Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2023 г. N 09АП-15029/23 по делу N А40-159249/2022

город Москва

1 июня 2023 г.

дело N А40-159249/22

Резолютивная часть постановления оглашена 18.05.2023.

Полный текст постановления изготовлен 01.06.2023.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тайфун"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2023 по делу N А40-159249/22

по заявлению ООО "Тайфун"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: Мазур А.В.; Росрыболовство; Дремлюга Д.В.;

о признании незаконным заключения;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Зайнакаев В.В. по доверенности от 22.09.2022, Голованова Т.А. по доверенности от 22.12.2022;

от третьего лица - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2023 в удовлетворении заявленных ООО "Тайфун" требований о признании незаконным заключения Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2022 N ЦА /43336/22 о выявлении факта нахождения указанного юридического лица, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, под контролем иностранного инвестора до получения им права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют Мазур А.В.; Росрыболовство; Дремлюга Д.В., представители в судебное заседание не явились, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что Федеральной антимонопольной службой 28.04.2022 вынесено заключение о выявлении факта нахождения пользователя - ООО "Тайфун" под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Не согласившись с заключением, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев повторно материалы дела, поддерживая выводы суда первой инстанции суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, - контролируемое лицо, считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц - контролирующего лица при наличии одного из следующих признаков: контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица; контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности; контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50 % процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем 50 % состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица; контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица.

Судом установлено, что оООО "Тайфун" является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, поскольку осуществляет деятельность по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, имеющую стратегическое значение согласно п. 40 ст. 6 Закона N 57-ФЗ.

Деятельность по добыче (вылову) водных биологических ресурсов фактически осуществляется обществом на основании приказов агентства, договоров о закреплении квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Согласно п. 40 ст. 6 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Из материалов дела следует, что между Федеральным агентством по рыболовству и ООО "Тайфун" заключены договоры о закреплении доли квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе договоры от 05.09.2018 N ДВ-М-408, от 05.09.2018 N ДВ-М-457, от 04.09.2018 N ДВ-М-489, от 05.09.2018 N ДВ-М-562, от 13.04.2020 N ДВ-А-118.

По условиям договоров ООО "Тайфун" получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Заключение о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов выдается антимонопольным органом в случае, если согласно п. 7 ч. 2 ст. 13 Закона N 166-ФЗ лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом в 2016 году выявлен факт нахождения ООО "Тайфун" под контролем иностранного инвестора - Дремлюги Д.В., являющегося гражданином Украины, а также физических и юридических лиц, входящих с ним в одну группу лиц, в том числе с его дочерью А. Дремлюгой, ввиду чего антимонопольным органом в адрес общества выдано заключение от 16.12.2016 N ЦА/87451/16, которое оспорено в судебном порядке и признано законным в рамках дела N А40-53582/17.

После выдачи указанного заключения антимонопольного органа ООО "Тайфун" продолжало осуществлять деятельность, имеющую стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, имело право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов на основании заключенных (в том числе в порядке переоформления) договоров, предоставляющих право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и являлось стороной по указанным договорам.

В 2017-2020 участниками ООО "Тайфун" произведена продажа долей в уставных капиталах, смена директоров, направленных на устранение формальных признаков наличия контроля над обществом (владение долями в уставном капитале общества) со стороны группы лиц с участием иностранного инвестора.

Вместе с тем, наличие контроля группы лиц с участием иностранного инвестора над стратегическим обществом подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательствах (ООО "Тайфун" проведен ряд сделок купли-продажи в отношении долей в уставном капитале общества, информация о которых свидетельствует об отсутствии факта оплаты по сделкам либо о нерыночной, заведомо убыточной цене договоров купли-продажи долей в уставном капитале, что противоречит действительным намерениям получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а совершение сделок на подобных условиях не обусловлено разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных намерений у продавцов по продаже долей участия ООО "Тайфун", а у покупателей - по приобретению таких долей.

При этом недействительность первоначальных сделок по продаже долей в уставном капитале общества влечет недействительность последующих сделок в силу общеправового принципа "никто не может передать другому лицу прав больше, чем имеет сам" (определения Верховного Суда Российской Федерации от 08.12.2016 N N 309-ЭС16-16426(2), 309-ЭС16-16426(2).

Судом установлено, что смена собственников и руководителей общества имеет формальный характер, поскольку новые участники ООО "Тайфун" имеют устойчивые связи с лицами, входящими в группу лиц с участием Д. Дремлюги, и (или) между собой.

100 % долей в уставном капитале ООО "Тайфун" принадлежит К. Землянову, который в настоящее время является директором ООО "Краб ДВ", ООО "Хасанрыба", а ранее выполнял функции генерального директора ООО "Тайфун", ООО "Атлантика", ООО "Инсайд". Вхождение К. Землянова в структуру органов управления указанных обществ осуществлено по предложению А. Филоненко, которая на внеочередном общем собрании участников ООО "Атлантика" (протокол N 1 от 05.02.2020) предложила (в лице своего представителя по доверенности Н. Задориной) кандидатуру К. Землянова на должность генерального директора ООО "Атлантика", который и назначен на данную должность.

