Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2023 г. N 17АП-5248/23 по делу N А50-31166/2021

г. Пермь

08 июня 2023 г.

Дело N А50-31166/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июня 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.

судей Лесковец О.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моор О.А.,

с участием:

от истца - Конев Д.А., паспорт, доверенность от 14.02.2023, диплом;

от ответчика - Селиванов Д.А., паспорт, доверенность от 10.01.2023, диплом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, государственного казенного учреждения Пермского края "Управление капитального строительства Пермского края",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 30 марта 2023 года

по делу N А50-31166/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" (ОГРН 1085906008605, ИНН 5906087560)

к государственному казенному учреждению Пермского края "Управление капитального строительства Пермского края" (ОГРН 1105902000885, ИНН 5902293717)

о взыскании задолженности по государственному контракту,

по встречному иску государственного казенного учреждения Пермского края "Управление капитального строительства Пермского края" к обществу с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс"

об обязании предоставить обеспечение исполнения гарантийных обязательств по государственному контракту, взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к государственному казенному учреждению Пермского края "Управление капитального строительства Пермского края" (далее - ответчик, учреждение) о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 1 466 858 руб. 40 коп. (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

ГКУ ПК "УКС Пермского края" обратилось в Арбитражный суд Пермского края со встречным иском об обязании предоставить обеспечение гарантийных обязательств, взыскании пени за период с 25.12.2021 по 11.11.2022 в размере 99 650 руб. 70 коп., с продолжением начисления по день фактического исполнения обязательства (с учетом изменения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 30.03.2023 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения первоначального иска, принять по делу новый судебный акт об отказе в иске, в остальной части решение оставить без изменения.

Заявитель апелляционной жалобы выражает несогласие с предъявленным к оплате подрядчиком объемом работ по обратной засыпке ПГС. Полагает, что в заключении эксперта неверно установлен объем спорных работ по обратной засыпке ПГС, выводы эксперта противоречат проектной и исполнительной документации. Также обращает внимание на то, что согласование сторонами замены материала состоялось на условиях оплаты работ в счет непредвиденных расходов, без увеличения стоимости работ по договору в целом.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он отклонил приведенные в жалобе доводы, просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал. Представитель истца с жалобой не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Представленное с апелляционной жалобой доказательство - письмо от 21.03.2023 о выявлении недостатков работ судом апелляционной инстанции к материалам дела не приобщено в отсутствие соответствующего ходатайства ответчика с обоснованием невозможности представления указанного доказательства при рассмотрении дела в суде первой инстанции по независящим от него обстоятельствам, а также его относимости к предмету спора, на основании ст. 67, ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку ответчиком в порядке апелляционного производства решение суда обжалуется в части удовлетворения первоначального иска, арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части. Возражений против этого лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Тонус Плюс" (подрядчик) и ГКУ ПК "УКС Пермского края" (заказчик) заключен государственный контракт N 14/2019-СМР от 17.09.2019 (далее - контракт) на выполнение работ по строительству объекта "Сельская врачебная амбулатория, д. Савино Карагайского муниципального района" (объект).

Пунктом 4.3.38 контракта предусмотрена обязанность подрядчика, при выявлении необходимости проведения дополнительных работ, без которых невозможно выполнить работы в соответствии с предметом контракта, и (или) невыполнение которых создает угрозу прочности результата выполненных работ, уведомить заказчика о необходимости их выполнения. При неполучении от заказчика указаний в течение 5 (пяти) рабочих дней подрядчик обязан приостановить выполнение работ.

По условиям п. 3.5.2. контракта оплата выполненных работ по строительству объекта производится заказчиком поэтапно согласно графику оплаты выполненных работ, являющегося неотъемлемой частью контракта (приложение N 6 к Контракту) в размере 99 % от стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по контракту за соответствующий отчетный период в течение 30 (тридцати) дней с момента подписания заказчиком документов, предусмотренных подпунктом 7.1.1.1 контракта.

Истец указал, что в рамках исполнения контракта, подрядчик, действуя в соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ и п 4.3.6. контракта, письмом N 365 от 24.10.2019 уведомил заказчика о том, что в связи с низкой среднесуточной температурой выявлены обстоятельства, препятствующие качественному выполнению работ по обратной засыпке пазух с наружной и внутренней стороны местным глинистым грунтом, и предложена замена указанного материала на ПГС.

