупатель - оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Договорный объём поставляемой покупателю электрической энергии (мощности) на год с разбивкой по месяцам, уровням напряжения определён приложениями N 1.

В соответствии с пунктом 5.1 договора определение количества потреблённой покупателем в расчётном периоде энергии (мощности) производится гарантирующим поставщиком на основании ведомости показаний СКУЭ (приложение N 4 (4а)), актов о неучтённом потреблении электроэнергии (мощности) и замещающей информации о потреблении энергии (мощности) (при ее наличии) в точках поставки Покупателя, согласованной с сетевой организацией.

При наличии актов о неучтенном потреблении энергии (мощности), предусмотренных п.п. 4.6 и 5.1 договора, объем энергии (мощности), потребленной с нарушениями определяется комиссионно представителями Гарантирующего поставщика, сетевой организацией и Покупателя (пункт 5.7 договора).

Пунктом 2.3.3 договора на покупателя возложена обязанность обеспечивать работоспособность СКУЭ, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к СКУЭ, установленные законодательством РФ, заводом-изготовителем и договором, обеспечивать сохранность пломбировки и знаков визуального контроля на всех элементах СКУЭ. В течение 24 часов с момента фактической утраты (выхода из строя) СКУЭ и/или ее элементов, выявления нарушения пломбировки или знаков визуального контроля извещать Гарантирующего поставщика об утрате (неисправности) СКУЭ (элементов СКУЭ) или нарушения пломб и знаков визуального контроля.

Расчетным периодом является один календарный месяц (пункт 1.3. договора).

Порядок расчетов за потребленную энергию (мощность) урегулирован сторонами в разделе 7 договора.

Пунктом 7.1 договора установлены периоды платежей - окончательный расчет до 18 числа следующего расчётного периода на основании акта приёма-передачи и счёта на оплату.

11 ноября 2021 года работниками сетевой организации - АО "ВМЭС" с участием Кириллова А.В. проведена проверка потребления электрической энергии энергопринимающего устройства ответчика СЕ 303 К337451Л2 заводской номер 009113118249411, расположенного по адресу (автомастерская по ул. Гвоздкова 1А, г. Волгоград) ПС Канатная.

В ходе проверки выявлено безучетное потребление электрической энергии в виде вмешательства в работу прибора учета путем механического воздействия на ранее установленную пломбу N 401646. При проведении проверки измерительного комплекса прибором ПАРМА зафиксирован ток собственного потребления по фазе С-105мА, что не соответствует заводским параметрам. При проведении проверки осуществлялась фото и видео съемка.

По результатам проверки составлен акт N ТС-66/11.21 от 11.11.2021.

На основании указанного акта составлен акт N 000113 от 11.11.2021 о неучтенном потреблении электроэнергии, определён объём безучётного потребления электрической энергии за период с 13.05.2021 по 11.11.2021 в количестве 60 202 кВтч на сумму 519 693,05 руб., в адрес ответчика направлен счет-фактура для оплаты потребленной электрической энергии.

Ответчик стоимость выявленного объёма безучётного потребления электрической энергии не оплатил, что явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные с дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, принимая во внимание досудебное исследование N 696/2 от 17.03.2022, проведенное заводом ООО "Альфа-Силтек", результаты судебной экспертизы от 29.11.2022, проведенной ООО "СтроПромЭкспертиза", учитывая, что после установки, опломбировки и принятия к учету прибора учета электрической энергии потребитель имел доступ к корпусу прибора учета и его внутренним элементам; пломба "Силтек-2" N 401646, установленная на клеммной крышке приборе учета, нарушалась, а так же принимая во внимание невозможность исследования спорного прибора учета в связи с его реализацией потребителем, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта совершения потребителем действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что влечет наступление на стороне ответчика безучетного потребления ответчиком электрической энергии.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Таким образом, процессуальный закон обязывает суд апелляционной инстанции оценить представленные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и отразить в судебном акте мотивы, по которым он пришел к своим выводам, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, исходя из принципов равноправия сторон и состязательности процесса (статьи 8, 9, 71, 168, 169, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Согласно статье 4 указанного Закона об электроэнергетике нормативные правовые акты в области государственного регулирования отношений в сфере электроэнергетики принимаются в соответствии с федеральными законами Правительством Российской Федерации и уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти.

К отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила параграфа 6 главы 30 ГК РФ (пункт 4 статьи 539 ГК РФ).

Согласно статье 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

В силу пунктов 1, 3 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Пунктом 1 статьи 541 ГК РФ предусмотрено, что энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируется Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

В соответствии с пунктом 44 Основных положений N 442 определение объема покупки электрической энергии (мощности), поставленной гарантирующим поставщиком в точках поставки по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) за расчетный период, осуществляется на основании данных об объемах потребления электрической энергии (мощности), определенных в соответствии с разделом X настоящего документа с использованием приборов учета или расчетных способов.

В соответствии с абзацем 4 пункта 139 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также пломб и (или) знаков визуального контроля в случае, если такая обязанность предусмотрена договором, возлагается на собственника (владельца) энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства (в отношении граждан - потребителей электрической энергии - собственника (владельца) земельного участка), в границах балансовой принадлежности которых (в отношении граждан - потребителей электрической энергии - в границах земельного участка) установлены приборы учета и (или) иное оборудование, которое используется для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности).

Таким образом, в соответствии с нормами действующего в спорный период законодательства именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета.

Невыполнение потребителем законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как безучетное потребление.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 (в редакции, действовавшей в спорный период) "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме вторичными цепями, через которые приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), системы учета, компонентов интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) в случаях нарушения целостности (повреждения) прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов, нарушения (повреждения) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, систему учета, компоненты интеллектуальной системы электрической энергии (мощности), на приспособления, препятствующие доступу к ним, расположенные до места установки прибора учета электрической энергии (точки измерения прибором учета), когда в соответствии с настоящим документом прибор учета, измерительный комплекс, измерительные трансформаторы, система учета, компоненты интеллектуальной системы учета электрической энергии (мощности) установлены в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) и (или) в границах земельного участка, принадлежащего такому потребителю на праве собственности или ином законном основании, на котором расположены энергопринимающие устройства потребителя (далее - границы земельного участка) или, если обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов (системы учета) возложена на потребителя (покупателя), а также с нарушением указанного порядка, обнаруженным в границах балансовой принадлежности потребителя (покупателя) подключения энергопринимающих устройств до точки измерения прибором учета или в границах земельного участка потребителя (покупателя) подключения до точки измерения прибором учета энергопринимающих устройств, расположенных в границах этого земельного участка.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии, действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как, другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета.

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Вместе с тем, приведенные положения не указывают на безусловное применение расчетного способа к потребителю, допустившему нарушения.

Такая презумпция может быть опровергнута абонентом в ходе судебного разбирательства по иску о взыскании стоимости безучетно потребленного ресурса, если абонент докажет, что такого потребления не было и не могло быть полностью либо в определенной части.

Исследовав и оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о не доказанности истцом и третьим лицом совершения ответчиком действий (бездействия), которые привели к безучетному потреблению электрической энергии.

Пунктом 167 Основных положений N 442 на сетевые организации возложены контрольные функции за соблюдением потребителями требований, предъявляемых к учету электрической энергии, которые осуществляются, в том числе путем проведения плановых и внеплановых проверок расчетных приборов учета (пункт 170 Основных положений N 442), а также проверок на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление (пункт 177 Основных положений N 442).

Пунктом 178 Основных положений N 442 установлен перечень данных (сведений), которые должен содержать акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В частности, в акте должны содержаться сведения о способе осуществления безучетного потребления электрической энергии.

