Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2023 г. N 15АП-4201/23 по делу N А53-5775/2021

город Ростов-на-Дону

08 июня 2023 г.

дело N А53-5775/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Новик Н.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Семичасновым И.В.,

при участии представителей:

от муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону": представителя Недиковой Т.М. по доверенности N 352 от 20.12.2022,

от общества с ограниченной ответственностью производственная компания "Веление": представителя Усикова Р.А. по доверенности N 55/1 от 18.06.2022, директора Литвинова С.Н. на основании выписки из ЕГРЮЛ N ЮЭ9965- 23- 63201472,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" (ИНН 6164294858, ОГРН 1096164006971)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2023 и дополнительное решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.03.2023 по делу N А53-5775/2021

по иску муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" (ИНН 6164294858, ОГРН 1096164006971)

к обществу с ограниченной ответственностью производственная компания "Веление" (ИНН 6154078216, ОГРН 1026102577115),

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Геоэкопроект" (ИНН 6164318273, ОГРН 1146164002775), о взыскании пени,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью производственная компания "Веление" (ИНН 6154078216, ОГРН 1026102577115)

к муниципальному казенному учреждению "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" (ИНН 6164294858, ОГРН 1096164006971), Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (ИНН 6164078938, ОГРН 1026103294403)

о признании факта завершения работ, взыскании задолженности и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" (далее - учреждение, МКУ "ДИСОТИ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью производственная компания "Веление" (далее - общество, ООО ПК "Веление") о взыскании 4084512,64 руб. пени по муниципальному контракту от 14.05.2019 N 8 (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ).

В свою очередь ООО ПК "Веление" предъявило встречное исковое заявление к учреждению, Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (далее - департамент) о признании факта завершения работ по муниципальному контракту N 8 от 14.05.2019, взыскании задолженности в сумме 36867722,74 руб., неустойки в размере 3186675,23 руб. за период с 01.01.2020 по 05.05.2021, неустойки по день фактического исполнения обязательств, 300000 руб. штрафа (уточненные требования в порядке статьи 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ГеоЭкоПроект".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2023 в удовлетворении первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен частично - с учреждения, а при недостаточности лимитов бюджетных обязательств с департамента, взыскано 36867722,74 руб. задолженности, 2945116,57 руб. неустойки, 200000 руб. штрафа, а также 188385 руб. расходов на оплату экспертизы, 198300 руб. судебных расходов на уплату государственной пошлины.

Ввиду неразрешения вопроса о взыскании неустойки по встречному иску по день фактического исполнения обязательств 13.03.2023 арбитражным судом вынесено дополнительное решение, которым с учреждения, а при недостаточности лимитов бюджетных обязательств с департамента, взыскана неустойка в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от суммы 36867722,74 руб. за каждый день просрочки, начиная с 06.05.2021 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по дату фактической оплаты задолженности. В остальной части требование о взыскании неустойки оставлено без удовлетворения.

Учреждение обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просило решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальные исковые требования в полном объеме и отказать во встречном иске.

Апелляционная жалоба мотивирована незаконностью, необоснованностью решения, принятого с нарушением норм процессуального права. По условиям муниципального контракта работы должны были быть завершены подрядчиком 30.10.2019 (в судебном заседании представитель учреждения пояснила, что в жалобе имеется опечатка), однако работы завершены 12.12.2019. Ввиду просрочки исполнения обязательств по муниципальному контракту N 8 от 14.05.2019 со стороны ООО ПК "Веление" МКУ "ДИСОТИ" требует уплатить неустойку. Доказательств невозможности исполнения обязательства в срок ответчиком не представлено. Экспертное заключение Регионального экспертного управления ДГТУ не соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ: не указано время и место производства судебной экспертизы; отсутствует дата предупреждения (до/после начала исследования) эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; отсутствует указание на объект исследования (протяженность и иные характеристики) отражены не все материалы, предоставленные эксперту для исследования (предписания строительного контроля и иные); отсутствуют сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; отсутствует указание на методы и методики проведенного исследования, отсутствует процесс исследования, отсутствует вводная часть исследования; отсутствует оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам; отсутствует указание на примененное в ходе производства исследования оборудование и средства измерения. Взысканная с учреждения сумма неустойки 2945116,57 руб. является чрезмерно завышенной ввиду того, что просрочка оплаты работ возникла по вине ООО ПК "Веление", о чем свидетельствует отказ ООО ПК "Веление" от оплаты работ в части асфальтобетонного покрытия и его основания по причине того, что указанные работы выполнены с отклонениями от требований ГОСТ Р 544001-2011,СП 78.13330.2012, в полном несоответствии с требованиями спорного муниципального контракта N 8 от 14.05.2019. Суд первой инстанции в случае несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств по своей инициативе должен снизить размер неустойки, поскольку МКУ "ДИСОТИ" является казенным учреждением, не является коммерческой организацией, некоммерческой организацией, осуществляющая деятельность, которая приносит ей доход, однако судом не применены положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе на дополнительное решение учреждение просит его отменить, так как взысканная неустойка является завышенной и необоснованной.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО ПК "Веление" просило в удовлетворении апелляционных жалоб отказать, указало, что судом правомерно частично удовлетворены исковые требования ООО ПК "Веление" по встречному иску. Позиция МКУ "ДИСОТИ" по встречному иску о том, что поскольку работы выполнены с недостатками, обязанность по их оплате отсутствует, судом правомерно отклонена, поскольку истец уточнил требования, исключив спорные работы по укладке асфальтобетонного покрытия из цены иска. Выполнение подрядчиком ООО ПК "Веление" обязательств подтверждено материалами дела, представленным экспертными заключениями, оцененными судом с учетом положений статей 67, 68 АПК РФ и признаны надлежащими письменными доказательствами (статья 75 АПК РФ) по делу, которыми доказано наличие долга за заказчиком, не выплатившим стоимость работ в установленный договором срок в общей сумме 36867722,74 руб. Учреждением о снижении пени по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлено.

