Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2023 г. N 09АП-16604/23 по делу N А40-172298/2022

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2023 г. N 09АП-16604/23 по делу N А40-172298/2022

г. Москва

06 июня 2023 г.

Дело N А40-172298/22

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей:	С.М. Мухина, Л.Г. Яковлевой
при ведении протокола	Секретарем судебного заседания М.Е. Нестеровой

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "АТЛАНТИКА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2023 по делу N А40-172298/22, по заявлению ООО "АТЛАНТИКА" (ОГРН: 1026500521552, Дата присвоения ОГРН: 22.08.2002, ИНН: 6501115420) к ФАС (ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539) о признании незаконным заключение от 28.04.2022 N ЦА/43334/22,

третьи лица: 1) Дремлюга Дмитрий Владимирович, 2) ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ПО РЫБОЛОВСТВУ (ОГРН: 1087746846274, Дата присвоения ОГРН: 16.07.2008, ИНН: 7702679523), 3) Землянов Константин Валерьевич, 4) внешний управляющий ООО "АТЛАНТИКА" Щёткин Дмитрий Олегович (680000, Россия, Хабаровск, Кавказская улица, 45/2, оф.1),

при участии:

от заявителя:	Не явился, извещен
от ответчика: о третьих лиц:	Зайнакаев В.В. дов. от 15.11.2022, Голованова Т.А. дов. от 22.12.2022 1;3;4 не явились, извещены, 2) Григорян А.К. дов. от 14.09.2021

УСТАНОВИЛ:

ООО "АТЛАНТИКА" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным заключения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 28.04.2022 г. N ЦА/43334/22.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают их необоснованными.

Судебное заседание откладывалось в порядке ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Общества в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без его участия в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации 28 апреля 2022 года было вынесено заключение о выявлении факта нахождения ООО "Атлантика" под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, в связи с тем, что ФАС России пришел к выводу о сохранении контроля иностранного инвестора Дремлюги Д.В. над ООО "Атлантика", выявленное заключением ФАС России N ЦА/92116/16 от 30.12.2016 года.

Не согласившись с заключением антимонопольного органа от 28.04.2022 г. N ЦА/43334/22, заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

На основании пункта 40 статьи 6 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ), добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между Федеральным агентством по рыболовству и ООО "Атлантика" заключены договоры о закреплении доли квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе договоры от 31.08.2018 N ДВ-М-18, от 31.08.2018 N ДВ-М-24, от 31.08.2018 N ДВ-М-30, от 31.08.2018 N ДВ-М-36, от 31.08.2018 N ДВ-М-46, от 03.09.2018 N ДВ-М-56, от 28.08.2018 N ДВ-М-68, от 31.08.2018 N ДВ-М-289, от 31.08.2018 N ДВ-М-294, от 31.08.2018 N ДВ-М-300, от 31.08.2018 N ДВ-М-306, от31.08.2018 N ДВ-М-316, от 31.08.2018 N ДВ-М-326, от 30.08.2018 N ДВ-М-334, от 31.08.2018 N ДВ-М-341, от 31.08.2018 N ДВ-М-351, от 30.08.2018 N ДВ-М-361, от 29.08.2018 N ДВ-М-1499, от 29.08.2018 NДВ-М-1505, от 29.08.2018 N ДВ-М-1511, от 29.08.2018 NДВ-М-1517, от 29.08.2018 NДВ-М-1527, от 29.08.2018 N ДВ-М-1538, от 31.08.2018 NДВ-М-1552, от 31.08.2018 NДВ-М-1558, от 30.08.2018 N ДВ-М-2206, от 28.08.2018 N ДВ-М-2226, от 28.08.2018 N ДВ-М-2232, от 28.08.2018 N ДВ-М-2238, от 28.08.2018 N ДВ-М-2244, от 28.08.2018 N ДВ-М-2254, от 28.08.2018 N ДВ-М-2264. В соответствии с условиями договоров и на основании пункта 1 части 1 статьи 34 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Закон N 166-ФЗ), а также пункта 2 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных 4 постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2008 N 775, ООО "Атлантика" получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Пунктом 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2016 N 502 (далее - Правила), определено, что ФАС России выдает заключение о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, если согласно пункту 7 части 2 статьи 13 Закона N 166-ФЗ лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

Согласно части 2 статьи 11 Закона N 166-ФЗ юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов.