Требования истца о взыскании с ответчика задолженности основаны на акте о неучтенном потреблении электроэнергии N 000113 от 11.11.2021 в отношении потребителя ИП Кириллова А.В. (т. 1, л.д. 21-24).

Актом о неучтенном потреблении электроэнергии N 000113 от 11.11.2021 потребителю вменяется допущение безучетного потребление, выразившееся в следующем: "ранее установленная пломба на клеммной крышке N 401646 подвергалась механическому воздействию. При проведении проверки измерительного комплекса прибором ПАРМА ВАФ зафиксирован ток собственного потребления по фазе С-105мА, что не соответствует заводским параметрам".

Изучением акта о неучтенном потреблении установлено, что в нем не отражены сведения о характере следов механического воздействия на пломбу N 401646 (просверливание, скалывание, нагревание и др.) и (или) совершение потребителем иных действий, направленных на вмешательство в работу прибора учета.

Потребитель отрицает какое-либо вмешательство в установленную на прибор учета пломбу сетевой организации.

В силу распределения бремени доказывания истец, требующий взыскание с ответчика стоимости безучетного потребления, обязан доказать вменяемое последнему нарушение.

По правилам абзаца 17 пункта 170 Основных положений N 442 проверки приборов учета осуществляются с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи и подлежат хранению, а также передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Следовательно, законодательство предполагает возможность восполнения устранимых недостатков акта проверки путем их фото и видео фиксации.

Из акта N 000113 от 11.11.2021 о неучтенном потреблении следует, что при проведении проверки осуществлялась фото - и видеосъемка.

Однако в данном конкретном случае имеющиеся в акте о неучтенном потреблении недостатки, а именно отсутствие описания повреждений спорной пломбы, проведенная сотрудниками сетевой организации фото и видео фиксация не восполняет.

Из представленных на оптическом диске фотоматериалов невозможно установить наличие на спорной пломбе следов механического воздействия на нее.

В представленных видеоматериалах момент начала проверки, первоначальное состояние спорного прибора учета и пломбы N 401646 на момент начала проверки не зафиксированы.

Изучением представленной в материалы дела видеозаписи проверки (видеофайл "Видеорегистратор") судом апелляционной инстанции установлено, что на начало проведения видеозаписи спорная пломба N 401646 уже отсутствовала на приборе учета, таким образом, спорная пломба была демонтирована до начала видеозаписи.

Момент демонтажа спорной пломбы не зафиксирован.

На видеофайле 20211111-131737(а) зафиксирован лишь момент опечатывания прибора учета и момент опечатывания пломбы N 401646.

Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что отсутствие описания повреждений пломбы в акте, а также невозможность восполнения вменяемого нарушения фото и непрерывной видеосъемкой влечет для сетевой организации соответствующие риски, связанные с толкованием сомнений в результатах проверки в пользу потребителя как наиболее слабой стороны в отношениях по энергоснабжению.

Основными положениями N 442 не регламентировано проведение проверки прибора учета и (или) установленных на нем пломб не в месте его (их) установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора, соответствии установленных пломб оригиналу и нет технической возможности выявить неисправность, подложность на месте.

В целях сохранения баланса интересов сторон договора энергоснабжения (отношений по передаче электрической энергии и покупки ее для компенсации потерь) праву сетевой организации на проведение исследования прибора учета как своими силами, так и силами сторонних организаций корреспондирует обязанность уведомить потребителя о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, вскрытии прибора учета, собственником которого он является, при исследовании прибора использовать средства фотосъемки и (или) видеозаписи, а также аргументированно возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом и получить прибор для возможного последующего экспертного исследования.

Указанная позиция изложена в пункте 27 обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 4 (2019) (утв. Президиумом Верховного суда РФ 25.12.2019).

