Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2023 г. N 09АП-12735/23 по делу N А40-180551/2022

г. Москва

18 мая 2023 г.

Дело N А40-180551/22

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А.Чеботаревой,

судей:	И.В.Бекетовой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ГКУ Нижегородской области "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2023 по делу N А40-180551/22 (21-1404)

по заявлению ГКУ Нижегородской области "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ"

к ФАС России

третьи лица: 1) ГКУ Нижегородской области "ЦЕНТР РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗА НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ"; 2) ИП Кулаков А.В., 3) АО "ЕЭТП"; 4) ООО "Просперти"

о признании незаконными решений,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Гузачева Е.А. по дов. от 21.11.2022;
от третьего лица:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГКУ НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ" (далее - заказчик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения по делу N 28/06/105-1587/2022 от 24.05.2022 г. о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

ГКУ НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ" также обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным и отмене решения и предписания по делу N 28/06/105-1494/2022 от 24.05.2022 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2022 г. дела N А40-180551/22-21-1404 и NА40-226230/22-122-1601, NА40-179099/22-92-1401 были объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением основного номера дела NА40-180551/22-21-1404.

Таким образом, в рамках настоящего дела подлежат рассмотрению требования ГКУ НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ" к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ РОССИИ о признании незаконным и отмене решения по делу N N 28/06/105-1587/2022 от 24.05.2022 г., о признании незаконным и отмене решения и предписания по делу N 28/06/105-1494/2022 от 24.05.2022 г. о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Решением суда от 16.01.2023 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

От ГКУ Нижегородской области "ЦЕНТР РАЗМЕЩЕНИЯ ЗАКАЗА НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо просило удовлетворить апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) рассмотрев жалобы ИП Кулакова А.В., ООО "Просперити" и в результате внепланового контрольного мероприятия по проверке соблюдения Государственным казенным учреждением Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (далее также - ГКУ НО "ГУАД", Заказчик) требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по ремонту участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения по ремонту участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в Варнавинском, Ветлужском, Воскресенском, Краснобаковском, Тонкинском, Тоншаевском, Уренском, Шарангском районах и городе областного значения Шахунья Нижегородской области (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0832200006622000473) (далее - Закупка) и вынесены решения от 24.05.2022 N 28/06/105-1587/2022, N 28/06/105-1494/2022.

Антимонопольный орган признал жалобы ИП Кулакова А.В., ООО "Просперити" обоснованными.

В действиях заказчика выявлены нарушения ч. 6 ст. 31, п. 11 ч. 1 ст. 42, п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе.

Заказчику, Уполномоченному органу, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе.

Полагая решения и предписание незаконными, заявитель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание действующему законодательству не противоречат, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в Федеральную антимонопольную службу поступили жалобы ООО "Просперити" (далее - Заявитель N 1), ИП Кулакова А.В. (далее - Заявитель N 2) на действия ГКУ Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (далее - Заказчик), ГКУ Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (далее - Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, ООО "ЭТП ГПБ" (далее - Оператор электронной площадки) открытого конкруса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в Варнавинском, Ветлужском, Воскресенском, Краснобаковском, Тонкинском, Тоншаевском, Уренском, Шарангском районах и городе областного значения Шахунья Нижегородской области (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0832200006622000473) (далее - Конкурс).

Согласно жалобам заявителей их права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика, Уполномоченного органа:

1) неправомерно объединены в один лот работы по ремонту 29 участков дорог на территории Нижегородской области;

2) неправомерно установлено в проекте государственного контракта извещения о проведении Конкурса требование к подрядчику о согласовании состава асфальтобетонных смесей до начала производства работ;

3) ненадлежащим образом установлен порядок оценки по детализирующему показателю "Общая цена исполненных участником закупки договоров" (далее - Детализирующий показатель) показателя "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта" критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - Критерий).

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, протоколами, составленными при проведении Конкурса:

1) извещение о проведении Конкурса размещено в ЕИС (далее - Извещение) - 06.05.2022;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 329 697 912,21 рублей;

4) источник финансирования - областной бюджет Нижегородской области, КБК - 1030409141R120650244, 1030409141R120600244, 10304091410220600244;

5) дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 31.05.2022.