Частью 1 статьи 4 Закона N 57-ФЗ предусмотрено, что совершение сделок, иных действий, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок, действий в порядке, установленном Законом N 57-ФЗ.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 7 Закона N 57-ФЗ к сделкам, подлежащим предварительному согласованию в соответствии с Законом N 57-ФЗ, относятся, в том числе иные сделки, соглашения, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Согласно части 3 статьи 7 Закона N 57-ФЗ к сделкам, влекущим за собой установление контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, и подлежащим предварительному согласованию в соответствии с Законом N 57-ФЗ, относятся также любые сделки, если они совершаются иностранным инвестором или группой лиц в отношении третьих лиц, прямо или косвенно осуществляющих контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, и влекут за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над таким хозяйственным обществом.

На основании части 3.1 статьи 7 Закона N 57-ФЗ наряду со сделками, указанными в частях 1-3 данной статьи, предварительному согласованию в порядке, установленном Законом N 57-ФЗ для предварительного согласования таких сделок, также подлежат иные действия, в результате которых иностранный инвестор или группа лиц приобретает право определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации (определения от 18.06.2020 N 1106-О, от 29.09.2011 NN 1108-О-О, 1109-О-О, от 05.07.2011 N 924-0-0), основная цель Закона N 57-ФЗ - ограничение участия иностранного капитала в хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение, недопущение безнадзорного совершения сделок, в результате которых иностранный инвестор получил бы контроль над таким хозяйственным обществом.

Особенностью предусмотренного Законом N 57-ФЗ ограничительного правового режима является введение полного контроля над иностранными инвестициями в 5 хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Это выражается в установлении соответствующих изъятий для случаев участия в таких хозяйственных обществах иностранных инвесторов как напрямую, так и опосредованно - через группу лиц, в которую они входят (статья 1, часть 1 статьи 2), а также в широком понимании контроля, который охватывает корпоративное влияние, оказываемое иностранными инвесторами на хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, не только непосредственно, но и через третьих лиц (пункт 3 части 1 статьи 3).

Исходя из положений пункта 3 части 1 и части 3 статьи 3, пункта 2 части 1 статьи 5 Закона N 57-ФЗ, пункта 2 статьи 14.2 Закона N 166-ФЗ, стратегическое общество признается находящимся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, при наличии возможности у иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, в том числе определять условия осуществления таким обществом предпринимательской деятельности, которая получена иностранным инвестором или группой лиц на основании договора, иного соглашения (в том числе письменных или устных договоренностей) либо по другим основаниям, установленным Законом N 57-ФЗ.

Судом установлено, что ФАС России в 2016 году был выявлен факт нахождения ООО "Атлантика" под контролем иностранного инвестора - Дремлюги Дмитрия Владимировича, являющегося гражданином Украины, а также физических и юридических лиц, входящих с ним в одну группу лиц, в том числе с его дочерью А. Дремлюгой, ввиду чего антимонопольным органом в адрес вышеуказанного юридического лица выдано заключение от 30.12.2016 N ЦА/92116/16.

Указанное заключение оспаривалось в судебном порядке и признано законным судами в рамках дела N А40-58925/17.

После выдачи указанного заключения антимонопольного органа ООО "Атлантика" продолжало осуществлять деятельность, имеющую стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, по добыче (вылову) водных биологических ресурсов, имело право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов на основании заключенных (в том числе в порядке переоформления) договоров, предоставляющих право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, и являлось стороной по указанным договорам.

В 2018-2020 гг. участниками ООО "Атлантика" произведен ряд корпоративных изменений (продажа долей в уставных капиталах, смена директоров), направленных на устранение формальных признаков наличия контроля над Обществом (владение долями в уставном капитале Общества) со стороны группы лиц с участием иностранного инвестора.

При этом несмотря на формальную юридическую смену владельцев и директоров ООО "Атлантика", наличие контроля группы лиц с участием иностранного инвестора над стратегическим обществом подтверждается совокупностью следующих косвенных доказательств.

После выдачи ФАС России заключения от 30.12.2016 N ЦА/92116/16 ООО "Атлантика" проведен ряд сделок купли-продажи в отношении долей в уставном капитале Общества, информация о которых свидетельствует об отсутствии факта оплаты по сделкам либо о нерыночной, заведомо убыточной цене договоров купли-продажи долей в уставном капитале, что противоречит действительным намерениям получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а совершение сделок на подобных условиях не обусловлено разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии признаков притворности, мнимости таких сделок с учетом положений постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", об отсутствии реальных намерений у продавцов по продаже долей участия ООО "Тайфун", а у покупателей - по приобретению таких долей.