В рассматриваемом случае АО "ВМЭС" воспользовалось правом на проведение исследования пломбы N 401646 на заводе изготовителе, о чем письмом от 23.11.2021 N 3060-В-/2021 уведомило потребителя, приложив к данному письму копию письма N ВМЭС/УТЭВРЭС 16078 от 23.11.2021 г. (т.3, л.д. 68)

Изучением письма N ВМЭС/УТЭВРЭС 16078 от 23.11.2021 г., судом апелляционной инстанции установлено, что оно адресовано ООО "Абиком-Трейд", с просьбой произвести экспертное обследование номерных пломбировочных устройств, а именно контейнер с пломбой N 401646 (т.3, л.д. 73-74).

Таким образом, потребитель был уведомлен о направление на исследование пломбы N 401646 в ООО "Абиком-трейд".

Однако указанное лицо исследование спорной пломбы не проводило, соответствующее заключение в материалы дела не представлено.

В материалы дела представлено заключение ООО "Альфа-Силтэк" N 696/2 от 17.03.2022 (т.1, л.д. 129-131).

Вместе с тем о направлении спорной пломбы в ООО "Альфа-Силтэк" потребитель уведомлен не был.

Доказательств того, что ООО "Альфа-Силтэк" самостоятельно известило ИП Кириллова А.В. о дате и времени проведения исследования материалы дела не содержат.

Письмо АО "ВМЭС" от 23.11.2021 N 3060-В-/2021 таким доказательством не является, поскольку в нем не указаны дата и время проведения исследования, а также наименование организации которой поручено исследования (т. 3, л.д. 68).

Следовательно, ИП Кириллов А.В. не был уведомлен о дате и времени проведения экспертизы заводом изготовителем, проведение экспертизы в отсутствие потребителя лишило последнего возможности присутствовать при исследовании спорной пломбы, использовать средства фотосъемки и (или) видеозаписи, сформулировать свои вопросы, а также аргументированно возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что допущенные сетевой компанией нарушения порядка исследования спорной пломбы с целью получения доказательств являются существенными и не позволяют признать заключение ООО "Альфа-Силтэк" допустимым доказательством по делу.

Судом апелляционной инстанции установлено, что пломба N 401646 после проведения исследования заводом изготовителем была возвращена сетевой организации в не опечатанном виде.

В судебном заседании представитель АО "ВМЭС" данные обстоятельства подтвердил.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями при рассмотрении спора в суде первой инстанции, судом по дела назначена судебная экспертиза. Проведение которой поручено ООО Бюро независимой экспертизы "Феникс".

В представленном в материалы дела заключении N 594-06/2022 СЗ (т.2, л.д. 69-86) экспертом сделаны следующие выводы:

- следов внешнего механического воздействия на корпусе и внутренней вставке пломбы N 401646 - сколов, царапин, трасс на полимерном корпусе пломбы, вблизи фиксации вставки по контуру и в верхней части не имеется, Признаков вскрытия/закрытия пломбировочного устройства нет, т.е. следов ремонта, замены отдельных частей пломбы, подклейки, спайки поврежденных деталей, нарушений геометрии конструкции, наслоений клеевых материалов; повреждений фиксирующих зажимных внутренних элементов и т.п. на корпусе и внутренней вставке пломбы N 401646 не имеется. С обеих сторон пломбы фиксирующая проволока имеет нарушение целостности контура - разрывы, обусловленные зажимной и разрывной нагрузкой - внешним механическим воздействием;

- следы механического воздействия внутри корпуса пломбы N 401646 отсутствуют;

- при нарушении только пластиковой пломбы N 401646, ранее установленной на клеммной крышке прибора учета, осуществить вмешательство в прибор учета не представляется возможным.

- достоверно определить момент повреждения целостности проволоки на пломбе N 401646 не представляется возможны ввиду отсутствия доступных для исследования и оценки фактических следов-отображений, отсутствия научно обоснованной и доказанной методики подобного исследования.

