Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2023 г. N 07АП-2137/23 по делу N А03-9756/2022

город Томск

7 июня 2023 г.

Дело N А03-9756/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.,

судей Павлюк Т.В.,

Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Волковой Т.А. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алтайсплав" (07АП-2137/2023) на решение от 31.01.2023 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-9756/2022 (судья Музюкин Д.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Алтайсплав" (ИНН 2208018096, ОГРН 1092208004349) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Алтайскому краю о признании недействительным решения от 04.03.2022 N РА-16-012 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании приняли участие представители:

от заявителя: Иванов О.Д., учредитель общества, по доверенности от 02.06.2023 (на 1 год), выписка из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 02.06.2023, Усольцева Т.С., директор, паспорт, решение от 08.12.2022 N 17, выписка Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 03.06.2023, Ветров О.С. по доверенности от 01.07.2022 (на 3 года),

от заинтересованного лица: Горбатенко Е.А. по доверенности от 21.03.2023 (по 31.12.2023), Сапрыкина Е.Н. по доверенности от 21.12.2022 (по 31.12.2023).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Алтайсплав" (далее - ООО "Алтайсплав", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Алтайскому краю (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 04.03.2022 N РА-16-012 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 31.01.2023 Арбитражного суда Алтайского края в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, ООО "Алтайсплав" в апелляционной жалобе, ссылаясь на нарушение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит его отменить, удовлетворить заявленное требование.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то, что на момент заключения договоров с контрагентами ООО "Стройдеталь", ООО "СК Стройинвест", ООО "Строитель" на поставку материалов ООО "Алтайсплав" располагало информацией об отсутствии у них лицензий на осуществление деятельности, связанной с заготовкой и переработкой лома. Таким образом, не являясь "ломозаготовительными и ломообразующими" организациями, они обязаны были исчислить налог на добавленную стоимость (далее- НДС), что и отражено в полученных обществом счетах-фактурах и, соответственно, в книге покупок.

Налоговым органом не представлено доказательств, что реализация товара, поставляемого ООО "Стройдеталь", ООО "СК Стройинвест", ООО "Строитель", относится к операции, не подлежащим налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- НК РФ) в редакции, действующей в 2017 году, а сами товары приобретены у поставщиков без НДС. Фактические обстоятельства приобретения товаров указанными контрагентами налоговым органом не исследовались.

Обществом проявлена должная осмотрительность.

Выводы налогового органа противоречат выводам СУ Следственного комитета РФ по Алтайскому краю, изложенным в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела.

Письменные пояснения Пузанова Д.С., ответ ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Алтайском крае и Республике Алтай" не имеют правового значения для вывода о правомерности принятия налоговых вычетов по НДС, так как не являются заключением эксперта и не имеют доказательственного значения.

Обществом соблюдены требования пункта 1 статьи 54.1 НК РФ по сделкам с контрагентами, доказательств умышленной неуплаты налоговым органом не установлено.

ООО "Алтайсплав", приобретавшее у ООО "Стройдеталь", ООО "СК Стройинвест", ООО "Строитель" товар и материалы и получившее от этих организаций счета-фактуры с выделенными суммами НДС, вправе было применить соответствующие налоговые вычеты, а поставщики обязаны уплатить НДС в бюджет. При этом доказательств направленности действий общества и поставщиков на получение необоснованной налоговой выгоды не представлено и обществу не вменяется.

Наличие источника для реализации права на получение налоговых вычетов по НДС, заявленных ООО "Алтайсплав" в 4 квартале 2017 года по сделкам с ООО "Стройдеталь", ООО "Строитель", ООО СК "Стройинвест" подтверждено материалами дела.

Достоверность налоговой отчетности, представленной поставщиками ООО "Алтайсплав" и их контрагентами, не может опровергаться лишь незначительностью итоговой суммы НДС, исчисленной к уплате в бюджет, значительной долей заявленных поставщиком налоговых вычетов.

Применение ставки НДС 18 % соответствует условиям заключенных договор и не опровергнуто налоговым органом.

Доводы Инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды носят предположительный характер, а представленные ею доказательства не свидетельствуют о том, что деятельность общества была направлена исключительно на совершение операций, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды.

Сбор доказательств налоговым органом производился вне рамок выездной налоговой проверки либо другого, установленного законом мероприятия налогового контроля и данные доказательства не могут быть признаны допустимыми.