Согласно доводу заявителей Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно объединены в один лот работы по ремонту 29 участков дорог на территории Нижегородской области.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Из описания объекта закупки, установленного в Извещении, следует, что в рамках выполнения обязательств по государственному контракту подрядчику необходимо выполнить работы по ремонту 29 участков автомобильных дорог, например:

"- Тоншаево - Пижма - Буреполом - Шерстки км 5+000-км 16+110, км 16+130-км 16+168, км 16+192-км18+000 в Тоншаевском районе Нижегородской области;

- Шахунья-Петрово-М. Пристань км 17+049-км 19+649 в городе областного значения Шахунья Нижегородской области;

- Хмелевицы-Красногор-Андрианово-Никитиха км 5+000-км 14+780 в городе областного значения Шахунья Нижегородской области;

- Белышево - р.п. им. М.И. Калинина км 0+800 - км 3+000, км 6+000 - км 10+800 в Ветлужском районе Нижегородской области;

- подъезд к д. Артамоново от а/д Урень - Шарья - Никольск - Котлас км

0+009- км 1+944 в Уренском районе Нижегородской области;

- подъезд к д.Вязовая-д.Девушкино от а/д Урень-Шарья-Никольск-Котлас км 0+004- км 6+000 в Уренском районе Нижегородской области;

- Арья-Тонкино-Шаранга - граница Республики Марий Эл км 10+000 - км 13+353, км 13+477 - км 23+650 в Уренском районе Нижегородской области;

- подъезд к с. Б.Горево - д. Опушкино от а/д Урень - Шарья - Никольск - Котлас км 0+008 - км 9+136 в Уренском районе Нижегородской области;

- Пруды - Мирный - Черемушки км 5+820 - км 8+550, км 8+570 - км 8+695 в Варнавинском районе Нижегородской области (указанный перечень не является исчерпывающим).

Кроме того, из описания объекта закупки, также следует, что ремонт участков автомобильных дорог осуществляется в Варнавинском, Ветлужском, Воскресенском, Краснобаковском, Тонкинском, Тоншаевском, Уренском, Шарангском районах и в городе областного значения Шахунья Нижегородской области.

Суд первой инстанции верно указал, что объединение Заказчиком, Уполномоченным органом в один объект закупки выполнение работ по ремонту 29 участков автомобильных дорог, не имеющих общих границ, расположенных в разных районах и в городе областного значения Нижегородской области Российской Федерации, приводит к увеличению объема выполняемых работ, суммы обеспечения исполнения заявки, суммы обеспечения исполнения государственного контракта и приводит к необоснованному сокращению числа участников Конкурса.

Объединение нескольких районов в один лот исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном округе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства.

Обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект ремонта привлекает к торгам специфический круг потребителей. Объединение в один лот различных участков работ, обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке в определенном районе Нижегородской области, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию.

Объединение нескольких районов Нижегородской области, а также нескольких участков в один лот лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих ремонту, путем формирования лота.

Закон о контрактной системе предусматривает ограничение количества участников размещения, но не определяет процент или конкретное числовое значение, необходимое для признания незаконного ограничения количества участников размещения заказа.

В соответствии с Техническим заданием документации о Конкурсе, необходимо осуществить выполнение работ на различных дорогах, расположенных в различных административных округах.

Размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе.

При этом судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что не представляется возможным прийти к выводу о том, что выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на них функционально и технически связано между собой.

Таким образом, Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно осуществлено объединение в один предмет закупки вышеуказанных работ, что приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки и свидетельствует о неправомерном формировании закупки.

Данный правовой подход соответствует сложившейся судебной практике Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.05.2023 по делу N А40-165630/2022.

Кроме того, согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Кроме того, ссылка заказчика в обоснование правомерности своих действий на письмо ФАС России от 24.04.2020 N ИА/35241/20 не может быть принята судом во внимание по следующим обстоятельствам:

1) письма ФАС России в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации не являются нормативными актами;

2) в указанном письме не отражен вопрос правомерности объединения в один лот выполнение ремонтных работ на участках дорог, не имеющих общих границ, расположенных в разных районах и городах областного значения соответствующего субъекта Российской Федерации.

Все вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерном объединении в один объект закупки выполнение ремонтных работ участков 29 автомобильных дорог, не имеющих общих границ, расположенных в разных районах и городах областного значения Нижегородской области Российской Федерации.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика, Уполномоченного органа нарушают пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ.

По мнению Заявителей, Заказчиком, Уполномоченным органом неправомерно установлено в проекте государственного контракта извещения о проведении Конкурса требование к подрядчику о согласовании состава асфальтобетонных смесей до начала производства работ.

Согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

На заседании Комиссии установлено, что согласно описанию объекта закупки Извещения работы, подлежащие изготовлению в рамках исполнения государственного контракта, должны осуществляться в соответствии с ГОСТ.