Общество представило пояснения к отзыву на апелляционную жалобу, согласно которым претензий к качеству или объему остальных выполненных подрядчиком работ от кого-либо не поступало и в ходе судебного заседания заказчиком не заявлялось, стоимость качественно выполненных работ подтверждена заключениями двух судебных экспертиз.

В судебном заседании, открытом 01.06.2023, представитель МКУ "ДИСОТИ" поддержал доводы апелляционных жалоб.

Представитель ООО ПК "Веление" против доводов апелляционных жалоб возражал.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлялся перерыв до 10 час. 40 мин. 08.06.2023. Информация о перерыве отражена в информационной системе "Картотека арбитражных дел".

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии представителей учреждения и общества, поддержавших занимаемую ранее правовую позицию по спору.

Законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее доводы, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.05.2019 между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен контракт N 8 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик в установленные сроки обязуется выполнить все предусмотренные проектной документацией строительно-монтажные работы и иные предусмотренные контрактом мероприятия по реконструкции объекта капитального строительства, указанного в пункте 1.2 контракта (далее - работы, объект), и передать объект заказчику, а заказчик обязуется принять объект и уплатить определенную контрактом цену.

На основании пункта 2.3 контракта подрядчик обязуется выполнить все работы в соответствии с графиком выполнения работ: с даты заключения муниципального контракта по 30.10.2019 (приложение N 2 к контракту). Срок выполнения работ включает в себя фактическое выполнение работ в соответствии с предметом контракта.

Цена работ составляет 209090750 руб. (пункт 3.1 контракта). Оплата осуществляется заказчиком ежемесячно безналичным расчетом на основании подписанных заказчиков актов КС-2, справок КС-3 в течение 30 дней со дня подписания заказчиком акта, но не позднее 31.12.2019.

20.12.2019 обществом принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта; решение вступило в силу 31.12.2019, однако на сайте ЕИС не размешено.

22.03.2021 учреждением принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта ввиду нарушения обществом пункта 2.3, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить все работы по графику выполнения работ с даты заключения муниципального контракта по 30.10.2019. По состоянию на 22.03.2021 обществом работы выполнены не были, просрочка выполнения составляла с 31.10.2019 по 22.03.2021 (509 дней), в связи с чем учреждением принято указанное решение N 2021/7-442, которое вступило в законную силу 12.04.2021.

Как указывает учреждение, подрядчик нарушил свои обязательства по выполнению работ, в связи с чем ответчику произведено начисление неустойки за период с 17.09.2019 по 12.12.2019 в размере 4084512,64 руб. (уточненные требования).

В обоснование встречного иска общество ссылается на выполнение им работ, направление в адрес заказчика актов выполненных работ, справок о стоимости работ и затрат, необходимой исполнительской документации. Выполненные работы надлежащим образом не оплачены, сумма долга составила 36867722,74 руб. (уточненные требования), что явилось основанием для обращения за судебной защитой.

Правоотношения сторон по контракту регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона Российской Федерации N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) должна выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязан принять результаты работ и оплатить их.

На основании статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (часть 2 статьи 708 ГК РФ).

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Статья 65 АПК РФ устанавливает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

В первоначальном иске учреждение просило взыскать с общества неустойку в размере 3999029,90 руб. за периоды с 21.07.2019 по 29.07.2019, с 30.07.2019 по 20.08.2019, с 21.08.2019 по 04.09.20019, с 05.09.2019 по 28.10.2019 с 29.10.2019 по 12.12.2019.

В ходе рассмотрения спора истец по первоначальному иску уточнил исковые требования в связи с тем, что часть периода нарушения исполнения обязательства по муниципальному контракту N 8 рассмотрена в рамках дела N А53-40021/2019, и просил взыскать неустойку за период с 17.09.2019 по 28.10.2019 в размере 2025168,14 руб., с 29.10.2019 по 12.12.2019 в размере 2059344,50 руб. (всего 4084512,64 руб.).

Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

Неустойка признается установленной в государственном (муниципальном) контракте, если стороны согласовали поэтапное выполнение работ, содержание, срок исполнения и стоимость каждого этапа работ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 676/12 по делу N А40-8226/11-68-64).

Следовательно, при разрешении вопроса о возможности взыскания неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, необходимо установить, согласовано ли сторонами сделки исполнение обязательства по частям в соответствии с правилами статьи 311 ГК РФ.