Инспекция возражает против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ООО "Алтайсплав" за период с 01.01.2017 по 31.12.2019 Инспекцией составлен акт от 24.08.2021 N АП-16-012 и принято решение от 04.03.2022 N РА-16-012 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Обществу доначислен НДС в сумме 7 023 960 руб., начислены пени в сумме 4 400 706 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю от 21.06.2022 отказано в удовлетворении апелляционной жалобы, утверждено решение инспекции.

Не согласившись с решением Инспекции, общество оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства Инспекцией доказаны, содержащиеся в деле доказательства подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и в оспариваемом решении о привлечении общества к налоговой ответственности, правомерность вынесения решения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена.

Седьмой арбитражный апелляционный суд при рассмотрении апелляционной жалобы поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации признается объектом налогообложения НДС.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 названного кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 2 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг) учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае приобретения товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего их использования для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ.

Как указано в пункте 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В силу пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 39 НК РФ предусмотрено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Вместе с тем, согласно подпункту 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ (введен Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ, действовал в спорный период в редакции Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ, утратил силу с 1 января 2018 года в соответствии с Федеральным законом от 27.11.2017 N 335-ФЗ) не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации лома и отходов черных и цветных металлов.

На основании пункта 6 статьи 149 НК РФ перечисленные в статье 149 НК РФ операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством РФ.

В пунктах 3, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее- постановление N53) разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, целями делового характера. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

В случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) то это, в свою очередь, предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений НК РФ, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога и сбора.

Инспекцией сделаны выводы об умышленном искажении заявителем сведений о фактах хозяйственной жизни применительно к сделкам с обществами "Стройдеталь", "СК Стройинвест", "Строитель" в налоговом учете и налоговой отчетности, получив неправомерную налоговую экономию в виде налоговых вычетов по НДС, тогда как указанные операции фактически налогообложению не подлежали (освобождены от налогообложения), источник для получения вычетов отсутствовал. Будучи осведомленным о сути хозяйственных операций в силу ведения им деятельности на рынке сплавов цветных металлов на профессиональной основе длительное время, налогоплательщик проявил недобросовестность, при одновременном приобретении у определенных контрагентов и реализации в их адрес аналогичного товара (лома, отходов цветных металлов) избирательно отражал данные операции как подлежащие обложению НДС (при отсутствии сформированного источника в бюджете для применения вычетов) и не подлежащие налогообложению (освобожденные от налогообложения) в налоговом учете и налоговой отчетности.

ООО "Алтайсплав" в 2017 году заключены договоры с поставщиками ООО "СтройДеталь", ООО "СК Стройинвест", ООО "Строитель" на приобретение отходов производства (листовой прокат (алюминиевый), выштамповку алюминиевую, выштамповку алюминиевую (содержание Zn 4%), медь высечку, выштамповку алюминиевую). В адрес заявителя указанными лицами выставлены счета-фактуры (УПД) на реализацию товара с включением в его стоимость НДС (налоговая ставка 18%).

В обоснование применения налоговых вычетов по НДС применительно к операциям с указанными поставщиками ООО "Алтайсплав" представило договоры поставки товара, УПД, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, акты зачета взаимных требований, акты сверок взаимных зачетов.

Оспаривая выводы Инспекции, заявитель ссылается на недоказанность налоговым органом происхождения товара у обществ "Стройдеталь", "СК Стройинвест", "Строитель" и отнесения его к товарам, поименованным в подпункте 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Из показаний директора ООО "Алтайсплав" Усольцевой Т.С. общества "Стройдеталь", "СК Стройинвест", "Строитель" выступают подрядчиками у строительных организаций (протокол допроса свидетеля от 02.07.2018, ответ на вопрос N 6).

Согласно показаниям Арнгольда Д.В., директора обществ "Стройдеталь", "СК Стройинвест" организация "Стройдеталь" занималась оптовой торговлей строительных материалов, организация "СК Стройинвест" - строительством, также пользовалась услугами наемных бригад по гражданскому договору (протокол допроса свидетеля от 16.07.2018, ответы на вопросы N N 4, 6). На вопрос N21 о товаре, реализуемом в адрес ООО "Алтайсплав", пояснил, что "весь товар - это остатки, некондиция, остатки, образованные в результате строительства либо бракованных паллетов, жесть-паллетов".