При этом недействительность первоначальных сделок по продаже долей в уставном капитале Общества влечет недействительность последующих сделок в силу общеправового принципа "никто не может передать другому лицу прав больше, чем имеет сам" (определения Верховного Суда Российской Федерации от 08.12.2016 N N 309-ЭС16- 16426(2), 309-ЭС16-16426(2)).

Так, согласно имеющейся информации, ООО "Атлантика" с 07.04.2011 по настоящее время принадлежит 100 % долей в уставном капитале ООО "Инсайд" и с 29.07.2020 по настоящее время - 100% долей в уставном капитале ООО "Инсайт". Между ООО "Владконэк" и А.Ю. Филоненко 06.12.2018 заключен договор купли-продажи 99 % долей Общества (цена договора купли-продажи неизвестна).

На момент заключения данного договора балансовая стоимость активов Общества согласно открытым данным Государственного информационного ресурса бухгалтерской (финансовой) отчетности и представленным в материалы дела доказательствам на 31.12.2018 составляла 194 594000 руб., а балансовая стоимость активов ООО "Инсайд", 100 % долей в котором принадлежит Обществу, - 5 016 000 руб.

Согласно платежным операциям ООО "Владконэк" платежи в пользу ООО "Владконэк" от А. Филоненко не поступали.

Впоследствии по договору купли-продажи от 05.02.2020 99 % долей в уставном капитале Общества были проданы А. Филоненко в пользу К. Землянова за 5 млн. руб., при этом балансовая стоимость активов Общества на 31.12.2019 составляла 251 461 000 руб., а балансовая стоимость активов ООО "Инсайд" - 8 439 000 руб.

В поданной А. Филоненко декларации по форме 3-НДФЛ данные о факте оплаты отсутствуют. Таким образом, указанные сделки фактически совершены по цене, учитывающей только номинальную стоимость продаваемых долей, несмотря на высокие показатели балансовой стоимости активов Общества и ООО "Инсайд".

ООО "Владконэк" на дату совершения сделок находилось под контролем И.Жуковой, которая согласно поданной ею в 2018 году налоговой декларации по форме 3-НДФЛ получила в 2016 году от Д. Дремлюги 33 млн руб. за продажу ценных бумаг, право собственности на которые от И. Жуковой к Д. Дремлюге перейдет в 2079 году.

Принимая во внимание положения статья 7 Закона N 57-ФЗ как в редакции, действующей на момент первоначального установления ФАС России контроля иностранного инвестора в 2016 году, так и в редакции, действующей на момент установления ФАС России продолжающегося контроля в 2022 году, сделки с акциями (долями) хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение и осуществляющих добычу (вылов) водных биологических ресурсов, подлежали (подлежат) предварительному согласованию в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ.

При этом частью 3 статьи 7 Закона N 57-ФЗ предусмотрено, что к сделкам, влекущим за собой установление контроля над стратегическим обществом, и подлежащим предварительному согласованию в соответствии с Законом N 57-ФЗ, относятся также любые сделки, если они совершаются иностранным инвестором или группой лиц в отношении третьих лиц, прямо или косвенно осуществляющих контроль над стратегическим обществом, и влекут за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над таким хозяйственным обществом.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что смена собственников и руководителей Общества имеет формальный характер, поскольку новые участники ООО "Атлантика" имеют устойчивые связи с лицами, входящими в группу лиц с участием Д. Дремлюги, и (или) между собой.

Так, 99 % долей в уставном капитале ООО "Атлантика" принадлежит К. Землянову, который в настоящее время также является директором ООО "Краб ДВ", ООО "Хасанрыба", а ранее выполнял функции генерального директора ООО "Тайфун", ООО "Атлантика", ООО "Инсайд".

Вхождение К. Землянова в структуру органов управления указанных обществ осуществлено по предложению А. Филоненко, которая на внеочередном общем собрании участников ООО "Атлантика" (протокол N 1 от 05.02.2020) предложила (в лице своего представителя по доверенности Н. Задориной) кандидатуру К. Землянова на должность генерального директора ООО "Атлантика", который и был назначен на данную должность. Впоследствии А. Филоненко продала К. Землянову доли своего участия в уставных капиталах ООО "Тайфун", ООО "Хасанрыба", ООО "Краб ДВ", ООО "Атлантика", а также и в иных обществах, осуществляющих деятельность в сфере рыболовства: ООО "Рыбный остров" (с 13.09.2021), ООО "Муссон ДВ" (с 08.09.2021).