Согласно приложению N 1 к проекту государственного контракта Заказчиком установлен перечень нормативно-правовых актов, соблюдение требований которых обязательно при выполнении работ, закупаемых в рамках проведения Конкурса.

В соответствии с ведомостями дефектов и намечаемых работ на участках автомобильных дорог необходимо, в том числе выполнить работы по устройству защитного слоя из асфальтобетонной смеси ЩМА 11 на ПБВ60.

Согласно пункту 3.1 ГОСТ Р 58406.10-2020 "Дороги автомобильные общего пользования. Смеси асфальтобетонные дорожные и асфальтобетон. Правила проектирования" (далее - ГОСТ Р 58406.10-2020) асфальтобетонная смесь - это рационально подобранная смесь, состоящая из минеральной части (щебня, песка и минерального порошка или без него) и битумного вяжущего (с модификаторами или без них), взятых в определенных соотношениях и перемешанных в нагретом состоянии.

В соответствии с разделом 4 ГОСТ Р 58406.10-2020 в зависимости от номинально максимального размера применяемого минерального заполнителя щебеночно-мастичные асфальтобетонные смеси подразделяют, в том числе на ЩМА-11 (смесь с номинально максимальным размером зерен 11,2 мм).

Разделом 6 указанного ГОСТа устанавливаются правила проектирования указанной смеси, предъявляются требования к подготовке минеральных заполнителей, определению первоначального содержания вяжущего.

При этом в соответствии с ГОСТ Р 52056-2003 "Вяжущие полимерно-битумные дорожные на основе блок-сополимеров типа стирол-бутадиен-стирол. Технические условия", распространяющимся на дорожные полимерно-битумные вяжущие материалы, предназначенные для применения при строительстве, реконструкции и ремонте дорог, "ПБВ 60" является маркой полимерно-битумного вяжущего.

ГОСТ Р 58407.2-2020 "Национальный стандарт Российской Федерации. Дороги автомобильные общего пользования. Материалы минеральные. Методы отбора проб щебня" распространяется на щебень, в том числе на щебень из гравия, предназначенный для проведения работ на автомобильных дорогах общего пользования, и устанавливает методы отбора проб щебня для лабораторных испытаний.

В свою очередь ГОСТ Р 58407.1-2020 "Национальный стандарт Российской Федерации. Дороги автомобильные общего пользования. Материалы минеральные. Методы отбора проб песка" распространяется на песок природный, песок дробленый и песок шлаковый (далее - песок), предназначенный для автомобильных дорог общего пользования, и устанавливает методы и правила отбора проб.

Таким образом, все вышеперечисленные национальные стандарты Российской Федерации регулируют вопросы приготовления, проектирования, методов отбора проб, определения истираемости, определения стойкости к колееобразованию, определения водостойкости и адгезионных свойств, а также устанавливают технические условия, в том числе асфальтобетонных смесей.

Вместе с тем, Заказчиком в пункте 5.2.70 проекта государственного контракта Извещения установлено, что до начала производства работ по устройству асфальтобетонного покрытия согласовать с Заказчиком составы асфальтобетонных смесей по соответствующему ГОСТ (в зависимости от типов и марок асфальтобетонных смесей).

Для разрешения вопроса о правомерности установления указанной обязанности подрядчика в ходе исполнения государственного контракта, суд отмечает на следующие обстоятельства:

1) Заказчиком в императивном порядке установлено условие о неукоснительном соблюдении всех национальных стандартов Российской Федерации, регулирующих вопросы ремонта автомобильных дорог, состава дорожных покрытий, что в свою очередь, при добросовестном "поведении" подрядчика, предполагает соответствие результата выполненных работ требованиям законодательства Российской Федерации;

2) Заказчиком в проекте государственного контракта не определен порядок, сроки согласования подрядчиком соответствующих составов асфальтобетонных смесей, в связи с чем исполнение указанного условия контракта может зависеть напрямую от волеизъявления Заказчика;

3) законодательством о контрактной системе в сфере закупок не установлена обязанность согласования с заказчиком составов асфальтобетонных смесей в зависимости от применяемых национальных стандартов Российской Федерации.

В связи с чем, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что указанное условие является избыточным, противоречащим требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, что нарушает часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе/

Вместе с тем на заседании Комиссии установлено, что в ЕИС размещены изменения в извещение о проведении Конкурса, согласно которым указанное нарушение устранено.

Довод заявителей, что Заказчиком, Уполномоченным органом ненадлежащим образом установлен порядок оценки по Детализирующему показателю Критерия, поскольку к оценке принимаются исполненные контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ исключительно по ремонту, капитальному ремонту автомобильной дороги подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются положением об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 N 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Положение).

Согласно пункту 2 Положения "оценка заявок" - действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 32 Положения при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги, документом, предусмотренным приложением N 1 к Положению, в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 Положения, его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию, капитальному ремонту, строительству, реконструкции автомобильной дороги.

Для разрешения спора о наличии обязанности у заказчика установления в порядке оценки заявок участников условия об оценке опыта по выполнению работ, в том числе по строительству, реконструкции автомобильной дороги при закупке работ, предусматривающих выполнение работ по ремонту автомобильной дороги, необходимо исходить из следующего.

Раздел VI Положения регулирует особенности оценки заявок при осуществлении закупок отдельных видов товаров, работ, услуг.

Так, к отдельным видам товаров, работ, услуг, в том числе отнесены работы по выполнению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства.

Пункт 32 Положения регулирует вопросы установления порядка оценки при осуществлении заказчиком закупки на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги.

Поскольку объектом закупки является ремонт участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в районах и городах областного значения Нижегородской области, Заказчик, Уполномоченный орган должны руководствоваться пунктом 32 Положения, в связи с чем необходимо учитывать контракты (договоры) на выполнение работ как по ремонту, содержанию, так и по капитальному ремонту, строительству, реконструкции автомобильной дороги.

Таким образом, заказчик в соответствии с разделом VI Положения принимает к оценке виды договоров, а не отдельные договоры, предусматривающие, например, выполнение работ исключительно по содержанию автомобильной дороги, либо по ее ремонту, в связи с чем, заказчик не наделен правом выбирать отдельные виды работ, предусмотренные подпунктом "в" пункта 32 Положения, которые буду приниматься к оценке в рамках Показателя, а также Детализирующего показателя.

Иное толкование подпункта "в" пункта 32 Положения приведет к противоречивому выводу о том, что организация, имеющая опыт, выполнения работ по содержанию, строительству, реконструкции автомобильной дороги, не обладает опытом выполнения работ по ремонту участков автомобильной дороги.

Порядком оценки заявок Извещения установлен Критерий, который содержит Детализирующий показатель показателя "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта".

При этом в рамках Детализирующего показателя Критерия к оценке принимаются исключительно исполненные договоры, предусматривающие выполнение работ по ремонту, капитальному ремонту автомобильной дороги.

Кроме того, заказчик, устанавливая порядок оценки заявок на участие в конкурсе, согласно которому к оценке не принимаются договоры на выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги, сносу автомобильной дороги, предусмотренные абзацем пятым подпункта "в" пункта 32 Положения, лишает возможности участников закупки получить соответствующее количество баллов при предоставлении контракта (договора), предметом которого является одновременно снос автомобильной дороги, а также на строительство автомобильной дороги, поскольку предмет указанного контракта не соответствует порядку оценки, установленному Заказчиком, что противоречит законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, установление в порядке оценки заявок участников закупки, предусмотренном в Извещении, требования о принятии к оценке контрактов (договоров), предусматривающих выполнение работ исключительно по ремонту, капитальному ремонту автомобильной дороги, противоречит подпункту "в" пункта 32 Положения, поскольку оценке не подлежат, в том числе контракты (договоры) на выполнение работ по содержанию, строительству, реконструкции автомобильной дороги, а также нарушает пункт 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод заказчика о неправомерности проведения внеплановой проверки, а также рассмотрения жалобы третьих лиц комиссией ФАС России также несостоятелен по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

При этом в указанном определении законодатель не установил квалифицирующего признака для отнесения юридического лица к категории "участник закупки" в виде наличия факта подачи заявки на участие в закупки, для признания такого юридического лица участником закупки.

Таким образом, участником закупки признается любое юридическое лицо, соответствующее пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе, вне зависимости от наличия факта подачи заявки на участие в соответствующей закупочной процедуре.

Согласно извещению по данной закупке дата окончания подачи заявок - 31.05.2022 в 12:00 по московскому времени.

В соответствии со сведениями, размещенными в ЕИС, жалобы заявителей поступили в ФАС России 16.05.2022 в 10:14, а также 16.05.2022 в 10:50 по московскому времени, соответственно, посредством функционала ЕИС.

Таким образом, жалобы поступили до окончания срока подачи заявок, в регламентированный Законом о контрактной системе срок, в связи с чем, комиссия ФАС России не имела законных оснований оставить без рассмотрения жалобы заявителей.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемые решения и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для признания судом указанных ненормативных правовых актов недействительными.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2023 по делу N А40-180551/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова Т.Б. Краснова