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (далее- ЕГРЮЛ) в качестве основного вида деятельности ООО "СК Стройинвест" заявлено 41.20 "Строительство жилых и нежилых помещений", дополнительные виды деятельности 41.10 "Разработка строительных проектов", 43.11 "Разборка и снос зданий". ООО "СК Стройинвест" за 2017 год представлены сведения по форме N 2-НДФЛ на 28 сотрудников. Ведение ООО "Стройинвест" деятельности, побочным результатом которой может явиться лом (отходы) цветных металлов, подтверждается также выписками банков.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО "Стройдеталь" заявлена 46.73 "Торговля оптовая лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием".

Согласно сводной выписке с расчетных счетов ООО "Стройдеталь" (Приложение к Акту N 78, на бумажном носителе) у данной организации также присутствуют банковские операции, свидетельствующие о ведении ею деятельности, побочным результатом которой может явиться лом цветных металлов.

В качестве основного вида деятельности ООО "Строитель" согласно выписке из ЕГРЮЛ, заявлено 41.20 "Строительство жилых и нежилых помещений", дополнительные виды деятельности 43.11 "Разборка и снос зданий", 43.12.3 "производство земляных работ", 43.21 "Производство монтажных работ". ООО "Строитель" за 2017 год представлены сведения по форме N 2-НДФЛ на 18 сотрудников. Ведение ООО "Строитель" деятельности, побочным результатом которой может явиться лом цветных металлов, подтверждается также выписками банков.

Таким образом, ведение контрагентами общества хозяйственной деятельности, побочным результатом которой может явиться лом (отходы) цветных металлов, подтверждается материалами дела.

По расчетным счетам обществ "Стройдеталь", "СК Стройинвест", "Строитель" отсутствуют перечисления денежных средств за покупку лома цветных металлов, на который ими оформлены УПД (счета-фактуры) в адрес ООО "Алтайсплав".

Налоговым органом в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие об осведомленности налогоплательщика в момент совершения спорных операций о том, что фактически предметом приобретения являлся лом цветных металлов, не подлежащий обложению НДС в рассматриваемом периоде, но сознательном игнорировании данного обстоятельства при принятии счетов-фактур (УПД) от контрагентов с НДС в стоимости товара, ведении налогового учета (составлении налогового регистра - книги покупок), составлении налоговой отчетности (налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2017 года) в целях получения неправомерной налоговой преференции в виде вычетов по НДС.

Судом первой инстанции отклонен довод заявителя о недоказанности Инспекцией отнесения товара, являвшегося предметом реализации в адрес заявителя по сделкам с обществами "Стройдеталь", "СК Стройинвест", "Строитель", к товарам, поименованным в подпункте 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Согласно протоколу допроса свидетеля Фирсова Д.С., директор ООО "Строитель", от 18.09.2020 на вопрос N 9 о предмете сделок с ООО "Алтасплав" он пояснил, что предметом договора являлась продажа лома.

Из показаний директора обществ "Стройдеталь", "СК Стройинвест" Арнгольд Д.В. (протокол допроса от 16.07.2018) следует, что ООО "Алтайсплав" закупало у обществ "Стройдеталь", "СК Стройинвест" товар, а именно "высечку (брак), листовой металл бракованный, одним словом, металлолом".

Предметом договоров поставки товаров от 04.10.2017, от 28.08.2017, от 02.10.2017 с ООО "Строитель", ООО "СК Стройинвест", ООО "Стройдеталь" выступают отходы производства, прокат листовой, листовой прокат алюминиевый (некондиция), выштамповка алюминиевая, медь высечка.

В судебном заседании 30.08.2022 директор ООО "Алтайсплав" Усольцева Т.С. пояснила, что по сделкам у ООО "Стройдеталь", ООО "СК Стройинвест", ООО "Строитель" приобретался лом, в последующем общество реализовало указанным контрагентам уже иной лом.

ООО "Алтайсплав" является профессиональным участником рынка оптовой купли-продажи лома цветных металлов и производства их сплавов с 2009 года (согласно ЕГРЮЛ), на постоянной основе осуществляя, в том числе, заявленные при государственной регистрации виды деятельности (ОКВЭД): 24.45 "Производство прочих цветных металлов", 24.10 Производство чугуна, стали и ферросплавов", 24.42 "Производство алюминия", 24.43 "Производство свинца, цинка и олова", 24.44 "Производство меди", 24.53 "Литье легких металлов", 24.54 "Литье прочих цветных металлов".