В свою очередь, А. Филоненко в одни и те же периоды времени входила в одну группу лиц (выполняя функции единоличного исполнительного органа и (или) являясь участником общества) или входила в состав участников одного и того же общества (его органов управления) либо последовательно сменяла статус владельца или единоличного исполнительного органа обществ с Д. Дремлюгой - ООО "Краб ДВ", ООО ГК "Дальморепродукт", Союз Дальневосточных рыбаков; А. Дремлюгой - ООО "Мерлион", ООО "ДВ Акваресурс", ООО "Тайфун". Также К. Земляное сменил А. Филоненко в качестве директора ООО "Краб Марин" (занимал должность с 10.08.2021 по 20.08.2021).

Кроме того, К. Землянов зарегистрирован по месту жительства не в тех субъектах Российской Федерации, в которых рыбодобывающие общества осуществляют основную деятельность, что в совокупности с передачей ему А. Филоненко корпоративных прав в отношении указанных обществ, находящихся на Дальнем Востоке, свидетельствует о наличии у данного лица признаков статуса массового учредителя (руководителя), который не подразумевает активного участия в управлении хозяйственно-экономической деятельностью принадлежащих ему юридических лиц при осуществлении функций номинального владельца (директора).

Кроме того, существенным образом на экономическую и хозяйственную деятельность ООО "Атлантика" оказало ООО "Дальзавод", при этом единственным участником ООО "Дальзавод" является О. Колобова, которая в одни и те же периоды времени входила (входит) в состав органов управления одного и того же общества либо последовательно сменяла статус владельца или директора обществ с Д. Дремлюгой - Рыболовецкий колхоз "Большой камень", ОАО "Дальзавод", ООО "Дальзавод", Союз Дальневосточных рыбаков; А. Дремлюгой - ООО "Владорион", ООО "Гунчан"; И. Жуковой - ООО "Хасанрыба".

Также О. Колобова входила в состав ревизионной комиссии АО ХК "ДМП" в 2015-2017 гг., то есть в период, когда в состав совета директоров входили, в том числе Денис Дремлюга (брат Д. Дремлюги), А. Филоненко, А. Парахин, Н. Андрейченко.

Таким образом, указанные физические лица не только входили (входят) в разные периоды времени в одну группу лиц в соответствии с признаками, указанными в части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", но и имели (имеют) устойчивые личностные, корпоративные (управленческие), гражданско-правовые связи с физическими лицами, входящими в группу лиц с участием Д. Дремлюги, и (или) между собой.

Действуя в едином экономическом интересе в пользу иностранного инвестора, данная группа физических лиц устранила формально-юридические признаки наличия контроля группы лиц с участием иностранного инвестора над ООО "Атлантика" путем осуществления номинальной смены владельцев и генеральных директоров (директоров), совершенной формально для вида. Таким образом корпоративные изменения, имевшие место быть в иных рыбодобывающих обществах, связанных с Д.В. Дремлюгой.

Так, генеральным директором ООО "Зарубинская база флота" с 02.08.2016 по настоящее время является В. Жуков, впервые назначенный в качестве единоличного исполнительного органа ООО "Зарубинская база флота" А. Дремлюгой. Также В. Жуков в качестве представителя ООО "Зарубинская база флота" принимал участие в общих собраниях членов Союза Дальневосточных рыбаков (далее также - СДВР), в число которых входили ООО "Атлантика", ООО "Хасанрыба", АО ХК "Дальморепродукт", ООО "Дальзавод", а председателем СДВР с 01.06.2010 по 16.12.2019 являлся Д. Дремлюга.

Целями деятельности СДВР, в частности, являлись координация деятельности рыбодобывающих обществ, выработка согласованной технологической, внедренческой и рыночной политики, содействие в установлении деловых связей с партнерами внутри страны (пункты 2.1, 2.2 Устава, утвержденного общим собранием членов СДВР 12.03.2011, протокол N 3).

При этом ранее в 2014 г. В. Жуков представлял в качестве юриста интересы ряда компаний, находящихся под контролем Д. Дремлюги. 99,994 % долей в уставном капитале ООО "Зарубинская база флота" с 06.08.2020 по 15.03.2022 принадлежало Т. Жуковой (с 16.03.2022 по настоящее время - 100 %).