Суд первой инстанции, оценив представленное заключение N 594-06/2022 СЗ, учитывая, что АО "ВМЭС" не было извещено о месте и времени экспертного исследования и принимая во внимание, что заключение не подписано одним из экспертов, пришел к выводу, что данные нарушения являются существенными и не позволяют признать заключение ООО Бюро независимой экспертизы "Феникс" допустимым доказательством по делу.

В этой связи определением от 08.09.2022 по делу назначил повторную судебную экспертизу, проведение которой поручено ООО "СтройПромЭкспертиза".

Ответ по вопросам N 1, 2:

- на исследуемой поликарбонатной пломбе "Siltech-2" "401646" "ВМЭС" следов механического воздействия снаружи на корпусе и внутри корпуса не имеются. На исследуемой поликарбонатной пломбе "Siltech-2" "401646" "ВМЭС" снаружи на корпусе и внутри корпуса и на лепестках вставки имеются следы вскрытии/закрытии пломбы путем нагрева пломбы до пластичного состояния и извлечения вставки с последующим ее возвращением во внутрь корпуса пломбы.

Ответ по вопросу N 3:

- при нарушении пломбы N 401646 установленной на крышке клеммной колодки возможен доступ к контактам клеммной колодки прибора учета, может быть применен метод установки токовых перемычек (шунтов) на измерительные контакты. Для доступа к электронной плате прибора учета необходимо нарушить все пломбы, установленные на корпусе, при таком доступе есть возможность установить постороннее электронное устройство, которое позволяет искажать данные об объёме потребления электрической энергии.

Экспертом отмечено, что вмешательство в работу электронной схемы прибора учета СЕ 303 R33 745-JAZ зав. N 009113118249411 при нарушении целостности только пластиковой пломбы N 401646 не возможно. Для осуществления вмешательства в электронную схему прибора учета необходимо нарушить пломбы наклейки и в том числе свинцовые заводские пломбы.

Ответ на вопрос N 4:

- установить момент повреждения целостности пломбы N 401646 не представляется возможным, так как отсутствуют научно обоснованные и доказанные методики подобных исследований.

В соответствии с главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза является одним из видов доказательств. Однако в отличие от других видов доказательств экспертиза в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" является процессуальным действием, состоящим из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных познаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Таким образом, целью экспертного исследования является извлечение сведений об относящихся к делу фактах, с помощью заключения эксперта устанавливаются или опровергаются факты, входящие в предмет доказывания по делу или имеющие значение для проверки иных доказательств по делу.

Правовой статус заключения эксперта определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера, вместе с тем оно подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами в соответствии со статьями 64, 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, оценив собранные по делу доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает, что заключение ООО "СтройПромЭкспертиза" не является безусловным доказательством вменяемого потребителю нарушения влекущее безучетное потребление электрической энергии.

Несмотря на то, что в связи с нарушением порядка извещения потребителя судом апелляционной инстанции признано не допустимым доказательством заключение ООО "Альфа-Силтэк" N 696/2 от 17.03.2022, суд отмечает, что способ воздействия, установленный заводом изготовителем (механический), отличен от способа воздействия, установленного заключением ООО "СтройПромЭкспертиза" (термический), при этом суд учитывает, что с момента исследования, проведенного "АльфаСилтек" (17.03.2022), и до момента назначения экспертизы определением суда первой инстанции от 08.06.2022 прошло около трех месяцев, следовательно, в отсутствие доказательств нахождения спорной пломбы в опечатанном виде и ограниченном доступе, не исключается возможности вмешательства в конструкцию пломбы и манипуляции с ней сторонними лицами.

Таким образом, относимых и допустимых доказательств того, что спорная пломба передана на исследование в ООО "СтройПромЭкспертиза" в том же состоянии, в котором она являлась предметом исследования на заводе изготовителе в ООО "Альфа-Силтэк", в материалы дела не представлено.