ООО "Алтайсплав", в том числе в проверяемый период, располагало соответствующими лицензиями: ВХ-63-002176 от 05.06.2014 "Эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности", выданная Южно-Сибирским управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору; ЛМ-АК-0072015 от 17.04.2015 "Заготовка, хранение, переработка и реализация лома цветных металлов", выданная Управлением Алтайского края по развитию предпринимательства и рыночной инфраструктуры, 2200000473 ЛМ-АК-0072015 от 17.04.2015 "Заготовка, хранение, переработка и реализация лома цветных металлов", "Заготовка, хранение, переработка и реализация лома черных металлов", выданная Управлением Алтайского края по развитию предпринимательства и рыночной инфраструктуры; Л028-01041-22/00395995 от 17.04.2015 "Заготовка, хранение, переработка и реализация лома цветных металлов", "Заготовка, хранение, переработка и реализация лома черных металлов", выданная Управлением Алтайского края по развитию предпринимательства и рыночной инфраструктуры.

Сырьем для производства обществом вторичных сплавов цветных металлов (алюминия, меди) являлся лом цветных металлов, что подтверждается показаниями директора общества Усольцевой Т.С. (протокол допроса от 02.07.2018), мастера общества Лебедева М.А.(протокол допроса от 22.03.2021).

Согласно ответу на вопрос N 22 в протоколе допроса от 02.07.2018 Усольцева Т.С. указала, что в адрес ООО "Строитель", ООО "СК Стройинвест", ООО "Стройдеталь" осуществлялась поставка /отгрузка металлолома (остатки кабелей, остатки профиля), по сделкам у ООО "Стройдеталь", ООО "СК Стройинвест", ООО "Строитель" приобретался лом, в последующем указанным контрагентам общество реализовало также лом, но иной.

Несмотря на аналогичность сделок заявителя с ООО "Строитель", ООО "СК Стройинвест", ООО "Стройдеталь" по приобретению и продаже товара, которым выступал лом цветных металлов, стороны сделок, в том числе ООО "Алтайсплав" как их непосредственный участник, избирательно применяли к ним различный правовой режим налогообложения с позиций главы 21 Налогового кодекса РФ.

При "входных" для налогоплательщика операциях по приобретению лома, отходов цветных металлов они определялись сторонами сделок как облагаемые, то есть позволявшие в дальнейшем обществу "Алтайсплав" сформировать налоговые вычеты по НДС и претендовать на их применение, тем самым уменьшая налог, причитающийся к уплате в федеральный бюджет. Тогда как при реализации аналогичного товара обществом в адрес тех же контрагентов хозяйственные операции определялись им как необлагаемые НДС, то есть не создающие у общества обязательств по его уплате в бюджет.

Инспекцией не вменялось налогоплательщику непроявление осмотрительности (осторожности) при заключении сделок с указанными лицами.

Налогоплательщику вменена неуплата НДС в связи с умышленным неправомерным применением вычетов применительно к необлагаемым НДС операциям при отсутствии источника в бюджете для получения таких вычетов.

Заявитель указывает, что оспариваемое решение противоречит постановлению об отказе в возбуждении уголовного дела от 14.01.2019 СУ Следственного комитета России по Алтайскому краю. При этом заявитель не привел правовое обоснование, в силу которого основанием для признания недействительным решения налогового органа является позиция правоохранительных органов, принятая им в порядке статьи 145 УПК РФ при рассмотрении вопроса о возбуждении уголовного дела.

СУ Следственного комитета России по Алтайскому краю проверило сделки ООО "Алтайсплав" на предмет наличия фактической поставки товара, тогда как налоговый орган наличие сделок как таковых с обществами "Стройдеталь", "СК Стройинвест", "Строитель", а также их реальность под сомнение не ставил, Инспекцией решался вопрос налогообложения хозяйственных операций, осуществленных во исполнение сделок, в целях главы 21 НК РФ.

Общество полагает, что письменное пояснения Пузанова Д.С. не имеет правового значения для вывода о правомерности/неправомерности применения налоговых вычетов по НДС, поскольку такое пояснение не является заключением эксперта (статья 95 НК РФ), Пузанов Д.С. не обладает познаниями в области налогообложения.