Также Т. Жукова в одни и те же периоды времени входила в одну группу лиц (выполняя функции единоличного исполнительного органа и (или) являясь участником общества) либо последовательно сменяла статус владельца и (или) единоличного исполнительного органа обществ с А. Дремлюгой ООО "Зарубинская база флота", ООО "ДМП-Краб", ООО "Морские перевозки и торговля", ООО "Краб Марин"; О. Левиной - ООО "ЛК "Возрождение", ООО "Краб Марин", ООО "Зарубинская база тралового флота"; А. Филоненко - ООО "Краб Марин", ООО "ДВ Акваресурс", ООО "Прибрежный лов"; И. Жуковой - ООО "Циклон ДВ".

Помимо этого, О. Левина в одни и те же периоды времени входила в состав участников одного и того же общества либо последовательно сменяла статус владельца долей в уставном капитале общества с А. Дремлюгой (ООО "Зарубинская база флота", ООО "Краб Марин").

Также О. Левина представляла интересы А. Дремлюги при продаже доли (100%) в уставном капитале ООО "Владконэк", интересы ООО "Краб Марин" в налоговых органах в 2017 г. (в состав участников которого на тот период входила также А. Дремлюга), а также представляла в суде интересы находящегося под контролем (100 %) А. Дремлюги Владориона (дело N А51-22578/2017).

Ко всему прочему, О.Левина представляла в суде (дело N А51-9285/2017) интересы компании DVS-R, находящейся под контролем Д. Дремлюги.

В свою очередь, А. Филоненко в одни и те же периоды времени входила в одну группу лиц (выполняя функции единоличного исполнительного органа и (или) являясь участником общества) или входила в состав участников одного и того же общества (его органов управления) либо последовательно сменяла статус владельца или единоличного исполнительного органа обществ с Д. Дремлюгой - ООО "Краб ДВ", ООО ГК "Дальморепродукт", СДВР; А. Дремлюгой - ООО "Мерлион", ООО "ДВ Акваресурс", ООО "Тайфун"; И. Жуковой - ООО "Хасанрыба", ООО "Реал Девелопмент", ООО "Реал Марин"; В. Полищуком - ООО "Атлантика"; Н. Андрейченко - ООО "Рыбный остров".

Кроме того, И. Жукова последовательно сменяла статус владельца или единоличного исполнительного органа обществ с А. Дремлюгой (ООО "Владконэк"). 0,006% доли в уставном капитале ООО "Зарубинская база флота" с 03.06.2016 по настоящее время владеет А. Сукач, который в одни и те же периоды времени являлся (является) учредителем (участником) обществ с Д. Дремлюгой - ООО "Причал-ДВ", ОАО "Маривод", Общественной организации охотников и рыболовов ПК "Акваресурсы" и ОАО ДККИ "Дальпромэнерго"; А. Дремлюгой и Т. Жуковой - ООО "Зарубинская база флота"; В. Полищуком - Общественная организация охотников и рыболовов ПК "Акваресурсы".

Одновременно с этим дочь А. Сукача, Э. Сукач являлась участником ООО "0-ДВ" (50 %) вместе с компанией DVS-R, находящейся под контролем Д. Дремлюги.

При этом функции единоличного органа (директора) выполнял Денис Дремлюга - брат Д. Дремлюги, входящий в одну группу лиц с Д. Дремлюгой и А. Дремлюгой, и имеющий гражданство Украины, в связи с чем он также признается иностранным инвестором. 1 % доли в уставном капитале ООО "Атлантика" с 15.12.2009 по настоящее время принадлежит В. Полищуку, который является учредителем (участником) одного и того же общества с Д. Дремлюгой и А. Сукачом (Общественная организация охотников и рыболовов ПК "Акваресурсы").

Директором ООО "Атлантика" с 05.03.2020 по 14.01.2022 (до назначения иного лица временным управляющим) являлась Ю. Наташева, сменившая Н. Андрейченко. Также Ю. Наташева ранее являлась генеральным директором ООО "Инсайд" с 05.03.2020 по 11.12.2020, сменив К. Землянова, и является директором ООО "Инсайт" с 29.07.2020 по настоящее время.

Кроме того, Ю. Наташева с 09.09.2021 по настоящее время является директором ООО "Рыбный остров", сменив на данной должности Н. Андрейченко. Н. Андрейченко с 13.08.2020 является генеральным директором АО "Краб ДМП", учредителем которого является АО ХК "Дальморепродукт".