Заказчиком в письме N СЭД-09-02-1353 от 11.11.2019 выражено согласие на внесение изменений в контракт путем замены предусмотренного контрактом грунта, необходимого для выполнения работ, на ПГС.

По завершению работ по обратной засыпке пазух с наружной и внутренней стороны был составлен акт освидетельствования скрытых работ N 13/АС от 10.12.2019.

17.01 2020 стороны в составе комиссии составили и подписали акт N 5 "Освидетельствования выявленных дополнительных работ" (акт N 5) которым подтвердили факт выполнения работы "Обратная засыпка пазух с наружной и внутренней стороны здания песчано-гравийной смесью за место местного глинистого грунта" в объеме 2201,808 м3.

Подрядчик направил в адрес заказчика подписанные со своей стороны акты по форме КС-2 N 13 от 31.01.2020, КС-3 N 5 от 31.01.2020, исполнительную документацию и счет N 5 от 31.01.2020 для приемки и оплаты работ, с сопроводительным письмом исх. N 49 от 10.02.2020.

Получив уведомление, заказчик к приемке работ не приступил (п. 7.1.1.4. контракта срок на приемку 15 рабочих дней), оплату выполненных работ в установленный срок не произвел (п. 3.5.2. контракта срок на оплату 30 дней), в настоящее время оплата в полном объеме не произведена.

Заказчиком произведена оплата части выполненных дополнительных работ в объеме 842.08 м3 и сопутствующие этому объему работы.

Ссылаясь на то, что в настоящее момент все работы на объекте закончены и сданы заказчику, объект введен в эксплуатацию, спорные дополнительные работы являются неразрывной частью всех проведенных работ, их необходимость подтверждена заказчиком письмом СЭД-09-02-1353 от 11.11.2019, актом освидетельствования скрытых работ N 13/АС от 10.12.2019 и актом N 5 "Освидетельствования выявленных дополнительных работ" от 17.01.2020, приемкой и оплатой части выполненных работ, что подтверждается актом КС-2 N 1 от 28.02.2021; КС-3 N 17 от 28.02.2021; счетом N 10 от 28.02.2021; счет - фактурой N8 от 28.02.2021, однако письмом СЭД-09-02-1420 от 30.06.2020, однако заказчик отказался от приемки и оплаты дополнительных работ в полном объеме, ссылаясь на отсутствие соответствующего согласования с его стороны, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик обратился в арбитражный суд со встречным иском об обязании предоставить обеспечение гарантийных обязательств, предусмотренных п. 8.10, 8.10.1 контракта от 17.09.2019 N 14/2019-СМР; взыскании пеней, указывая на то, что последняя справка о стоимости выполненных работ и затрат N 24 (по форме КС-3) была подписана 15.11.2021, соответственно обеспечение исполнения гарантийных обязательств согласно условиям контракта, должно было поступить в адрес заказчика в срок до 24.12.2021.

По состоянию на 28.07.2022 обеспечение исполнения гарантийных обязательств заказчику не поступило, соответственно, срок предоставления заказчику обеспечения исполнения гарантийных обязательств пропущен.

31.03.2022 в адрес ООО "Тонус Плюс" направлена претензия N 04-02-53 с требованием представить обеспечение исполнения гарантийных обязательств заказчику и выплатить неустойку за просрочку предоставления. По настоящее время обязательство не исполнено.

Размер обеспечения гарантийных обязательств установлен п. 8.10.1. контракта в размере двух процентов от начальной цены настоящего контракта, что составляет 1 237 896 руб.85 коп.

В соответствии с п. 8.12 контракта за нарушение сроков предоставления обеспечения исполнения гарантийных обязательств по контракту, подрядчик уплачивает заказчику пени в размере одной трехсотой ключевой ставки Центрального банка РФ от размера обеспечения за каждый день такой просрочки.

Претензия от 31.03.2022 N 04-02-53 предъявленная в адрес ООО "Тонус-Плюс" о предоставлении гарантийных обязательств и о взыскании пени за просрочку исполнения обеспечения гарантийных обязательств была оставлена без удовлетворения.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции руководствовался ст.ст. 702, 711, 720, 740, 746, 753, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), условиями заключенного контракта и пришел к выводу, что дополнительные работы относятся к предмету муниципального контракта, необходимость их выполнения влияла на годность и прочность результата работ, указанные работы не являются самостоятельным объектом строительства, требующим размещения заказа в установленном законом порядке, и имела место явно выраженная воля заказчика на согласование их выполнения для обеспечения ввода объекта в эксплуатацию и достижения предусмотренного контрактом результата. Поскольку оплата ответчиком не произведена, в пользу истца взыскана стоимость дополнительных работ в размере 1 466 858 руб. 40 коп.

Относительно требований по встречному иску, суд установил, что материалами дела подтверждено нарушение срока предоставления обеспечения гарантийных обязательств, в связи с чем на истца возложена обязанность предоставить ответчику обеспечение гарантийных обязательств, предусмотренных п. 8.10, 8 10.1 контракта от 17.09.2019 N 14/2019-СМР, а также взысканы пени за период с 25.12.2021 по 28.03.2023 в размере 142 048 руб. 67 коп., с продолжением начисления пеней с 29.03.2023 по день фактического исполнения обязательства, а также расходы по оплате госпошлины в размере 9 064 руб.

В результате произведенного судом зачета требований, с ответчика в пользу истца взысканы денежные средства в размере 1 512 617 руб. 73 коп. На ООО "Тонус Плюс" возложена обязанность предоставить обеспечение гарантийных обязательств, предусмотренных п. 8.10, 8 10.1 контракта от 17.09.2019 N 14/2019-СМР; продолжить начисление пени с 29.03.2023 по день фактического исполнения обязательства.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Отношения сторон регулируются положениями главы 37 ГК РФ о подряде и нормами Закона N 44-ФЗ.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По смыслу ст. 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации, в части, не урегулированной им - закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательных работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 711, 720 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статьи 720, 753 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

По общему правилу, предусмотренному пунктом 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

Нормы пункта 1 статьи 740, пункта 1 статьи 766 ГК РФ, части 2 статьи 34, части 3 статьи 55, пункта 6 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ относят предмет, срок исполнения обязательств, в том числе сроки выполнения работ по контракту, а также цену контракта к существенным условиям государственного (муниципального) контракта, определяемым по результатам размещения заказа.

Части 3 - 5 статьи 743 ГК РФ регулируют отношения, которые возникают в связи с возникновением необходимости выполнения дополнительных работ.

В соответствии с ч. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Часть 5 указанной статьи предусматривает, что при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в особых случаях (когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной в пункте 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В соответствии с п. 1 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Согласно п. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

В силу п. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможность для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит п. 4 ст. 1 ГК РФ.

Указанная правовая позиция сформулирована в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Таким образом, подрядчик при рассмотрении дела о взыскании стоимости дополнительных работ должен доказать, что выполненные работы относятся к дополнительным; что подрядчиком исполнена обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и получено согласие заказчика в установленной законом и договором форме не только на их выполнение, но и на возмещение их стоимости, или что приостановление работ без выполнения дополнительных работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства; что дополнительные работы фактически выполнены, а также их объем и стоимость.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что заказчиком была явно выражена воля на выполнение спорных работ подрядчиком с принятием заказчиком на себя обязательства по их оплате с увеличением стоимости работ, предусмотренной контрактом.

В письме N 265 от 24.10.2019 подрядчик обратился к заказчику с письмом, в котором указывал на то, что в соответствии с проектом Ш.003-2018-АС лист 3 (п. 8 общих данных) обратная засыпка фундаментов с наружной стороны здания должна производиться песчано-гравийной смесью. В локальном сметном расчете ПГС не учтен. Обратная засыпка траншей с внутренней стороны должны производиться местным глинистым грунтом. В связи с тем, что обратная засыпка фундаментов будет производиться при отрицательных температурах наружного воздуха, качественно произвести уплотнение замерзшего глинистого грунта будет невозможно. В связи с этим подрядчик предложил произвести обратную засыпку пазух с наружной и внутренней стороны здания песчано-гравийной смесью. Также подрядчик предложил материал ПГС учесть в счет статьи непредвиденные расходы.

В ответ письмом N СЭД-09-02-1353 от 11.11.2019 заказчик согласовал обратную засыпку пазух с наружной и внутренней стороны здания песчано-гравийной смесью с оплатой материала в счет непредвиденных затрат.

Таким образом, указанная переписка сторон свидетельствует о том, что заказчик согласовал замену материала для выполнения спорных работ в объемах, предусмотренных проектом (о выявлении объема спорных работ, не предусмотренного проектом, не указано). Кроме того, из буквального толкования указанной переписки не следует, что заказчик принял на себя обязательство по оплате спорных работ с увеличением стоимости работ в целом по контракту, поскольку сторонами согласована оплата материала только в счет непредвиденных затрат, то есть, в пределах сметы к договору.

При этом стороны пояснили, что сумма непредвиденных затрат, предусмотренная сметой, была в полном объеме выплачена подрядчику.

В процессе рассмотрения дела, с учетом возражений ответчика относительно объема и необходимости выполнения дополнительных работ по Контракту, мнения представителя истца, суд первой инстанции назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено экспертам АНО "Палата судебных экспертиз" Городилову Михаилу Анатольевичу и Горожаниновой Елизавете Сергеевне.

01.06.2022 в суд первой инстанции поступило заключение, в соответствии с которым эксперты пришли к следующим выводам:

По первому вопросу: при исполнении Государственного контракта N 14/2019-СМР от 17.09.2019 года проведение дополнительных работ, указанных в акте N 5 "Освидетельствования выявленных дополнительных работ", актах по форме КС-2 N 13 от 31.01.2020, КС-3 N 5 от 31.01.2020, исполнительной документации является необходимым, так как использование глинистого грунта (суглинка) для обратной засыпки в зимний период не позволит обеспечить прочностные характеристики вышележащих конструктивов в условиях оттаивания грунта, вследствие чего происходит образование деформаций, а именно: просадки.

По второму вопросу: основываясь на результатах исследовании по 1 вопросу в п. 2.3 данного Заключения, можно сделать вывод о том, что не проведение дополнительных работ, указанных в акте N 5 "Освидетельствования выявленных дополнительных работ", актах КС-2N 13 от 31.01.2020, КС-3 N 5 от 31.01.2020, исполнительной документации, могло повлиять на параметры прочности и безопасности объекта, а также повлечь угрозу годности и прочности результата выполняемой работы, так как при использовании глинистого грунта (суглинка) могли образоваться деформации, связанные с просадкой и разрушением вышележащих конструктивных решений.

По третьему вопросу: фактический объем выполненных подрядчиком работ соответствует объему, указанному подрядчиком ООО "ТОНУС ПЛЮС" в акте N 5 "Освидетельствования выявленных дополнительных работ", актах по форме КС-2 N 13 от 31.01.2020, КС-3 N 5 от 31.01.2020, исполнительной документации.

По четвертому вопросу: стоимость фактически выполненных ООО "ТОНУС ПЛЮС" дополнительных работ на объекте с учетом условий формирования стоимости работ по Государственному контракту N 14/2019-СМР от 17.09.2019 составила 2 633 195 руб. 86 коп.

По пятому вопросу: дополнительные работы, выполненные ООО "ТОНУС ПЛЮС", указанные в акте N 5 "Освидетельствования выявленных дополнительных работ", актах по форме КС-2 N 13 от 31.01.2020, КС-3 N 5 от 31.01.2020, исполнительной документации, являлись необходимыми для сдачи всего объекта в целом. Без выполнения дополнительных работ по устройству обратной засыпки возведение последующих этапов строительных конструкций было бы невозможно, так как грунт обратной засыпки является несущим слоем для устройства пола, крылец и отмостки исходя из требований проектной документации.

По шестому вопросу: дополнительные работы, выполненные ООО "Тонус Плюс", указанные в акте N 5 "Освидетельствования выявленных дополнительных работ", актах по форме КС-2 N 13 от 31.01.2020, КС-3 N 5 от 31.01.2020, исполнительной документации должны были быть предусмотрены при разработке проектно-сметной документации на основании СП 50-101-2004 "Свод правил по проектированию и строительству" (пункты 5.8.3 б, 6.8.11).

По седьмому вопросу: продолжать выполнение последующих работ (этапов работ), ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата без производства дополнительных работ на объекте, указанных в акте N 5 "Освидетельствования выявленных дополнительных работ", актах по форме КС-2 N 13 от 31.01.2020, КС-3 N 5 от 31.01.2020, исполнительной документации было не возможно.

Ответчик выражает несогласие с выводами эксперта относительно определения объемов спорных работ по обратной засыпке.

Так, в заключении экспертов указано на то, что проектом (лист 3 проекта 003-2018- КР.ГЧ. - п. 7, 8 страница 34 Том 4) предусмотрен объем работ по обратной засыпке пазух с внутренней стороны составляет 2 164 м3 и с наружной стороны - 548,6 м3.

Между тем, согласно листа 3 проекта 003-2018КР.ГЧ изм. 7: в п.8 указано на то, что при устройстве траншей под ленточные фундаменты выемка ориентировочно составляет 1190,47 м3. После устройства ленточного фундамента обратную засыпку вести: наружных частей пазух траншей - ПГС, ориентировочный объем 319,9 м3; внутренних частей пазух траншей до отметки -0.395 - ПГС, ориентировочный объем 522,18 м3 (представлен в электронном виде 12.09.2022 т. 3 л.д. 8).

Из пояснений заказчика следует, что указанное изменение обусловлено тем, что в первоначальной редакции проекта объем засыпки 2 164 м3 включал в себя объем засыпки внутренних пазух фундамента и траншеи тепловой сети до точки врезки. Позднее объемы материала засыпок были уточнены и разделены по видам работ, о чем в чертежи внесены соответствующие изменения. (003-2018-КР.ГЧ, л. 3 изм.7.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик в порядке ст. 743 ГК РФ уведомлял заказчика о необходимости превышения объемов работ по засыпке пазух траншей по сравнению с проектными и заказчик выразил согласие на выполнение дополнительных объемов работ с увеличением стоимости работ по сравнению с согласованной ценой контракта, а также сторонами был согласован размер такого увеличения.

Подписание заказчиком акта освидетельствования скрытых работ N 13/АС от 10.12.2019, а также акта N 5 освидетельствования выявленных дополнительных работ от 17.01.2020, исполнительной схемы не может рассматриваться в качестве такого согласования, поскольку данное обстоятельство свидетельствует о признании заказчиком необходимости выполнения работ, а также о фиксации фактически выполненных подрядчиком работ, а согласие заказчика на увеличение в связи с этим стоимости работ по контракту с указанием размера такого увеличения из них также не следует.

С учетом установленных судом обстоятельства, выводы экспертов о необходимости выполнения спорных работ, указание на невозможность выполнения работ по контракту без выполнения дополнительных работ, сами по себе не порождают на стороне заказчика обязательств по оплате стоимости работ и правового значения для разрешения настоящего спора не имеют с учетом положений Закона N 44-ФЗ, условий контракта, поскольку твердой ценой контракта покрываются все расходы, необходимые для достижения результата по нему, иного контрактом не предусмотрено.

Кроме того, обращает на себя внимание вывод экспертов о том, что спорные работы должны были быть предусмотрены при разработке проектно-сметной документации на основании СП 50-101-2004 "Свод правил по проектированию и строительству" (пункты 5.8.3 б, 6.8.11). Указанное свидетельствует о том, что подрядчик, являясь профессионалом в строительной сфере, имея возможность ознакомиться с проектной документацией еще на стадии подачи заявки на участие в аукционе, и будучи осведомленным о графике выполнения работ по договору, имел возможность заявить о наличии у него замечаний к проектной документации в части материала, используемого для обратной засыпки траншей в зимнее время, увеличивающих сметную стоимость работ.

Однако, п. 2.4 контракта содержит условие о том, что подрядчик ознакомлен и согласен с утвержденными приложениями к контракту и не имеет замечаний, увеличивающих цену контракта, объем работ и (или) сроки выполнения работ по контракту.

Также апелляционный суд принимает во внимание отсутствие доказательств безотлагательного характера дополнительных работ либо выполнения их в целях предотвращения большого ущерба.

Суд апелляционной инстанции учитывает также, что заказчиком произведена оплата части выполненных дополнительных работ в объеме 842,08 м3 (не оспариваемый заказчиком объем работ) и сопутствующие этому объему работы.

С учетом вышеизложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, установив, что заказчик не согласовывал выполнение подрядчиком работ по обратной засыпке ПГС в объеме, превышающем 842,08 м3, с принятием на себя обязательства по оплате работ сверх цены договора, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска.

Решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска, а также в части произведенного процессуального зачета подлежит отмене на основании ч. 1 и ч. 2 ст. ст. 270 АПК РФ.

Согласно статье 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку ответчик в силу закона освобожден от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе, с истца подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 3 000 руб.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 30 марта 2023 года по делу N А50-31166/2021 в обжалуемой части отменить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

О.В.Лесковец О.В.Суслова