По общему правилу кредитор вправе не принимать исполнение обязательства по частям, возможность исполнения обязательства по частям должна быть предусмотрена договором (статья 311 ГК РФ).

По смыслу положений статей 708, 740 ГК РФ существенными условиями договора подряда, во всяком случае, являются сроки выполнения работ (начальный и конечный), а также сроки выполнения отдельных этапов (промежуточные сроки), если о них договорились сами стороны. Изменение условий договора в части начального, конечного и промежуточных сроков выполнения работ допустимо по соглашению сторон.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 708 ГК РФ следует, что законодатель отождествляет понятия "этапы работ" и "промежуточные сроки".

Из сопоставления положений статьи 311 и статьи 753 ГК РФ следует, что о согласовании в договоре условия о принятии исполнения обязательства по частям (или по этапам - для договора строительного подряда) свидетельствует указание в договоре именно этапов работ, которые могут быть индивидуализированы (по срокам выполнения, содержанию и стоимости) и приняты заказчиком отдельно от всего результата работ.

Согласование сторонами поэтапного выполнения работ влечет определенные правовое последствия.

Так, в результате согласования этапов работ изменяется установленное императивно в пункте 1 статьи 741 ГК РФ правило, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик, а именно в случае, если сторонами в договоре согласовано поэтапное выполнение работ риск относительно принятого этапа перемещается на заказчика (пункт 3 статьи 753 ГК РФ).

Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

По смыслу разъяснений данного информационного письма этапы работ должны быть выделены в договоре.

Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Из изложенного следует, что в предмет доказывания по требованию о взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнение работ входит установление факта согласования сторонами поэтапного выполнения работ при заключении договора, включая такие обязательные элементы, как срок исполнения работ по этапу, содержание этапа, стоимость каждого этапа работ, условия о распределении риска случайной гибели объекта.

В соответствии с условиями спорного контракта (пункт 2.2.) подрядчик обязался выполнить работы в срок с даты заключения контракта и по 30.10.2019 в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

График производства работ закрепляет общий срок сдачи работ (30.10.2019), а также срок выполнения отдельных видов работ с указанием объема исполнения по каждому виду работ и промежуточные сроки исполнения каждого вида работ.

Из анализа текста заключенного сторонами контракта, графика выполнения работ (приложение N 2 к контракту), графика оплаты выполненных работ (приложение N 3 к контракту) следует, что при заключении спорного контракта этапы работ с описанием каждого этапа, после выполнения которого к заказчику переходит риск гибели объекта, сторонами не согласованы. График выполнения работ (приложение N 2) и график оплаты работ (приложение N 3) фактически совпадают; работы разделены на виды (слои дорожного покрытия, коммуникации, благоустройство), выполнение видов работ в период действия контракта и оплата данных работ закрепляется в процентном соотношении от цены контракта. При этом виды работ, поименованные в графике производства работ, являются взаимосвязанными и касаются единого результата - ремонта автодороги.

Из условий контракта, предусматривающих, что датой окончания работ является дата подписания комиссией заключительного акта приемки законченных работ по ремонту объекта (пункт 8.14 контракта) также следует, что заказчика интересует результат работ целом, а не выполнение работ отдельно видов работ по устройству дорожного покрытия в процентном соотношении к результату, как это предусмотрено графиками выполнения и оплаты работ.

Ввиду того обстоятельства, что условиями контракта предусматривается оплата работ по частям по актам формы КС-2 на основании предъявленных к приемке работ, а бюджетное финансирование построено на принципах планирования с определением и доведением до заказчика по государственному контракту лимитов в определенном объеме, суд приходит к выводу, что график производства работ, по сути, представляет собой график освоения подрядчиком доведенных денежных средств, а не график выполнения работ по этапам.

Согласованный сторонами график подтверждает лишь необходимость выполнения работ на определенную в графике сумму для проведения расчетов, запланированных с учетом доведенных в текущем финансовом году лимитов денежных средств, но не согласование сторонами условия о принятии кредитором исполнения по частям.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2019 по делу N А53-40021/2019, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2020, в удовлетворении исковых требований муниципального казённого учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону" к обществу с ограниченной ответственностью производственная компания "Веление" о взыскании пени за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по муниципальному контракту N 8 от 14.05.2019 по состоянию на 16.09.2019 в размере 875683,50 руб. отказано по причине несогласования сторонами в контракте соответствующего условия и затруднения выполнения работ по контракту.