При этом Н. Андрейченко также в одни и те же периоды времени входил (входит) в одну группу лиц (выполняя функции директора общества) либо последовательно сменял статус директора обществ с А. Дремлюгой - ООО "СахРыба-1", 100% долей в уставном капитале которого с 23.11.2017 принадлежит А. Дремлюге; И.Леоновым - ООО "СахРыба-1"; А. Филоненко - ООО "Рыбный остров". Кроме того, Н. Андрейченко входил в состав совета директоров АО ХК "Дальморепродукт" одновременно с Денисом Дремлюгой, А. Филоненко, А. Парахиным и С. Леоновым, который является родственником И. Леонова. Директором ООО "Инсайд" с 11.12.2020 по настоящее время является А. Сайфулин, назначенный на должность К. Земляновым как мажоритарным участником ООО "Атлантика", контролирующего (100 %) ООО "Инсайд".

Директором АО ХК "Дальморепродукт" с 20.02.2017 по 16.03.2021 (до введения внешнего управления в рамках процедуры банкротства) являлся А. Парахин, сменивший на данной должности Дениса Дремлюгу, который являлся директором АО ХК "Дальморепродукт" в 2013-2017 гг. 10

Также А. Парахин в одни и те же периоды времени входил (входит) в одну группу лиц (выполняя функции директора и (или) являясь участником общества) либо входил (входит) одновременно в состав совета директоров с Денисом Дремлюгой (в составе совета директоров АО ХК "Дальморепродукт"); Д. Дремлюгой (СДВР); А. Филоненко - ООО "Краб Марин", а также в составе совета директоров АО ХК "Дальморепродукт"; И. Жуковой - ООО "Мерлион", а также в составе совета директоров АО ХК "Дальморепродукт"); С. Леоновым, Н. Андрейченко (в составе совета директоров АО ХК "Дальморепродукт"). 100% доли в уставном капитале ООО "Владконэк", под контролем (72,848 %) которого находится АО ХК "Дальморепродукт", с 13.01.2020 по настоящее время принадлежит В. Рязанову, который в одни и те же периоды времени входил (входит) в одну группу лиц (выполняя функции директора и (или) являясь участником общества) либо последовательно сменял статус владельца или директора обществ с И. Жуковой (Владконэк), А. Филоненко (АО "Краб ДМП").

Директором ООО "Владконэк" с 12.05.2020 по настоящее время является Н. Задорина, которая в 2018-2019 гг. осуществляла трудовую деятельность в АО ХК "Дальморепродукт", входила в 2019 г. в состав ревизионной комиссии АО ХК "ДМП", при этом в совет директоров АО ХК "Дальморепродукт" в 2019 г. входила, в том числе И. Жукова. Н. Задорина представляла по доверенности интересы А, Филоненко при продаже в 2020 г. принадлежащих А, Филоненко долей в уставных капиталах ООО "Краб ДВ", ООО "Атлантика" (и при заключении дополнительных соглашений к договорам-купли продажи таких долей), а также при участии в общем собрании участников ООО "Атлантика" (протокол N 1 от 05.02.2020).

Также отношениями представительства Н. Задорина связана с А. Дремлюгой - ООО "Геликон", ООО "Гунчан"; с А. Филоненко - ООО "ДВ Акваресурс"; И. Жуковой - ООО "Мерлион", ООО "Циклон"; О. Колобовой - ООО "Гунчан". Также следует обратить внимание на то, что существенным образом на экономическую и хозяйственную деятельность рыбодобывающих обществ оказал ООО "Дальзавод", по заявлению которого возбуждены процедуры банкротства обществ (дела N А51-7723/2020 - ООО "ЗБФ", N А73-5345/2020 - ООО "Тайфун").

Единственным участником ООО "Дальзавод" является О. Колобова, которая в одни и те же периоды времени входила (входит) в состав органов управления одного и того же общества либо последовательно сменяла статус владельца или директора обществ с Д. Дремлюгой - Рыболовецкий колхоз "Большой камень", ОАО "Дальзавод", ООО "Дальзавод", СДВР; А. Дремлюгой - ООО "Владорион", ООО "Гунчан"; И. Жуковой - ООО "Хасанрыба". Также О. Колобова входила в состав ревизионной комиссии АО ХК "ДМП" в 2015-2017 гг., то есть в период, когда в состав совета директоров входили, в том числе Денис Дремлюга, А. Филоненко, А. Парахин, Н. Андрейченко.

Таким образом, указанные физические лица не только входили (входят) в разные периоды времени в одну группу лиц в соответствии с признаками, указанными в части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, но и имели (имеют) устойчивые личностные, корпоративные (управленческие), гражданско-правовые связи с физическими лицами, входящими в группу лиц с участием Д. Дремлюги, и (или) между собой.

Сохранение и (или) формирование торговой политики рыбодобывающих обществ, при которой единственными покупателями (поставщиками) отдельных товаров (работ, услуг) являются компании группы лиц с участием иностранного инвестора.

После выдачи ФАС России заключений в период 2017-2021 гг. в торговой политике ряда рыбодобывающих обществ по выбору контрагентов - поставщиков (подрядчиков) за сырье, материалы, работы, услуги, а также покупателей добываемой 11 (производимой) обществами продукции не произошли какие-либо существенные изменения.

Таким образом, усматривается тождественность выбора контрагентов в рыбодобывающих обществах на протяжении нескольких лет, что также может указывать на то, что рыбодобывающие компании вне зависимости от корпоративных изменений в структуре компаний и директоров придерживаются одинаковой системы ведения предпринимательской деятельности, в том числе заключают договоры с одними и теми же поставщиками на протяжении нескольких лет и сохраняют стабильность и устойчивость хозяйственных связей обществ.

При этом после смены владельцев и директоров рыбодобывающих обществ в отдельных обществах продолжается реализации торговой политики, при которой единственными покупателями (поставщиками) товаров (работ, услуг) по основным (обычным) видам деятельности, осуществляемым на систематической основе, в том числе не отраженным в ЕГРЮЛ в качестве основных видов деятельности, являются юридические лица, которые входят в одну группу лиц с участием иностранного инвестора (Д. Дремлюги), либо находятся под контролем физических лиц, имеющих устойчивые связи с физическими лицами, входящими в группу лиц Д. Дремлюги (далее также - "фактическая группа Д.").

В отношении отдельных рыбодобывающих обществ контролирующими лицами произведена фактическая переориентация в рамках осуществления основных видов деятельности с реализации краба, море- и рыбопродукции на предоставление услуг фрахта и сдачи в аренду судов. При этом также сохранена торговая политика в части выбора в качестве контрагентов по закупке таких услуг у обществ "фактической группы Д.".

Имеющиеся данные свидетельствуют об отсутствии в преимущественном количестве случаев конкуренции в рамках сбыта рыбодобывающими обществами краба, море- и рыбопродукции, услуг фрахта, по предоставлению судов в аренду, а также об отсутствии конкуренции в выборе контрагентов по поставке краба, море-и рыбопродукции, предоставлению услуг по аренде морских судов. При этом 100 % долей в уставном капитале ООО "Группа компаний "Дальморепродукт", ООО "Торговый дом Дальморепродукт", ООО "СахРыба-1", ООО "Причал ДВ", 62,5 % долей в уставном капитале ООО "Влад Мотор Инн" принадлежит А. Дремлюге.

Генеральным директором ООО "Причал ДВ" является Денис Дремлюга. ЗАО "Пасифик Марин" и ООО "Пасифик Марин Тролерз" также входят в одну группу лиц с А. Дремлюгой и соответственно с Д. Дремлюгой, поскольку их директором является Сергей Леонов, являющийся родственником И. Леонова, который является директором ООО "Гунчан", ООО "Группа компаний "Дальморепродукт", 100 % долей в которых принадлежит А. Дремлюге. 100% долей в уставном капитале ООО "Реал Девелопмент" с 20.12.2018 по настоящее время принадлежит А. Филоненко, генеральным директором является А. Парахин, который также является генеральным директором ООО "Краб Марин", 100% долей которого с 03.03.2020 принадлежит А. Филоненко.

До этого с 16.02.2018 100% долей в уставном капитале ООО "Краб Марин" принадлежало Т. Жуковой, до этого - А. Дремлюге и О. Левиной. 100% долей в уставном капитале ООО "Рыбный остров" с 13.09.2021 и в ООО "Муссон" с 08.09.2021 переоформлены с А. Филоненко на К. Землянова. 100% долей в уставном капитале ООО "Центурион" до 17.12.2021 владел А. Тарасов. 100 % долей в уставном капитале ООО "ДВ Акваресурс" с 05.02.2021 владеет Т.Жукова, до указанной даты с 17.12.2018 указанным обществом владела А. Филоненко, до этого - ООО "Геликон", 100 %-м владельцем и генеральным директором которого является А. Дремлюга. 12 100 % долей в уставном капитале ООО "Сонар ДВ" с 29.11.2010 по настоящее время владеет В. Жуков.

100 % долей в уставном капитале ООО "Кантегир" с 01.11.2012 по настоящее время владеет Денис Дремлюга. 100% долей в уставном капитале ООО "Циклон" до 14.08.2020 владела И. Жукова, при этом Т. Жукова являлась генеральным директором данного общества, на которую впоследствии с 14.08.2020 были оформлены 100 % долей в уставном капитале общества.