В материалах дела отсутствует такой документ как "письменное пояснение Пузанова Д.С.", в свою очередь имеется письмо от 16.07.2021 N 160721/01 Некоммерческого партнерства "Совет промышленных предприятий вторичной цветной металлургии" на требование от 25.06.2021 N 23-05/19534 ИФНС России N 7 по г. Москве по поручению Межрайонной ИФНС России N 14 по Алтайскому краю.

Действительно, ответ Некоммерческого партнерства "Совет промышленных предприятий вторичной цветной металлургии" заключением эксперта не является.

Подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право привлекать для проведения налогового контроля специалистов (статья 96 НК РФ), экспертов (статья 95 НК РФ) и переводчиков (статья 97 НК РФ). Привлечение лиц, обладающих специальными познаниями в порядке положений Налогового кодекса РФ, является прерогативой налогового органа. Необходимая в ходе налоговой проверки информация (сведения) может быть получена в порядке иных положений Налогового кодекса РФ.

Инспекцией направлено поручение от 23.06.2021 N 6708 в ИФНС России N7 по г. Москве, месту налогового учета Некоммерческого партнерства "Совет промышленных предприятий вторичной цветной металлургии" ИНН 7707287657 (далее - Некоммерческое партнерство). Некоммерческим партнерством представлена информация (сопроводительное письмо от 02.07.2021 N 13066дсп ИФНС России N7 по г. Москве, Приложение N 74 к акту), а также документы, подтверждающие квалификацию и опыт Д.С. Пузанова, директора Некоммерческого партнерства, в сфере заготовки лома и производства вторичных сплавов металлов (диплом ВУЗа по специальности "Металлургия цветных металлов", трудовая книжка, свидетельствующая о длительном трудовом стаже по приобретенной специальности).

Согласно Уставу Некоммерческого партнерства "Совет промышленных предприятий вторичной цветной металлургии", размещенному для общего доступа в сети Интернет (http://www.metalunion.ru/ustav), одним из видов его деятельности (пункт 3.3.) является содействие созданию цивилизованных условий деятельности и здоровой конкуренции на рынке цветных металлов, а также содействие государственным и правоохранительным органам в области устранения нарушений законодательства, порождающих неконкурентные преимущества у участников рынка.

На основании изложенного предоставление налоговому органу Некоммерческим партнерством информации в порядке статьи 93.1 НК РФ соответствовало целям пресечения налогового правонарушения, при котором проверяемое лицо как участник рынка вторичной цветной металлургии неправомерно получило преимущество в сфере налогообложения, незаконно воспользовавшись налоговыми вычетами по НДС, уменьшив тем самым свои обязательства перед бюджетом по данному налогу.

Заявителем доказательств заинтересованности Д.С. Пузанова в результатах выездной налоговой проверки не представлено. Оснований считать его мнение предвзятым у суда не имеется.

Из пояснений руководителей обществ "Стройдеталь", "СК Стройинвест", "Строитель", содержания договоров следует, что фактически предметом их сделок с ООО "Алтайсплав" являлись лом и отходы цветных металлов.

Указанное подтверждается также показаниями Усольцевой Т.С. (протокол допроса от 02.07.2018), согласно которым полученные от указанных поставщиков лом и отходы цветных металлов далее использованы в качестве сырья для производства вторичных сплавов цветных металлов.

Согласно ответу ФБУ "Алтайский ЦСМ", к какой категории отнести продукцию, к лому и отходам или изделиям, пригодным для прямого использования, решает собственник. Пакет документов, сопровождающий партию лома и отходов, должен содержать перечисленные в ответе документы.

Таким образом, определение предназначенности продукции и формирование сопроводительной документации отнесено на собственников соответствующих товаров.

Вместе с тем, указанные действия, зависящие от волеизъявления собственника товара, должны осуществляться налогоплательщиком в пределах, не наносящих ущерб иным лицам, в том числе публичным образованиям, казне Российской Федерации (статья 54.1 НК РФ).

Аналогичной оценке подлежит довод заявителя, указанный в его пояснениях, о том, что из условий его договоров с рассматриваемыми контрагентами не вытекала обязанность поставщиков по оформлению документов в соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ, поскольку в договорах согласована цена на товар с НДС по ставке 18 %.