Впоследствии А. Филоненко продала К. Землянову доли своего участия в уставных капиталах ООО "Тайфун", ООО "Хасанрыба", ООО "Краб ДВ", ООО "Атлантика", а также и в иных обществах, осуществляющих деятельность в сфере рыболовства: ООО "Рыбный остров" (с 13.09.2021), ООО "Муссон ДВ" (с 08.09.2021). В свою очередь, А. Филоненко в одни и те же периоды времени входила в одну группу лиц (выполняя функции единоличного исполнительного органа и (или) являясь участником общества) или входила в состав участников одного и того же общества (его органов управления) либо последовательно сменяла статус владельца или единоличного исполнительного органа обществ с Д. Дремлюгой - ООО "Краб ДВ", ООО ГК "Дальморепродукт", Союз Дальневосточных рыбаков; А. Дремлюгой - ООО "Мерлион", ООО "ДВ Акваресурс", ООО "Тайфун". Также К. Землянов сменил А. Филоненко в качестве директора ООО "Краб Марин" (занимал должность с 10.08.2021 по 20.08.2021). Кроме того, К. Землянов зарегистрирован по месту жительства не в тех субъектах Российской Федерации, в которых рыбодобывающие общества осуществляют основную деятельность, что в совокупности с передачей ему А. Филоненко корпоративных прав в отношении указанных обществ, находящихся на Дальнем Востоке, свидетельствует о наличии у данного лица признаков статуса массового учредителя (руководителя), который не подразумевает активного участия в управлении хозяйственно-экономической деятельностью принадлежащих ему юридических лиц при осуществлении функций номинального владельца (директора).

Выводы антимонопольного органа о массовости и номинальности К. Землянова являются обоснованными.

Вместе с тем, существенным образом на экономическую и хозяйственную деятельность ООО "Тайфун" оказало ООО "Дальзавод", по заявлению которого возбуждена процедура банкротства общества (дело N А73-5345/2020).

Действуя в едином экономическом интересе в пользу иностранного инвестора, данной группой физических лиц устранены формально-юридические признаки наличия контроля группы лиц с участием иностранного инвестора над ООО "Тайфун" путем осуществления номинальной смены владельцев и генеральных директоров (директоров), совершенной формально для вида.

Антимонопольным органом установлен факт продолжения взаимного финансирования (заключения договоров займа) между рыбодобывающими обществами и обществами, зваимосвязанными с А. Дремлюгой, как после выдачи заключений антимонопольного органа, так и после формального изменения корпоративной структуры владения рыбодобывающими обществами.

Заключаемые договоры по своей конструкции являются предоставлением обществам финансовой (заемной) линии на пополнение оборотных (денежных) средств для расчета по их денежным обязательствам.

Данный вывод следует из систематического характера выплат, следующих друг за другом на протяжении 2017- 2020.

Займы выдавались на существенно льготных условиях, которые не применяются в обычной рыночной практике финансовых отношений.

Денежные средства между обществами предоставлялись на условиях, недоступных независимым участникам гражданского оборота.

Систематическое предоставление отдельными обществами денежных средств в пользу иных рыбодобывающих обществ при отрицательных собственных финансовых показателях выходит за рамки обычного делового оборота и не соответствует целям ведения предпринимательской деятельности, что предопределено сущностью конструкции коммерческой организации, предполагающей имущественную обособленность (п. 1 ст. 48 ГК РФ) и извлечение прибыли в качестве основной цели деятельности (п. 1 ст. 50 ГК РФ).

Кроме того, в рыбодобывающих обществах присутствуют сотрудники, которые одновременно осуществляют или осуществляли трудовую деятельность в нескольких рыбодобывающих обществах либо последовательно сменяли друг друга.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии возможности контроля текущей деятельности одновременно всех рыбодобывающих обществ указанными сотрудниками, в том числе посредством влияния на принятие решений в текущей производственно-хозяйственной деятельности, а также о возможном фактическом осуществлении совместной производственно-хозяйственной деятельности обществами, осуществляющими в качестве основного один и тот же вид деятельности в сфере рыболовства.

С учетом фактических обстоятельств, установленных антимонопольным органом следует вывод о том, что ООО "Тайфун" не вправе получать право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и непосредственно осуществлять добычу (вылов) водных биологических ресурсов, поскольку до получения такого права и заключения договоров о закреплении доли квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов, соответствующего дополнительного соглашения, находились под контролем иностранного инвестора, группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, который не согласован в порядке, установленном Законом N 57-ФЗ, а добыча (вылов) указанных ресурсов осуществлялась и продолжает осуществляться с нарушением Закона N 166-ФЗ.

В соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 13 Закона N 166-ФЗ принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов осуществляется в случае, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, до получения таким лицом указанного права.

Основанием для введения таких требований послужила необходимость особого государственного контроля за процессом участия иностранного капитала в рыбодобывающих обществах, направленного на исключение рисков отрицательного влияния иностранного капитала на осуществление такого стратегического вида деятельности, как добыча (вылов) водных биологических ресурсов, напрямую влияющих на возможность обеспечения продовольственной безопасности, являющейся составной частью общей системы обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2022 по делу N А40-79356/2022 удовлетворено заявление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации в интересах Федеральной антимонопольной службы и Министерства сельского хозяйства Российской Федерации к ООО "Тайфун", ООО "Атлантика", ООО "Зарубинская база флота", ООО "Хасанрыба", ООО "Краб ДВ", ООО "Инсайт", АО ХК "Дальморепродукт" и Росрыболовству о признании недействительными (ничтожными) договоров о закреплении доли квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов, при этом судом установлено, что "названные организации подконтрольны гражданину иностранного государства Дремлюге Д.В. Данное обстоятельство ответчики умышленно скрывают, преследуя цель уклониться от действия запрета на добычу (вылов) водных биоресурсов, введенного ч. ч. 2 и 3 ст. 11 Закона N 166-ФЗ, ч. 9 ст. 2 Закона N 57-ФЗ" (стр. 5 решения суда первой инстанции).

Согласно положениям ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Ссылка общества на судебные акты по иным делам отклоняется, поскольку принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы отклоняются, выводы суда первой инстанции основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и применении Закона N 57-ФЗ с учетом таких обстоятельств.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального законодательства не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2023 по делу N А40-159249/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова