Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2023 г. N 13АП-2344/23 по делу N А56-54591/2022

г. Санкт-Петербург

04 июня 2023 г.

Дело N А56-54591/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2023 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Геворкян Д.С., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: Сизовым А.К. (до перерыва), Новоселовой В.В. (после перерыва)

при участии:

от истца: Соболев Е.В. по доверенности от 28.09.2021, Каруна Ю.Ю. по доверенности от 21.03.2023 (до перерыва и после перерыва);

от ответчика: 1), 4), 5) не явились извещены (до перерыва и после перерыва);

2) Прохоров А.И. по доверенности от 28.06.2022 (до перерыва и после перерыва);

3) Скрябин А.Л. по доверенности от 25.11.2020 (до перерыва и после перерыва)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-2344/2023) ООО "ПитерБасЦентр" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.12.2022 по делу N А56-54591/2022 (судья Дорохова Н.Н.), принятое

по иску ООО "ПитерБасЦентр"

к 1) ООО "Транспортная лизинговая компания"; 2) ООО "Автобус"; 3) ООО "Яркамп"; 4) ООО "Яркамп-Агро", 5) ООО "Яндекс"

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Питербасцентр" (194358, Санкт-Петербург город, Парголово поселок, Михаила Дудина улица, дом 17, литер Д, помещение 27, ОГРН: 1164704054800, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Автобус" (196084, город СанктПетербург, улица Цветочная, дом 18, литера А, помещение 2-Н офис 229, ОГРН: 1089847076802, далее - Общество Автобус), обществу с ограниченной ответственностью "ЯрКамп" (150521, Ярославская область, Ярославский район, Щедрино поселок, Московская улица, строение 6А, офис 204, ОГРН: 1027600838902, далее - Общество ЯрКамп), обществу с ограниченной ответственностью "ЯрКампАгро" (157784, Костромская область, Октябрьский район, село Луптюг, ул. Советская, 91, ОГРН 1057600074510, далее - общество ЯрКампАгро), обществу с ограниченной ответственностью "Транспортная лизинговая компания" (150521, Ярославская область, Ярославский район, поселок Щедрино, ул. Московская, стр. 6А, оф. 307, ОГРН 1027600838913, далее - Общество Транспортная лизинговая компания) о солидарном взыскании убытков, в виде упущенной выгоды в размере 122 800 000 рублей.

Определением суда первой инстанции от 06.10.2022 принят отказ общества с ограниченной ответственностью "Питербасцентр" от иска в части требований к обществу с ограниченной ответственностью "Яркамп-Агро" и обществу с ограниченной ответственностью "Транспортная лизинговая компания", производство по делу в указанной части прекращено.

Решением суда первой инстанции от 07.12.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе истец, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования.

Распоряжением Председателя Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2023 в связи с уходом судьи Будылевой М.В. в отставку, в соответствии с частью 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело N А56-54591/2022 передано в производство судьи Горбачевой О.В.

Определением апелляционного суда от 13.04.2023 изменена дата рассмотрения иска по настоящему делу; судебное заседание назначено на 23.05.2023.

Определением апелляционного суда от 23.05.2023 сформирован состав суда в составе председательствующего Горбачевой О.В., Геворкян Д.С., Загараевой Л.П.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования.

Представители ответчиков Общества Автобус и общества ЯрКамп с доводами жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзывах, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании 23.05.2023 объявлен перерыв до 30.05.2023.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Стороны поддержали ранее изложенные позиции.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Общество с ограниченной ответственностью "Питербасцентр" зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц 06.04.2016.

Общество "Питербасцентр" осуществляет деятельность по продаже и техническому обслуживанию автобусов (ОКВЭД 45.1) на территории города Санкт-Петербурга и Ленинградской области, является официальным дилером Общество с ограниченной ответственностью "Русские автобусы - Группа ГАЗ" по продаже продукции крупнейших российских автобусных заводов Общество с ограниченной ответственностью "ПАЗ", "КАВЗ", "ЛиАЗ".

ООО "Автобус" и ООО "ЯрКамп" осуществляют деятельность по продаже и техническому обслуживанию автобусов, при этом, ООО "ЯрКамп" является официальным дилером Общество с ограниченной ответственностью "Русские автобусы - Группа ГАЗ". В свою очередь ООО "Автобус" является субдиллером ООО "ЯрКамп".

В обоснование исковых требований истец указал на то, что ответчики неправомерно используют словесное обозначение "ПитерБасЦентр", являющееся коммерческим обозначением и фирменным наименованием, в контекстной рекламе в сети "Интернет" ключевого слова "ПитерБасЦентр".

В обоснование требований истцом представлены в дело материалы доказательства использования коммерческого обозначения "ПитерБасЦентр", протокол осмотра доказательств от 14.12.2019 78АБ N 8051307, заявление в УФАС по Ленинградской области о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, предупреждение УФАС по Ленинградской области от 07.12.2020 N Пд/05106, принятое в отношении ООО "Автобус", письмо ООО "Автобус" от 15.01.2021 N 1 и распоряжение от 14.01.2021 N 1-Р/2021, предупреждение УФАС по Ленинградской области от 07.12.2020 N Пд/06-02, письмо ООО "ЯрКамп" от 01.03.2021 N 54/1, копии письма ООО "Яндекс" от 12.08.2021 N 1582998 с приложениями, протоколы осмотра письменных доказательств от 28.05.2021 78АБ N 9880365 и 78АБ N 9880367, заключение специалиста "ЦНЭ Аспект" N 1511-НЭ/2021.

Ссылаясь на то, что действиями ответчиков нарушены его исключительные права на средства индивидуализации (коммерческое обозначение и фирменное наименование) и несение обществом "ПитерБасЦентр"в связи с этим убытков в виде упущенной выгоды в размере 122 800 000 рублей, истец обратился с иском в арбитражный суд.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности факта нарушения ответчиками исключительных прав истца на коммерческое обозначение и фирменное наименование, в связи с чем отказал в удовлетворении иска.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В силу статей 1 (пункт 1), 11 (пункт 1), 12 ГК РФ и статей 4, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, обращающееся с иском, должно доказать нарушение его субъективного права или законного интереса и возможность восстановления этого права избранным способом защиты. При этом целью обращения лица, право которого нарушено, в арбитражный суд является восстановление нарушенного права этого лица.

Согласно пункту 1 статьи 1474 ГК РФ юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети "Интернет".

В силу статьи 1475 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на фирменное наименование, включенное в ЕГРЮЛ.

Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из ЕГРЮЛ в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования.

Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 146 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), согласно пункту 1 статьи 1473, пункту 2 статьи 1475 ГК РФ фирменное наименование подлежит охране со дня государственной регистрации юридического лица. Какой-либо специальной регистрации фирменного наименования, указанного в учредительных документах юридического лица, ГК РФ не предполагает.

В силу пунктов 3, 4 статьи 1474 ГК РФ не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в Единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

Юридическое лицо, нарушившее правила пункта 3 статьи 1474 ГК РФ, по требованию правообладателя обязано по своему выбору прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, или изменить свое фирменное наименование, а также обязано возместить правообладателю причиненные убытки.

Согласно пункту 1 статьи 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц.

Пунктом 1 статьи 1539 ГК РФ предусмотрено, что правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети Интернет, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

В пункте 177 Постановления N 10 разъяснено, что исключительное право использования коммерческого обозначения на основании пункта 1 статьи 1539 ГК РФ принадлежит правообладателю, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Для установления наличия у лица исключительных прав на коммерческое обозначение необходимо установить, существует ли спорное обозначение, используется ли оно конкретным лицом для индивидуализации конкретного предприятия, с какого момента такое использование началось, и продолжается ли его использование. Кроме того, следует устанавливать, обладает ли коммерческое обозначение достаточными различительными признаками и имеются ли соответствующие доказательства приобретения известности коммерческим обозначением на определенной территории.

При этом должна быть установлена вся совокупность вышеназванных условий. В случае недоказанности наличия хотя бы одного из этих условий исключительное право на коммерческое обозначение не может считаться возникшим.

В числе условий, необходимых для возникновения права на коммерческое обозначение, как указано выше, закон называет известность в пределах определенной территории употребления этого обозначения правообладателем для индивидуализации своего предприятия. В этом проявляется связь правообладателя с потребителями: только известное обозначение может претендовать на признание его коммерческим обозначением и, соответственно, только на такое обозначение возникает исключительное право.

Подтверждением известности обозначения, используемого для индивидуализации предприятия, могут служить обстоятельства длительного и (или) интенсивного использования обозначения на определенной территории, произведенные затраты на рекламу, значительные объемы реализации товаров и оказания услуг под этим обозначением, результаты опроса потребителей товаров по вопросу известности обозначения на определенной территории, и другие подобные сведения.

Защита прав на коммерческое обозначение осуществляется в случае использования ответчиком коммерческого обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее (пункт 3 статьи 1539 ГК РФ), либо в соответствии с общей нормой - по правилам статьи 1252 ГК РФ в случае иного использования коммерческого обозначении истца.

Как следует из материалов дела и установлено судом, истец, обращаясь с иском в суд, сослался на неправомерное использование ответчиками словесного обозначения "ПитерБасЦентр", являющегося коммерческим обозначением общества и фирменным наименованием организации.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, судом первой инстанции учтено, что само по себе включение обозначения, совпадающего с товарным знаком либо фирменным наименованием хозяйствующего субъекта-конкурента, при оформлении контекстной рекламы, не может рассматриваться как использование средства индивидуализации в смысле ГК РФ, поскольку данное действие не направлено на индивидуализацию собственных товаров (услуг).

Нарушение интеллектуальных прав возможно в случае, если в результате действий предполагаемого нарушителя по использованию спорных обозначений в качестве ключевых слов в контекстной рекламе происходит изменение в структуре потребительского спроса, а именно возрастание спроса на продукцию (услуги) недобросовестного лица. Это дает такому хозяйствующему субъекту возможность увеличить объем реализации такой продукции и, соответственно, увеличить получаемую прибыль.

Поэтому сам факт использования лицом обозначения, совпадающего со средством индивидуализации, принадлежащим иному лицу, при размещении рекламы в интернете, хотя и оказывает влияние на результаты поисковой выдачи путем демонстрации пользователю рекламных объявлений лиц, не имеющих отношения к первоначальному правообладателю, не обязательно может приводить к смешению на рынке, а, следовательно, и к перераспределению спроса в пользу предполагаемого нарушителя.

Для выявления признаков смешения необходимо располагать доказательствами того, что принадлежащее правообладателю обозначение приобрело известность на какой-либо территории как обозначение товаров (услуг), которые реализует (оказывает) именно правообладатель, с целью установления того факта, что действия лица, использующего спорное обозначение, направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Подтверждением данного обстоятельства могут служить документально подтвержденные сведения о фактах осуществления правообладателем мероприятий, направленных на продвижение своего товара (услуг) под указанным обозначением (реклама, акции или иное).

Данное обстоятельство также подтверждают доказательства известности используемого заявителем обозначения потребителю как связанного именно с принадлежащим ему предприятием или выпускаемым им товаром, а также возникновения у потребителей впечатления, что рекламируемые с использованием спорных обозначений в качестве ключевых слов товары/услуги связаны с правообладателем.

Данные обстоятельства могут устанавливаться социологическими и маркетинговыми исследованиями, а также подтверждаться фактами обращений потребителей к правообладателю с вопросами или претензиями по поводу товаров (услуг) предполагаемого нарушителя.

В случае, если в результате использования в качестве ключевых слов товарных знаков, фирменных наименований либо коммерческих обозначений, помимо сайта правообладателя, пользователю демонстрируются ссылки контекстной рекламы, прямо указывающие на то, что объектом рекламирования являются товары/услуги иного лица, нежели правообладатель обозначения, введенного пользователем в строку поиска, и указанная ссылка ведет на сайт иного хозяйствующего субъекта-конкурента данного правообладателя, такие действия не влекут смешения указанных лиц либо их товаров.

Возможность смешения возникает в случае, если под воздействием конкретного содержания контекстной рекламы у пользователя может возникнуть впечатление, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя средства индивидуализации либо сайт, иным образом связанный с правообладателем средства индивидуализации. Например, к этому может приводить последовательное перечисление в тексте рекламного объявления двух фирменных наименований либо коммерческих обозначений (правообладателя и предполагаемого нарушителя) без уточнения о том, что это различные организации, реализующие одни и те же товары (услуги), особенно в случае, если указанные обозначения имеют общие элементы.

Таких доказательств в подтверждение своей правовой позиции по делу истец в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при доказанности одновременно факта нарушения стороной обязательств, наличия причинной связи между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвержденного размера убытков, вины лица, нарушившего обязательство (если в соответствии с законом или договором наличие вины является основанием ответственности за нарушение обязательства).

Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность названных условий. Недоказанность одного из перечисленных элементов из юридического состава убытков влечет необходимость отказа в иске.

В пункте 3 Постановления N 7 отмечено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

С учетом приведенных позиций высшей судебной инстанции по вопросу относительно взыскания упущенной выгоды и распределении бремени доказывания при этом, для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания упущенной выгоды необходимо установить наличие состава гражданского правонарушения, включающего наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между этими элементами, а также в установленных законом случаях вину причинителя вреда.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не было нарушено его исключительное право при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства, либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Таким образом, при предъявлении исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо было представить доказательства реальности получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведение приготовлений, достижение договоренностей с контрагентами и прочее).

Необходимым условием для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды является установление допущенного ответчиком нарушения (нарушений) как единственного препятствия для получения истцом дохода при принятии им всех необходимых мер к его получению (данный правовой подход следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении N 7 и Постановлении N 25, бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который исходя из своей процессуально-правовой позиции по делу должен доказать, что он имел возможность получить определенный доход, однако нарушение его прав ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получения выгоды.

Как усматривается из материалов дела, истец в обоснование противоправности поведения ответчиков как причинителя вреда ссылается на наличие в их действиях признаков недобросовестной конкуренции, запрет на которую предусмотрен статьей 14.6 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Так, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из приведенного определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно:

совершаться хозяйствующими субъектами;

быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;

противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает в том числе возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной в пункте 172 Постановления N 10, использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети Интернет в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Закона о защите конкуренции, статья 10.bis Парижской конвенции).

Установление факта недобросовестной конкуренции может служить основанием для предъявления иска о взыскании убытков с нарушителя исключительного права.

В силу Письма ФАС от 22 августа 2018 года N АД/66643/18 "По вопросу о разграничении применения статей 14.2 и 14.6 Закона о защите конкуренции" под смешением следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара отождествляет его с товаром другого производителя, либо допускает, несмотря на имеющиеся отличия, вероятность производства указанных товаров одним лицом.

При указанных обстоятельствах, руководствуясь определением понятия смешения, содержащегося в Письме ФАС от 22 августа 2018 года N АД/66643/18 "По вопросу о разграничении применения статей 14.2 и 14.6 Закона о защите конкуренции" судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ответчиками не совершались действия (бездействие) входящие в объективную строну ст. 14.6 ФЗ "Закона о защите конкуренции".

Вероятность смешения, подтверждаемая в первую очередь материалами социологических и/или маркетинговых исследований, из которых следует, что имеется вероятность для потребителя в силу восприятия спорных элементов индивидуализации перепутать услуги и обратиться к ответчикам за услугой вместо обращения к истцу либо формируется впечатление, что услуга нарушителя каким-либо образом связаны с заявителем либо причастны к нему, относятся к параллельной линейке и т.п. (что ведет к возможному перераспределению спроса на рынке) материалами дела не подтверждена.

При совокупности указанных обстоятельств, не представляется возможном говорить о смешении услуг истца и ответчика, повлекшим перераспределение спроса.

В силу части 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещение вреда, причиненного имуществу.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ и пунктом 8 Постановления N 10 признание действий рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети Интернет в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации актом недобросовестной конкуренции относится к компетенции Федеральной антимонопольной службы или может быть установлен судом.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не возбуждалось дело о признании действий ответчиков актом недобросовестной конкуренции, соответствующие решения не принимались, предписания не выдавались.

Апелляционным судом отклоняется довод истца о том, что судом первой инстанции не принято во внимание предупреждения Управления федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 07.12.2020 N Пд/05106.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, либо о ликвидации или принятии мер по прекращению осуществления видов деятельности унитарного предприятия, которое создано или осуществляет деятельность с нарушением требований настоящего закона.

В силу части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В соответствии с пунктами 6 и 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

Материалами дела установлено, что Управлением федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 07.12.2020 в отношении ответчиком вынесено Предупреждения, в которых отражено, что имеются достаточные основания полагать, что ответчики в нарушении требований статьи 14.8 Закона N 135-ФЗ использовали в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевое слово "Питебасцентр", тождественного коммерческому обозначению истца.

В силу статьи 14.8 Закона о защите конкуренции не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 указанного Федерального закона.

Вместе с тем, антимонопольным органом не возбуждалось дело о признании действий ответчиков актом недобросовестной конкуренции, соответствующие решения не принимались, предписания не выдавались.

Апелляционный суд также не может согласиться с доводами истца о том, что выполнение предупреждения означает признание факта нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 37 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, при выдаче предупреждения антимонопольный орган согласно части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции устанавливает лишь признаки нарушения антимонопольного законодательства, а не факт допущенного нарушения. Вопрос о виновности хозяйствующего субъекта в антимонопольном правонарушении при выдаче предупреждения также не исследуется. Факт нарушения антимонопольного законодательства и вина в его совершении устанавливаются антимонопольным органом в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции, после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Именно в рамках процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства лицу, в отношении которого возбуждено дело, законом гарантируется право на защиту, включающее в себя, помимо прочего, право на ознакомление с доказательствами, собранными антимонопольным органом, право на предоставление своих объяснений и доказательств, право быть выслушанным комиссией антимонопольного органа в проводимом ею заседании.

На основании изложенного выдача предупреждения и его добровольное исполнение ответчиком сами по себе не свидетельствуют о нарушении ответчиками законодательства о защите конкуренции и признания действий ответчиком актами недобросовестной конкуренции.

Истцом не представлено доказательств привлечения ответчиков к ответственности за нарушение положений Закона о защите конкуренции.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, отсутствие доказательств признания уполномоченным органом или судом действий ответчиков актом недобросовестной конкуренции, а также непредставление доказательств возможности смешения в результате содержания контекстной рекламы, возникновения у пользователя впечатления, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя средства индивидуализации либо сайт, иным образом связанный с правообладателем средства индивидуализации, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Следовательно, учитывая, что применение мер ответственности, возможно только в случае доказанности факта нарушения исключительных прав, что в рассматриваемом случае не было установлено, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для удовлетворения исковых требований.

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, по смыслу ст. ст. 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ).

В качестве доказательства размера упущенной выгоды истцом в материалы дела предоставлено заключение специалиста "ЦНЭ Аспект" N 1511-НЭ/2021, в соответствии с которым размер упущенной выгоды определен на основании документов, не относящихся к обстоятельствам дела, а именно с моделированием ситуации, при которой истец передало бы права использования коммерческого обозначения на возмездной основе на рыночных условиях. При этом, данный подход к определению упущенной выгоды противоречит положениям ст. 15 ГК РФ.

Согласно абзацу 4 пункта 14 Постановления N 25, при рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 названной статьи, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений. При этом при исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества. При этом ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не могут быть приняты во внимание. Поскольку в рассматриваемом случае истец не осуществляет деятельности по передаче права использования коммерческого обозначения на возмездной основе и не получает соответствующих доходов, упущенная выгода не подлежит расчету по представленной истцом методике.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения. Выражая несогласие с решением суда, истец не представил доказательства, подтверждающие правомерность и обоснованность его исковых требований.

Руководствуясь статьями 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.12.2022 по делу N А56-54591/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

Д.С. Геворкян Л.П. Загараева