Судами при разрешении спора N А53-40021/2019 учтено, что выполнение работ по контракту было затруднено ввиду объективных причин, не зависящих от воли сторон по контакту. Между сторонами спора велась объемная переписка (подрядчиком направлено более 20 писем), из которой следует, что работы неоднократно приостанавливались подрядчиком ввиду неполучения от заказчика технической (проектной) документации, позволяющей беспрепятственно выполнять работы (отсутствие со стороны ДИСОТИ подтверждения необходимости производства не предусмотренных проектом работ по переустройству сетей водоснабжения и сетей электроснабжения, прокладки кабельной канализации, перекладки водопровода NN 3, 4, 5, согласования замены трамвайных рельс Т-62 на железнодорожные на прямых участках, отсутствие согласования замены кабелей, отсутствие решения невозможности производства работ согласно проекту по переустройству участка N 3 ввиду несогласия производства работ администраций рынка "Белый Аист" и пр.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальная связь судебных актов арбитражных судов обусловлена указанным свойством обязательности как элемента законной силы судебного акта, в силу которой в процессе судебного доказывания суд не должен дважды устанавливать один и тот же факт в отношениях между теми же сторонами. Иной подход означает возможность опровержения опосредованного вступившим в законную силу судебным актом вывода суда о фактических обстоятельствах другим судебным актом, что противоречит общеправовому принципу определенности, а также принципам процессуальной экономии и стабильности судебных решений (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 N 2-П).

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Принимая во внимание установленные при разрешении дела N А53-40021/2019 обстоятельства, оснований для взыскания с общества неустойки за период, предшествующий установленной контрактом дате завершения работ (30.10.2019), не имеется.

Также апелляционная коллегия судей не усматривает оснований для присуждения учреждению неустойки за нарушение обществом конечного срока производства работ (за период с 31.10.2019 по 12.12.2019).

Ответчик по первоначальному иску указывает, что именно ненадлежащее исполнение заказчиком встречных обязательств повлекло нарушение сроков выполнения работ по контракту.

На основании пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика об обнаружении не зависящих от него обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии со статьей 718 ГК РФ, на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

Как установлено судом первой инстанции, пунктом 4.2 контракта предусмотрена обязанность заказчика передать подрядчику не позднее 20 дней до дня начала выполнения работ) следующую документацию: копию разрешения на строительство (реконструкцию) объекта; копию разрешения на вырубку зеленых и лесных насаждений (при необходимости); проектную и рабочую документации на строительство (реконструкцию) объекта.

Вместе с тем заказчик нарушил сроки передачи разрешения на строительство.

В соответствии с требованиями СП 48.13330.2011 Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 (с Изменением N 1), проектная и рабочая документация должна быть допущена к производству работ застройщиком (заказчиком) подписью ответственного лица или путем простановки штампа.

Однако разделы проекта с отметкой "в производство работ" переданы подрядчику только в августе 2019 года.

Кроме того, в ходе выполнения спорных работ возникали иные препятствия.

Судом первой инстанции принято во внимание, что письмами исх. N 36 от 17.05.2019 вх. N 5948966 от 23.05.2019, исх. от 06.06.2019/ вх. N 59481049 от 07.06.2019, исх. N 40 от 22.05.2019/ вх. N 5948965 от 23.05.2019, исх. N 43 от 29.05.2019/ вх. N 5948996 от 29.05.2019, исх. N 49 от 05.06.2019/ вх. N 59481050 от 07.06.2019, исх. N 51 от 11.06.2019/вх. N 59481076 от 11.06.2019, исх. N 51 от 11.06.2019/вх. N 59481076 от 11.06.2019, исх. N 52 от 11.06.2019/ вх. от 13.06.2019, исх. N 54 от 17.06.2019/ вх. N 59481097 от 17.06.2019, исх. N 57 от 27.06.2019/ вх. N 59481150 от 01.07.2019, исх. N 58 от 28.06.2019/вх. N 59481149 от 01.07.2019, исх. N 60 от 01.07.2019/вх. N 59481148 от 01.07.2019, исх. N 62 от 02.07.2019/вх. N 59481 161 от 04.07.2019, исх. N 63 от 03.07.2019/ вхN 5948/162 от 04.07.2019, исх. N 65 от 03.07.2019/вх. N 59481 185 от 08.07.2019, исх. N 67 от 08.07.2019/ вх. N 59481186 от 08.07.2019, исх. N 73 от 11.07.2019/вх. N 59481194 от 11.07.2019, исх. от 11.07.2019/вх. N 59481196 от 11.07.2019, исх. N 90 от 18.07.2019/вх. N 59481214 от 18.07.2019, исх. N 92 от 22.07.2019/ вх. от 22.07.2019, исх. N 98 от 25.07.2019/вх. от 26.07.2019, исх. N 100 от 26.07.2019/ вх. N 59481249 от 26.07.2019, исх. N 103 от 30.07.2019/ вх. N 59481261 от 30.07.2019, исх. N 109 от 02.08.2019/ вх. N 59481301 от 09.08.2019, исх. N 115 от 16.08.2019/вх. N 59481329 от 16.08.2019, исх. N 117 от 19.08.2019/вх. N 59481333 от 19.08.2019, исх. N 120 от 19.08.2019/ вх. N 59481338 от 20.08.2019, исх. N 123 от 20.08.2019/вх. N 59481339 от 20.08.2019 подрядчик уведомлял заказчика о возникших в процессе выполнения работ обстоятельствах, препятствовавших своевременному исполнению обязательств по контракту. Аналогичные обстоятельства учтены арбитражными судебными инстанциями при разрешении спора N А53-40021/2019.

Судом также учтено, что в рассматриваемом случае наличие недостатков проекта также подтверждается соглашением между истцом и ответчиком от 15.05.2020 о корректировке проектной документации.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что вина ответчика по первоначальному иску в нарушении срока выполнения работ по контракту отсутствует. Обществом доказано ненадлежащее исполнением заказчиком встречных обязательств по контракту, поскольку заказчик не предпринял все зависящие от него разумные меры по устранению препятствий, связанных с невозможностью подрядчиком выполнить работы.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Таким образом, подрядчик не может нести ответственность за неисполнение обязательства в случае, если такое неисполнение было вызвано действиями заказчика.

Поскольку в материалы дела не представлены доказательства своевременной передачи подрядчику откорректированной проектной документации, для выполнения работ, не оказано содействие в процессе выполнения работ, оснований для начисления неустойки за просрочку выполнения ответчиком работ не имелось.

При таких обстоятельствах вина общества в нарушении срока выполнения работ по контракту отсутствует, ввиду чего суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в первоначальном иске.

В рамках встречного иска общество просит взыскать с учреждения задолженность за выполненные работы в сумме 36867722,74 руб. (уточненные требования).

Возражая против встречного иска, учреждение оспорило факт надлежащего выполнения работ подрядчиком.

На основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ судом первой инстанции назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз и оценки".

Из заключения судебной экспертизы следует, что фактический объем качественно выполненных ООО ПК "Веление" работ по муниципальному контракту от 14.05.2019 N 28, соответствующих требованиям строительных норм и правил соответствует объёмам работ, отражённым в актах формы КС-2, стоимость работ составляет 39891615,74 руб., что подтверждается исполнительной документацией, переданной подрядчиком ООО ПК "Веление" заказчику МКУ "ДИСОТИ" на 1164 листах и принятой заказчиком.

В результате изучения переданной эксперту для исследования проектно-сметной и исполнительной документации, материалов дела N А53-5775/202, визуального обследования выполненных работ экспертом дефектов не выявлено. Работы, содержащиеся в актах формы КС-2, подтверждённые исполнительной документацией, выполнены без отступлений от строительных норм и правил. Объём работ, выполненный в рамках муниципального контракта N 28 от 14.05.2019, позволяет свободному движению пешеходов, трамваев, автомобильного транспорта. Результат выполненных работ используется по своему прямому назначению (линии электропередач -для передачи электрической энергии, водопровода - для подачи в сети воды, водоотведения - для отведения бытовых стоков, ливневой канализации - для отведения атмосферных осадков, ограждений - для ограждения проезжей части от тротуаров, и пр.) на участке автодороги по ул. Станиславского в г, Ростове-на-Дону между переулком Семашко и Будёновским проспектом. Не выполнен объём работ, предусмотренный муниципальным контрактом N 28 от 14.05.2019 по замене трамвайного полотна, тротуаров и дорожного полотна проезжей части на кольце при пересечении улицы Станиславского и проспекта Буденновского. Невыполнение данного объёма работ обусловлено несоответствием проектной документации в части необходимости выполнения фактических объёмов и видов работ, отсутствия согласованной проектной документации, в установленном Городской Думой порядке, отсутствия разрешения на проведение строительно-монтажных работ.

В результате анализа проектно-сметной и исполнительной документации, материалов дела N А53-5775/21 экспертом установлено, что возможность завершения необходимых работ в полном объеме, предусмотренных контрактом, отсутствовала по причине несоответствия фактических видов и объемов работ указанным видам и объёмам в проекте.

Эксперт указал, что проектная документация не соответствует в части объёмов и видов работ, фактически необходимым видам и объемам работ.

Поскольку экспертная организация ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз и оценки" не проводила лабораторные испытания, не уведомляла заказчика о проводимом осмотре, у суда первой инстанции возникли сомнения в обоснованности выводов судебной экспертизы, в связи чем определением от 28.07.2022 арбитражным судом назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено Региональному экспертному управлению ДГТУ.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Установить фактический объем и стоимость качественно выполненных ООО ПК "Веление" работ по муниципальному контракту от 14.05.2019 N 8, соответствующих требованиям строительных норм и правил.

2. Если имеются недостатки работ, определить причины возникновения дефектов, виды и стоимость работ по устранению недостатков, имелась ли возможность завершения работ в полном объеме.

3. Определить соответствует ли проектная и рабочая документация на спорные работы требованиям строительных норм и правил.

По результатам проведенного исследования представлено заключение от 08.12.2022 N 0412.15-778 со следующими выводами.

По первому вопросу. Объект эксплуатируется уже более трех лет, в материалах дела отсутствуют какие-либо претензии к надежности и качеству объекта, какие-либо сведения об ограничениях по эксплуатации объекта или технической невозможности эксплуатировать объект. Тем самым ввиду длительного периода, прошедшего с начала эксплуатации, экспертная оценка эксплуатируемого объекта не содержит в себе критических замечаний.

Лабораторные исследования отобранных образцов приведены в соответствующих таблицах N N 1, 2. Указанные результаты говорят о некотором отклонении от требований строительных норм и правил. Однако следует отметить, что указанные несоответствия требований строительных норм и правил не являются критическими и не повлияли на эксплуатационную надежность и возможность эксплуатации объекта и могли быть результатом "старения" органического вяжущего, входящего в состав асфальтобетонной смеси, в результате воздействия солнечной радиации, а также других погодно-климатических факторов, воздействовавших на материал покрытия в течение периода его эксплуатации.

Техническое состояние объекта оценивается как работоспособное, то есть он может эксплуатироваться в полном объеме. На сегодняшний день можно считать фактический объем качественно выполненных ООО ПК Веление работ по муниципальному контракту соответствующим условиям контракта и соответственно, возможно считать стоимость качественно выполненных работ по муниципальному контракту подлежащим оплате в полном объеме.

Таким образом, под качественно выполненными работами ООО ПК Веление по муниципальному контракту эксперты подразумевают такой результат работ, который являет собой объект, позволяющий эксплуатировать его без каких-либо ограничений, то есть в работоспособном состоянии, что и было установлено.

По второму вопросу. В ответе на вопрос N 1 уже были перечислены недостатки, которые определены в ходе лабораторных испытаний. Кроме этого, эксперт обращает внимание на согласованную заказчиком замену трамвайного рельса РТ62 на железнодорожный рельс Р65, Были установлены несоответствия паспорта, на железнодорожный рельс, требованию пункта 8.3 ГОСТ Р 51685-2013, в котором дополнительно указываются некоторые заводские параметры изготавливаемого железнодорожного рельса, а именно: класс точности изготовления профиля рельсов; класс прямолинейности рельсов; класс качества поверхности рельсов; максимальное значение магнитной индукции рельсов в партии; результаты приемо-сдаточных испытаний.

В то же время, отсутствие в представленном производителем паспорте указанных параметров не относятся к эксплуатации трамвайного транспорта, а применимы для эксплуатации скоростного железнодорожного транспорта.

Тем самым, по мнению эксперта, устранение этих недостатков не требуется, соответственно, отсутствует и стоимость их устранения.

Завершение предусмотренных контрактом работ в полном объеме не представляется возможным, без внесения изменений в проектно-сметную документацию.

По третьему вопросу. В ходе изучения первоначальной и измененной проектной и рабочей документации на спорные работы требованиям строительных норм и правил, эксперт отмечает следующее. Ввиду того, что первоначальная проектно-сметная документация проходила все необходимые процедуры, которым подлежит такая документация, и, соответственно, по измененной проектной и рабочей документации была возведена часть объекта, которая по факту в течении трех лет эксплуатируется без ограничений и не имеет каких-либо существенных нареканий, жалоб и рекламаций, можно сделать вывод, что проектная и рабочая документация в целом отвечает требованиям, предъявляемым к такого рода документации, но в процессе выполнения работ требовалась необходимость во внесении изменений в проектную, а соответственно и в рабочую документацию по объему и способу производства работ с последующим проведением всех необходимых процедур.

Арбитражный суд первой инстанции, рассмотрев представленное заключение эксперта, установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли.

Таким образом, учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что подрядчиком доказан факт выполнения работ в заявленном размере и отсутствия их оплаты в полном объеме.

При этом доводы ответчика по встречному иску о том, что поскольку работы выполнены с недостатками, обязанность по их оплате отсутствует, судом рассмотрены и отклонены, поскольку истец уточнил требования, исключив спорные работ по укладке асфальтобетонного покрытия из цены иска.

Заключив, что выполнение подрядчиком обязательств подтверждено материалами дела, представленным экспертными заключениями, оцененными судом с учетом положений статей 67,68 АПК РФ и признаны надлежащими письменными доказательствами (статья 75 АПК РФ) по делу, которыми доказано наличие долга за заказчиком, не выплатившим стоимость работ в установленный договором срок в общей сумме 36867722,74 руб., суд первой инстанции признал исковые требования о взыскании задолженности подлежащими удовлетворению в сумме 36867722,74 руб.

Доводы жалобы о том, что экспертное заключение Регионального экспертного управления ДГТУ от 08.12.2022 N 0412.15-778 не соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ: не указано время и место производства судебной экспертизы; отсутствует дата предупреждения (до/после начала исследования) эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; отсутствует указание на объект исследования (протяженность и иные характеристики) отражены не все материалы, предоставленные эксперту для исследования (предписания строительного контроля и иные); отсутствуют сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; отсутствует указание на методы и методики проведенного исследования, отсутствует процесс исследования, отсутствует вводная часть исследования; отсутствует оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам; отсутствует указание на примененное в ходе производства исследования оборудование и средства измерения, подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заключение экспертов является одним из доказательств по делу, которое оценивается арбитражным судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, соответствия способов получения доказательств требованиям закона (статья 71 АПК РФ). Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Таким образом, оценка в рамках рассматриваемого арбитражным судом дела доказательств, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является правовым процессуальным действием и относится к исключительной компетенции суда.

Заключение эксперта может быть признано судом ненадлежащим доказательством в случае, если экспертом нарушены требования законодательства, регулирующего порядок проведения экспертного исследования, использованы объекты исследования, полученные не от суда, назначившего экспертизу, а от иных лиц, выводы, сделанные экспертом, противоречат содержанию представленных на исследование документов, а также в силу иных причин. В этом случае заключение эксперта может быть исключено из числа доказательств, на основании которых суд разрешает рассматриваемый спор по существу.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение экспертов в силу положений частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствам.

Апелляционная коллегия судей признает, что процедура назначения и проведения повторной судебной экспертизы соблюдена. Полученное экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, эксперт был надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При проведении экспертизы по настоящему делу эксперты руководствовались соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой, их профессиональная подготовка и квалификация подтверждена приложенными к заключению документами об образовании. Ответы экспертов на поставленные судом вопросы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными. Нарушений законодательства о судебно-экспертной деятельности при проведении экспертизы не установлено.

Заявитель апелляционной жалобы объективными, достоверными, допустимыми и относимыми доказательствами выводы экспертов не опроверг. Расчеты экспертов документально также не парированы. Несогласие с выводами эксперта само по себе о необъективности результатов не свидетельствует.

В уточненных требованиях встречного иска общество просило взыскать с заказчика 3186675,23 руб. неустойки за период с 01.01.2020 по 05.05.2021.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 11.9 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (пеней, штрафов). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Судом первой инстанции скорректирован расчет неустойки исходя из размера задолженности в сумме 36867722,74 руб., в результате чего с ответчика по встречному иску взыскана неустойка в размере 2945116,57 руб. за период с 01.01.2020 по 05.05.2021.

В апелляционной жалобе учреждение обращает внимание суда на чрезмерность взысканной судом первой инстанции неустойки ввиду того, что просрочка оплаты работ возникла по вине общества, о чем свидетельствует отказ подрядчика от оплаты работ в части асфальтобетонного покрытия и его основания по причине выполнения указанных работ с отклонениями от требований ГОСТ Р 544001-2011, СП 78.13330.2012, а также в полном несоответствии с требованиями контракта.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Осуществляя правовое регулирование оснований, условий и сроков привлечения к юридической ответственности, суд должен исходить из того, что юридическая ответственность может наступать только за те деяния, которые законом или договором, действующим на момент их совершения, признаются правонарушениями; наличие состава правонарушения является необходимым основанием для всех видов ответственности, а его признаки, как и содержание конкретных составов правонарушений, должны согласовываться с конституционными принципами демократического правового государства, включая требование справедливости, в его взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами как субъектами ответственности; общепризнанным принципом привлечения к ответственности во всех отраслях права является наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения, а всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, т.е. предусмотрено непосредственно в законе.

Таким образом, закрепляя и изменяя меры ответственности за совершение правонарушений, суд обязан соблюдать гарантированное статьей 19 (часть 1) Конституции Российской Федерации равенство всех перед законом, означающее, что любое правонарушение и санкции за его совершение должны быть четко определены в законе или договоре, причем таким образом, чтобы исходя непосредственно из текста соответствующей нормы - в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, - каждый мог предвидеть правовые последствия своих действий (бездействия).

Названные принципы привлечения к юридической ответственности в силу статей 8 (часть 2) и 19 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации в равной мере относятся ко всем физическим и юридическим лицам, которые являются участниками определенных правоотношений. (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19.01.2016 N 2-П).

Одно из основных начал гражданского законодательства - свобода договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 ГК РФ), а одним из частных его проявлений, в свою очередь, является закрепленная параграфом 2 ГК РФ возможность сторон договора предусмотреть на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства неустойку, которой данный Кодекс называет определенную законом или договором денежную сумму, подлежащую уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 330 ГК РФ) (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 N 6-О).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Положения частей 1, 2 статьи 401 ГК РФ предусматривают, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

По смыслу правовой позиции, отраженной Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в пункте 7 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), непроявление должником хотя бы минимальной степени заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства признается умышленным нарушением обязательства.

Факт надлежащего исполнения обязательств, равно как и отсутствие вины в неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательства, по общему правилу, доказывается обязанным лицом.

Согласно разъяснениям пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Арбитражный суд первой инстанции, установив при рассмотрении настоящего дела факты несвоевременной передачи учреждением обществу проектной и рабочей документации, возникновения объективных обстоятельств, препятствовавших своевременному выполнению работ обществом, а также неоказания заказчиком соответствующего содействия подрядчику пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для освобождения учреждения от ответственности в виде неустойки за несвоевременную оплату работ.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы в данной части, судебная коллегия апелляционной инстанции учитывает, что работы по укладке асфальтобетонного покрытия исключены обществом из цены иска. Довод о просрочке выполнения работ по вине общества не нашел своего подтверждения в ходе апелляционного слушания дела. Напротив, материалы дела содержат доказательства ненадлежащего выполнения заказчиком возложенных на него контрактом обязательств.

При рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции ответчик по встречному иску о применении к спорным правоотношениям сторон норм статьи 333 ГК РФ и снижении размера взыскиваемой неустойки не заявил, однако в апелляционной жалобе указывает на обязанность суда самостоятельно снизить сумму штрафной санкции.

В силу статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер взыскиваемой неустойки только в случае явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Ответчик доказательств наличия обстоятельств для такого снижения не представил, доказательства того, что предъявленная к взысканию неустойка несоразмерна последствиям просрочки оплаты основного обязательства, в материалах дела отсутствуют (статья 65 АПК РФ).

Согласно пункту 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В соответствии с положениями Постановления N 7 (пункты 69, 71-72) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (части 1 и 2 статьи 270 АПК РФ).

В силу приведенных разъяснений, несмотря на отсутствие ходатайства учреждения о снижении неустойки в суде первой инстанции, данный вопрос рассмотрен апелляционным судом.

Из вышеуказанных норм и разъяснений следует, что для применения апелляционным судом статьи 333 ГК РФ необходимо усмотрение им очевидной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Однако такой несоразмерности апелляционный суд не усматривает.

Следует отметить, что на основании пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 21 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации" в случае предъявления кредитором требования о применении к учреждению мер ответственности за нарушение денежного обязательства суду при применении статьи 401 ГК РФ необходимо иметь в виду, что отсутствие у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств само по себе нельзя расценивать как принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота.

Поэтому недофинансирование учреждения со стороны собственника его имущества само по себе не может служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины учреждения, и, следовательно, основанием для освобождения его от ответственности на основании пункта 1 статьи 401 ГК РФ.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что ответчик по встречному иску нарушил сроки оплаты выполненных работ, вследствие чего возникли основания для привлечения его к ответственности, установленной в пункте 11.9 контракта.

Доказательств для освобождения учреждения от уплаты неустойки на основании положений статьи 401 ГК РФ или уменьшения ее размера на основании статьи 404 ГК РФ заявитель не представил. Материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о принятии учреждением всех необходимых мер для своевременного погашения долга перед обществом.

Поскольку доказательства явной несоразмерности размера неустойки учреждением в дело не представлены, апелляционный суд по материалам дела и обстоятельствам спора не усматривает оснований к иным выводам относительно возможности снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Согласно пункту 65 Постановления N 7 по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Таким образом, требование о взыскании неустойки по день фактической оплаты долга, начиная с 06.05.2021 по дату фактической оплаты задолженности с учетом действовавшего на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 моратория с 01.04.2022 по 01.10.2022, также правомерно удовлетворено судом путем вынесения дополнительного решения.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы на дополнительное решение подлежат отклонению с учетом недоказанности учреждением факта несоразмерности предъявленной ко взысканию неустойки.

Кроме того, истцом по встречному иску заявлены требования о взыскании 300000 руб. штрафа за неисполнение обязанности заказчика передать подрядчику не позднее 20 дней до дня начала выполнения работ копию разрешения на строительство (реконструкцию) объекта, за неисполнение обязанности заказчика передать подрядчику проектную и рабочую документации на строительство (реконструкцию) объекта в части просрочки на 107 дней, за неисполнение обязанности заказчика передать подрядчику проектную и рабочую документации на строительство (реконструкцию) объекта в части просрочки на 118 дней.

В соответствии с требованиями части 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В пункте 11.10 контракта стороны согласовали, что в случае неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ), подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа. За каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения заказчиком обязательства по оплате выполненных работ), размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с правилами в сумме 100000 руб.

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (часть 5 статьи 10, часть 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

На основании пункта 4.2.1. контракта заказчик обязан передать подрядчику не позднее 20 дней до дня начала выполнения работ (в соответствии с графиком выполнения работ) следующую документацию: копию разрешения на строительство (реконструкцию) объекта; копию разрешения на вырубку зеленых и лесных насаждений (при необходимости); проектную и рабочую документации на строительство (реконструкцию) объекта.

Осуществив буквальное толкование данного условия контракта в порядке статьи 431 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что содержащееся в пункте 4.2.1. контракта условие позволяет взыскать штраф с заказчика отдельно за непередачу копии разрешения на строительство (реконструкцию) объекта, отдельно за непередачу копии разрешения на вырубку зеленых и лесных насаждений и отдельно за непередачу проектной и рабочей документации на строительство (реконструкцию) объекта.

Принимая во внимание, что согласно пункту 11.10 контракта за каждый факт неисполнения государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств по оплате выполненных работ, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы - 100000 руб., установив, что заказчиком своевременно не переданы копия разрешения на строительство (реконструкцию) объекта, а также проектная и рабочая документация на строительство (реконструкцию) объекта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии на стороне заказчика двух нарушений, позволяющих подрядчику взыскать данную санкцию, присудив обществу штраф в размере 200000 руб.

Встречные исковые требования в части признания достоверными и общеизвестными обстоятельств завершения работ подрядчиком ООО ПК "Веление" на участке от переулка Семашко до проспекта Буденновского в г. Ростове-на-Дону, завершения реконструкции двух полос движения по новому трамвайному пути, обустройства тротуара, укладки нового асфальта, переустройства контактной трамвайной сети, установки новых опор кроме участка разворотного кольца трамвайного пути при пересечении улицы Станиславского и проспекта Буденновского, в рамках муниципального контракта N 8 от 14.05.2019 оставлены судом первой инстанции без удовлетворения со ссылкой на ненадлежащий способ защиты нарушенного права (статья 12 ГК РФ).

Судебные расходы распределены судом по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям по встречному иску.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы подателя апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.02.2023 и дополнительное решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.03.2023 по делу N А53-5775/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

В.Л. Новик Б.Т. Чотчаев