Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2023 г. N 09АП-26436/23 по делу N А40-267002/2022

г. Москва

29 мая 2023 г.

Дело N А40-267002/22

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Лялиной Т.А.,

судей: Елоева А.М., Проценко А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косяченко Е.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика ИП Литвиновой М.А.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2023 по делу N А40-267002/22

по иску Индивидуального предпринимателя Патюлиной Екатерины Андреевны (ОГРНИП: 314631919600061) к Индивидуальному предпринимателю Литвиновой Марине Алексеевне (ОГРНИП: 318784700331068)

о взыскании штрафа по агентскому договору

при участии в судебном заседании:

от истца - Михайлова Н.С. по доверенности от 14.08.2020,

от ответчика - Петрухина С.А. по доверенности от 20.05.2023;

УСТАНОВИЛ:

ИП Патюлина Е.А. обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с иском о взыскании с ИП Литвиновой М.А. штрафа по агентскому договору от 08.02.2021 N АГ-21-0208 в размере 2 000 000 руб., ссылаясь на то, что:

- 08.02.2021 между ИП Патюлиной Е.А. (агент) и ИП Литвиновой М.А. (принципал) был заключен агентский договор N АГ-21-0208, в соответствии с которым агент обязывался от своего имени, но за счет принципала совершать юридические и иные действия, направленные на продажу услуг ответчика по размещению рекламы на сайте или странице сайта в социальной сети Интернет по адресу https://www.instagram.com/boroda.live/ (ID: 208530470), а именно медийной и нативной рекламы, а также по созданию ответчиком рекламного контента.

- согласно п. 7.2 договора в случае нарушения ответчиком положений п. 3.1.5., п. 3.1.6. договора истец вправе потребовать от ответчика выплаты неустойки в размере 1 000 000 руб. за каждый факт нарушения;

- истцу стало известно, что ответчик самостоятельно вступил в отношения с третьими лицами по размещению рекламы. В частности, согласован с третьими лицами, создан и размещен на площадке рекламный контент в отношении двух брендов, что подтверждается заключением по исследованию цифровой информации N 472-06/22 от 09.08.2022;

- поскольку направленная истцом в адрес ответчика претензия об уплате штрафа (неустойки) на основании п. 7.2 договора в размере 2 000 000 руб. была оставлена последним без удовлетворения, то истец обратился с настоящим иском в суд, а так же заявила требование о взыскании расходов на обеспечение доказательств в размере 14 800 руб., представив в обоснование соответствующие документы.

В суд первой инстанции ответчик возражений не представила.

Оценив доводы иска в совокупности с представленными доказательствами, проанализировав условия договора, руководствуясь ст. ст. 309, 310, 330 ГК РФ, Решением от 06.03.2023 г. Арбитражный суд г.Москвы иск удовлетворил, поскольку требования обоснованы, документально подтверждены, ответчиком доводы истца не опровергнуты.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым в иске отказать, ссылаясь на то, что ответчик не была надлежащим образом извещена о рассмотрении настоящего спора, истцом не подтверждено, что размещенные на странице в социальной сети Интернет по адресу https://www.instagram.com/boroda.live/ серия историй (Stories) являются рекламой, заявила о применении ст. 333 ГК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержала в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просила решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представитель истца возражала против доводов жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Довод жалобы о ненадлежащем извещении ответчика о рассмотрении настоящего спора противоречит материалам дела (л.д. 79).

Как следует из Договора, ответчик зарегистрирована по адресу: 188508, Ленинградская обл., р-н Ломоносовский, тер. СНТ Красногорское, уч-к 282-П, в жалобе заявителем так же указан аналогичный адрес, судебное извещение было направлено по указанному адресу, однако конверт был возвращен отправителю.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу пункта 2 статьи 165.1 Гражданского кодекса юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Таким образом, ответчик не была лишена возможности заявить о применении ст. 333 ГК РФ в суде первой инстанции, в связи с чем, данный довод не принимается судом апелляции.

Договор N АГ-21-0208 от 08.02.2021 содержит основанные на п. 1 ст. 1007 ГК РФ пункты 3.1.5 и 3.1.6, согласно которым Ответчик обязалась воздержаться от заключения аналогичных агентских договоров с другими агентами, а также от самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет Договора.

Пунктом 7.2 Договора был установлен штраф за нарушение указанных пунктов в размере 1 000 000 (один миллион) рублей за каждый факт нарушения.

Суд первой инстанции установил, что Истцом были выявлены факты размещения Ответчиком на оговоренной Договором площадке рекламы:

1. Серия историй (Stories), посвященных рекламе бренда Biorepair от 25 июля 2022 года;

2. Серия историй (Stories), посвященных рекламе услуг по массажу лица сети FaceRoom от 04 августа 2022 года.

Указанные обстоятельства были зафиксированы специалистом Судебно-экспертного центра "Специалист", заключениями от 27 июля 2022 и 09 августа 2022 года.

Оценив представленные доказательства, в отсутствие опровержениях их ответчиком, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении Ответчиком Договора и взыскал предусмотренный Договором штраф.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, критерий возмездности в определении рекламы отсутствует.

Как следует из содержания публикаций ответчика, они были направлены на привлечение внимания к брендам Biorepair и FaceRoom. Ссылки на коммерческие страницы брендов в формате @Biorepair и @FaceRoom интегрированы в соответствующие публикации.

Из содержания публикаций также следует их направленность на поддержание интереса и продвижение брендов на рынке. В материале, посвященном зубной пасте Biorepair, в том числе, содержатся коммерческие характеристики рекламируемого товара.

Страница ответчика доступна неопределенному кругу лиц.

Из выписки ЕГРИП в отношении Ответчика видно, что она осуществляет коммерческую деятельность по кодам ОКВЭД: 73.11 - Деятельность рекламных агентств.

Указанный вид деятельности, в том числе, включает в себя подготовку и проведение рекламных кампаний: подготовку и размещение рекламных материалов в газетах, периодических изданиях, на радио, телевидении, в информационно-коммуникационной сети Интернет и прочих средствах массовой информации.

73.12 Представление в средствах массовой информации.

Указанный вид деятельности включает в себя рекламирование в средствах массовой информации путем продажи времени и места для рекламы.

То обстоятельство, что Ответчик в качестве предпринимателя использует свой блог в социальной сети Instagram (на данный момент запрещена в РФ) для систематического получения прибыли за размещение в нем рекламы (выделения в графике времени и места в блоге для рекламы), следует из содержания Договора.

Таким образом, размещение Ответчиком в блоге рекламных материалов является коммерческой деятельностью, осуществляемой им в статусе индивидуального предпринимателя и в отношении деятельности индивидуального предпринимателя презюмируется цель - извлечения прибыли.

Соответственно, возможный некоммерческий характер публикаций надлежало доказать именно ответчику, в противном случае, опубликованные ответчиком материалы являются рекламой безотносительно факта получения ответчиком вознаграждения за такую рекламу.

Доводы жалобы о не предоставлении истцом в дело договоров ответчика с третьими лицами, из которых следовал бы возмездный характер размещения ответчиком спорных публикаций, - отклоняются, поскольку истец стороной правоотношений между ответчиком и третьими лицами не является, таковыми договорами располагать не может.

Иные доводы жалобы подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводов суда, не были заявлены в суде первой инстанции, исковое требование о взыскании штрафа соответствует п. 7.2 агентского договора от 08.02.2021 N АГ-21-0208.

При данных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2023 по делу N А40-267002/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

А.М. Елоев Т.А. Лялина