Стороны гражданско-правовой сделки не вправе изменять условия ее налогообложения, императивно установленные законодательством о налогах и сборах, направляя свои действия на достижение неправомерной налоговой экономии за счет бюджета соответствующего уровня. Указанное означает выход налогоплательщика за пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов (статья 54.1 НК РФ).

Выставление налогоплательщику, приобретающему товар, операции с которым не подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), счета-фактуры с выделенным НДС не предоставляет ему безусловного права на получение налоговых вычетов по НДС.

Ущерб (или неправомерная налоговая экономия) достигнута проверяемым налогоплательщиком в связи с отсутствием сформированного источника для применения им налоговых вычетов по НДС.

В рассматриваемом деле источник для применения налогоплательщиком вычетов по НДС по операциям с обществами "Стройдеталь", "СК Стройинвест", "Строитель" не сложился, контрагентами второго звена (то есть контрагентами обществ "Стройдеталь", "СК Стройинвест", "Строитель") налог не исчислен, декларации по НДС за 4 квартал 2017 года не представлены.

Согласно выпискам банков с расчетных счетов обществ "Стройдеталь", "Строитель", СК "Стройинвест" по указанным счетам отсутствуют перечисления денежных средств:

- в адрес лиц, включенных в их книги покупок, а именно: обществ "ТТК Инвента", "Ол Транс", "БК Групп", "Глобал-А", "Анком", "Алма", "Бриз", которыми "перекрыта" налоговая база обществ "Стройдеталь", "Строитель", СК "Стройинвест" и максимально уменьшены суммы их налога, причитающегося к уплате в бюджет;

- за лом, отходы цветных металлов, сплавы цветных металлов, в том числе в адрес обществ "ТТК Инвента", "Ол Транс", "БК Групп", "Глобал-А", "Анком", "Алма", "Бриз".

Налоговым органом установлены обстоятельства, указывающие на отсутствие реальных хозяйственных операций обществ "Стройдеталь", "СК Стройинвест", "Строитель" с контрагентами второго звена (ООО "ОлТранс", ООО "ТТК Инвента", ООО "БК ГРУПП", ООО "Анком", ООО "Глобал) а также на полное отсутствие сформированного источника для применения вычетов по НДС обществом "Алтайсплав".

Установлено отсутствие источника для применения налогового вычета по НДС: по контрагенту ООО "Стройдеталь" от контрагентов ООО "ТТК Инвента" и ООО "Ол Транс"; по контрагенту ООО "СК Стройинвест" от контрагентов ООО "БК ГРУПП", ООО "ТТК Инвента", ООО "Анком"; по контрагенту ООО "Строитель" в исчислении НДС от контрагента ООО "Глобал-А".

Расчет с обществами "Стройдеталь", "СК Стройинвест", "Строитель" заявителем произведен зачетом обязательств путем передачи в адрес указанных контрагентов лома цветных металлов без выставления обществом НДС, то есть расчеты произведены с применением особой формы; доходы налогоплательщика от реализации лома уменьшены на расходы приобретения лома цветных металлов от поставщиков ООО "Стройдеталь", ООО "СК Стройинвест", ООО "Строитель", в связи с чем возражения налогоплательщика в части начисления налога на прибыль организаций в сумме 7 804 400 руб. Инспекцией удовлетворены. В расходы включена стоимость приобретенных обществом у поставщиков лома цветных металлов (отходов). В доходы включена выручка от реализации лома в адрес поставщиков. Финансовый результат от указанных сделок при исчислении налога на прибыль равен нулю.

Заявитель полагает, что в данном случае подлежит применению правовая позиция, сформированная в определении СК ЭС Верховного Суда РФ от 27.11.2017 N 307-КГ17- 12461 по делу N А56-42572/2016 по заявлению ООО "Новая Голландия Девелопмент", отраженная в пункте 25 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 1 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.03.2018: " _лицо, приобретавшее товары (работы, услуги) по операциям, освобожденным от налогообложения, но получившее от контрагента счет-фактуру с выделением суммы НДС, не лишено права принять к вычету предъявленную сумму налога".