Кроме того, в заключении ООО "СтройПромЭкспертиза" экспертом указано, что вмешательство в работу электронной схемы прибора учета СЕ 303 R33 745-JAZ зав. N 009113118249411 при нарушении целостности только пластиковой пломбы N 401646 невозможно. Для осуществления вмешательства в электронную схему прибора учета необходимо нарушить пломбы наклейки и в том числе свинцовые заводские пломбы. Таких доказательств истцом и третьим лицом в материалы дела не представлено.

Само по себе указание экспертом ООО "СтройПромЭкспертиза" на то, что при нарушении пломбы N 401646, установленной на крышке клеммной колодки, возможен доступ к контактам клеммной колодки прибора учета, не свидетельствует о неучтенном потреблении ресурса при отсутствии доказательств вмешательства потребителя в работу средства измерения электроэнергии.

Таких доказательств в материалы дела не представлено.

При этом способ безучетного потребления в спорном акте о неучтенном потреблении не отражен, фото и видеозаписью не зафиксирован.

Доводы АО "ВМЭС", что потребитель действовал не добросовестно, реализовав прибор учета третьему лицу, и тем самым лишил возможности проверить прибор учета в экспертной организации, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Действуя добросовестно и разумно, сотрудники сетевой организации, являющейся профессиональным участником отношений в сфере электроэнергетики, должны были учитывать ключевые особенности процедуры проведения проверки и зафиксировать их надлежащим образом, что ими сделано не было.

Таким образом, в данном конкретном случае доводы АО "ВМЭС" не подтверждают виновность потребителя, а носят лишь предположительный характер.

Судебная коллегия пришла к выводу, что в рассматриваемом случае материалами дела не доказано допущение потребителем нарушения целостности пломбы N 401646, совершение потребителем действий, связанных со вмешательством в работу прибора учета, и, как следствие, не доказано наличие правовых оснований для применения к потребителю ИП Кириллову А.В. правил о безучетном потреблении электроэнергии на основании акта N 000113 от 11.11.2021.

Доказательств нарушения учета со стороны потребителя комплектности спорной электроустановки, ее внешнего вида, в том числе наличия признаков специально созданных щелей и зазоров либо иных признаков внешнего вмешательства в конструкцию электроустановки, которые привели, либо могли привести к искажению данных о фактически потребленной электроэнергии, АО "ВМЭС" не представлено. Отсутствует данная информация и в акте N 000113 от 11.11.2021.

Исследовав и оценив в порядке статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности совершения ИП Кирилловым А.В. действий, направленных на искажение учетных данных.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что материалами дела не подтверждается факт наличия со стороны потребителя как активных действий, направленных на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, так и бездействия, выражающегося в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя.

Признание потребления безучетным по формальным основаниям, при наличии доказательств, опровергающих совершение потребителем действий (бездействие), направленных на безучетное потребление электроэнергии, исключает применение правил о безучетном потреблении.

Вопреки требованиям процессуального закона истец и третье лицо не представили относимых и допустимых доказательств нарушения ответчиком требований Основных положений N 442 и допущения ИП Кирилловым А.В. вменяемого нарушения в виде наступления на стороне последнего безучетного потребления электрической энергии.

В связи с этим при отсутствии иных доказательств неправомерных действий ответчика, связанных с организацией работы прибора учета, отсутствуют основания для применения к расчетам сторон правил о безучетном потреблении электроэнергии.

В связи с чем в удовлетворении исковых требований следует отказать.

Суд апелляционной инстанции считает, что при принятии судом первой инстанции решения не правильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, что в силу положений статьи 270 Арбитражного кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения и принятия по делу нового судебного акта.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции относятся на истца как на лицо, не пользу которого принят судебный акт, в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после его принятия.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 07 февраля 2023 года по делу N А12-2101/2022 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 11 394 рублей.

Взыскать с публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу индивидуального предпринимателя Кириллова Алексея Витальевича судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

О.А. Дубровина А.Ф. Котлярова