В рассматриваемом деле фактические обстоятельства иные. Инспекцией установлена направленность действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды, которая вменяется ему:

- при неправомерном применении вычетов по НДС по операциям, не подлежащим налогообложению (подпункт 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ) по цепи сделок по всем контрагентам имеется разрыв по НДС, абсолютно не сформирован источник для получения проверяемым лицом вычетов по НДС;

- в свою очередь, осуществляя подобные операции по реализации аналогичного товара (лома, отходов цветных металлов) в адрес тех же контрагентов, налогоплательщик действовал избирательно, руководствуясь мотивами получения необоснованной налоговой выгоды: не облагал такие операции НДС (не исчислял налог), отражая их в Разделе 7 "Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения); операции, не признаваемые объектом налогообложения; операции по реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации; а также суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев" налоговой декларации по НДС.

Наличие счета-фактуры с выделенным НДС при приобретении товаров, реализация которых освобождена от обложения НДС, при наличии признаков злоупотребления налогоплательщиком своими правами при исчислении налога (статья 54.1 НК РФ), формировании у него неправомерной налоговой экономии не наделяет его в автоматическом порядке правом применения налоговых вычетов по НДС.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о том, что на момент заключения договоров на поставку материалов от контрагентов ООО "Стройдеталь", ООО "СК Стройинвест", ООО "Строитель", ООО "Алтайсплав" располагало информацией об отсутствии у них лицензий на осуществление деятельности, связанной с заготовкой и переработкой лома. Таким образом, не являясь "ломозаготовительными и ломообразующими" организациями они обязаны были исчислить НДС, что и отражено в полученных обществом счетах-фактурах и, соответственно, в книге покупок.

Заготовка, хранение, переработка и реализация лома черных металлов, цветных металлов подлежат лицензированию в силу пункта 34 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ. Реализация на территории РФ лома и отходов черных и цветных металлов (подпункт 25 пункта 2 статьи 149 НК РФ) не подлежит обложению НДС, однако указанное освобождение организация-поставщик вправе применить при наличии соответствующей лицензии (пункт 6 статьи 149 НК РФ, Письмо ФНС России от 03.06.2014 N ГД-4-3/10512@).

Вместе с тем, что касается реализации лома отходов черных и цветных металлов, образовавшихся в результате собственного производства (речь идет о реализации лома, не являющейся видом деятельности), - таковая не облагается НДС на основании статьи 149 НК РФ, при этом лицензии не требуется (данная деятельность не относится к лицензируемой).

Реализация отходов и лома металла, образовавшихся у общества в процессе собственного производства, не является лицензируемым видом деятельности и освобождается от обложения НДС вне зависимости от наличия лицензии на ведение деятельности по заготовке, переработке и реализации лома. Наличие лицензии для применения льготного налогообложения является обязательным условием в случаях, когда вид деятельности подлежит обязательному лицензированию в соответствии с действующим законодательством, то есть отсутствие лицензии не может служить препятствием для реализации права на налоговое освобождение операций по реализации товаров (работ, услуг) в случаях, предусмотренных статьей 149 НК РФ, если для осуществления данных операций не требуется наличие лицензии.

Согласно протоколу допроса свидетеля от 02.07.2018 Усольцевой Т.С, директора ООО "Алтайсплав", ею на вопрос N 6 о видах деятельности контрагентов - обществ "Стройдеталь", "СК Стройинвест", "Строитель" пояснено, что они выступают подрядчиками у строительных организаций.

На вопрос о характеристике товара, реализуемого в адрес ООО "Алтайсплав", директор обществ "Стройдеталь", "СК Стройинвест" Д.В. Арнгольд пояснил, что указанный товар представляет собой остатки, некондицию, образовавшиеся в результате строительства либо бракованных паллетов, жесть-паллетов.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в качестве основного вида деятельности ООО "СК Стройинвест" заявлено 41.20 "Строительство жилых и нежилых помещений", дополнительные виды деятельности 41.10 "Разработка строительных проектов", 43.11 "Разборка и снос зданий". ООО "СК Стройинвест" за 2017 год представлены сведения по форме N 2-НДФЛ на 28 сотрудников. Ведение ООО "Стройинвест" деятельности, побочным результатом которой может явиться лом (отходы) цветных металлов, подтверждается также выписками банков.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО "Стройдеталь" заявлена 46.73 "Торговля оптовая лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием".

Согласно сводной выписке с расчетных счетов ООО "Стройдеталь" (Приложение к Акту N 78, на бумажном носителе) у данной организации также присутствуют банковские операции, свидетельствующие о ведении ею деятельности, побочным результатом которой может явиться лом цветных металлов.

В качестве основного вида деятельности ООО "Строитель" согласно выписке из ЕГРЮЛ заявлено 41.20 "Строительство жилых и нежилых помещений", дополнительные виды деятельности 43.11 "Разборка и снос зданий", 43.12.3 "производство земляных работ", 43.21 "Производство монтажных работ". ООО "Строитель" за 2017 год представлены сведения по форме N 2-НДФЛ на 18 сотрудников. Ведение ООО "Строитель" деятельности, побочным результатом которой, может явиться лом цветных металлов, подтверждается также выписками банков.

Таким образом, ведение контрагентами Общества хозяйственной деятельности, побочным результатом которой может явиться лом (отходы) цветных металлов, подтверждается материалами дела.

Заявитель применительно к обстоятельствам формирования налоговых разрывов указал о нарушении Инспекцией пункта 4 статьи 101 НК РФ посредством представления налоговым органом в материалы судебного дела документов, добытых вне рамок налоговой проверки, с которыми налогоплательщик не ознакомлен в ходе налоговой проверки (сведения об отсутствии имущества, сотрудников у обществ "ТТК Инвента", "Ол Транс", "БК Групп", "Глобал-А", "Анком", "Алма", "Бриз", их книги покупок, книги продаж, налоговые декларации по НДС, выписки банка).

Данный довод заявителя противоречит содержанию оспариваемого решения и акта проверки. В них Инспекцией приведены обстоятельства, в том числе отсутствие имущества, штата сотрудников, показатели налогового учета и налоговой отчетности (деклараций) у контрагентов второго звена, иные, в силу которых они признаны техническими лицами с налоговыми разрывами по НДС (стр. 90-93, 97-100, 103-106 акта проверки, стр.15-18, 23-27, 31-33 оспариваемого решения).

В материалы дела Инспекцией в порядке исполнения обязанности, возложенной на нее положениями статей 64, 65, 200 АПК РФ, представлены документы, подтверждающие указанные обстоятельства.

Таким образом, налогоплательщик был осведомлен о сути вменяемого правонарушения и обстоятельствах, положенных в основу выводов налогового органа.

В отношении протокола допроса от 18.09.2020 Фирсова Д.С., представленного Инспекцией в материалы дела, заявителем указано, что протокол не приложен Инспекцией к акту, оспариваемому решению, тогда как Инспекция ссылается в решении на данный протокол, указал заявитель. Налогоплательщику предоставлена копия протокола в рамках судебного разбирательства.

Из пояснений представителей Инспекции следует, что допрос Фирсова Д.С., директора ООО "Строитель", произведен вне рамок выездной налоговой проверки, в связи с чем протокол налогоплательщику не вручен. Фирсов Д.С. при допросе сообщил о наличии сделок по поставке лома в адрес ООО "Алтайсплав", их фактическом совершении.

При этом сообщенные Фирсовым Д.С. обстоятельства согласуются с утверждением заявителя о реальном характере его взаимоотношений с ООО "Строитель", в связи с чем приобщение к материалам дела протокола допроса Фирсова Д.С. не нарушает процессуальные права заявителя; приобщение к материалам дела обозначенного протокола, а также иных сведений в отношении контрагентов (и их контрагентов) согласуется с задачей суда оказания содействия лицам, участвующим в деле, в реализации их прав (часть 3 статьи 9 АПК РФ).

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Обществом не названо и не подтверждено доказательствами конкретное нарушение процедуры рассмотрения материалов проверки в отношении ООО "Алтайсплав", алгоритм которой регламентирован положениями пунктов 3-5 статьи 101 НК РФ, не пояснено, в чем именно выразилось нарушение процедуры и каким образом это привело Инспекцию к принятию ошибочного решения.

Арифметический расчет доначисленных оспариваемым решением сумм налога, а также пени обществом не оспаривается, судом проверен и признан верным.

Указанные в оспариваемом решении обстоятельства Инспекцией доказаны, содержащиеся в деле доказательства подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и в оспариваемом решении о привлечении общества к налоговой ответственности, правомерность вынесения решения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена.

Доводы апелляционной жалобы сводятся лишь к несогласию с правовой оценкой, установленных по делу обстоятельств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены вынесенного по делу судебного решения.

Все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, представленным доказательствам дана правильная правовая оценка.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.01.2023 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-9756/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алтайсплав" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"

Председательствующий

И. И. Бородулина

Судьи

Т.В. Павлюк С.Н. Хайкина