Также следует отметить, что согласно данным из Государственного судового реестра, ООО "Маистра" предоставляет ООО "ЗБФ" в аренду судно "Жульбарс", однако сведений, подтверждающих факт оплаты услуг аренды (фрахта) в пользу ООО "Маистра", не имеется.

При этом 100% долей в уставном капитале ООО "Маистра" с 10.12.2018 по настоящее время владеет А. Тарасов, который также является генеральным директором ООО "Маистра" с 08.02.2019 по настоящее время.

Отсутствие значительной активности в ведении ООО "Инсайд" и ООО "Краб ДВ" хозяйственной деятельности в рамках основных видов деятельности при несовершении действий по ликвидации данных обществ, предоставлении займов и оплаты за ООО "Краб ДВ" взносов за пользование объектами водных биологических ресурсов может свидетельствовать о наличии схемы дробления бизнеса, при которой в случае наличия претензий у контролирующих органов к иным рыбодобывающим обществам, на ООО "Инсайд" и ООО "Краб ДВ" может быть переоформлено имущество и права на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о наличии у группы лиц с участием иностранного инвестора возможности непосредственно влиять на осуществление рыбодобывающими обществами производственно-хозяйственной деятельности посредством контроля материально-технического обеспечения их функционирования.

Совместное осуществление деятельности рыбодобывающими обществами и обществами, находящимися под контролем группы лиц с участием иностранного инвестора.

В рассматриваемый период 2017-2021 гг. рыбодобывающими обществами на регулярной основе осуществляются платежи друг за друга, а также за компании, находящиеся под прямым контролем группы лиц иностранного инвестора (в том числе за консультационные и правовые услуги, охрану, приобретение оборудования, автоуслуг, услуг по ремонту, доставку снабжения, обслуживание шлюпок и др.). Внесение хозяйствующими субъектами платежей друг за друга не является типичной практикой осуществления предпринимательской деятельности, если только такие хозяйствующие субъекты не осуществляют такую деятельность совместно и действуют в едином экономическом интересе.

Кроме того, фактическая аффилированность и общность экономических интересов между рыбодобывающими обществами и организациями, находящимися (находившимися) под контролем лиц, входящих в группу лиц с участием Д. Дремлюги, установленные судебными актами.

Вступившими в законную силу судебными актами по делам N N А59-1771/2020, А73-5345/2020, А59-5734/2020, А51-7723/2020, А51-7721/2020 о банкротстве рыбодобывающих обществ и ООО "СахРыба-1" установлена общность экономических интересов и наличие фактической аффилированности между: АО ХК "ДПМ", ООО "СахРыба-1", ООО "ЗБФ", ООО "Атлантика", Владконэк, Владорион, ООО "Рыбный остров", ООО "Пасифик", ООО "Пасифик Марин Тролерз", ООО "Гунчан", ООО "Алеут", ООО "Тайфун", ООО "Прибрежный лов", ООО "ДВ Акваресурс", ООО "ДМП-Краб", ООО Краб Марин", ООО "Хасанрыба", ЗАО "Лайн Инвест", А. Дремлюгой, Д. Дремлюгой, Денисом Дремлюгой, А. Филоненко, К. Земляновым, И. Жуковой, Т. Жуковой, В. Жуковым.

Указанные юридические лица признаны взаимозависимыми, в том числе в рамках финансовой взаимозависимости, их требования признаны подлежащими удовлетворению после погашения реестровых требований кредиторов.

При этом суды указали, что доказывание факта общности экономических интересов допускается не только через подтверждение юридической аффилированности (в частности, принадлежности лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической, то есть аффилированность может носить фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами. Указанное обстоятельство не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако, сохраняется возможность оказания влияния на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода фактической аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на нестандартных условиях, то есть недоступных обычным (независимым) участникам рынка. Присутствие одних и тех же физических лиц в трудовых коллективах нескольких рыбодобывающих обществ, предоставляющее возможность контроля текущей производственно-хозяйственной деятельности рыбодобывающих обществ. В рыбодобывающих обществах присутствуют сотрудники, которые одновременно осуществляют или осуществляли трудовую деятельность в нескольких рыбодобывающих обществах либо последовательно сменяли друг друга.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии возможности контроля текущей деятельности одновременно всех рыбодобывающих обществ указанными сотрудниками, в том числе посредством влияния на принятие решений в текущей производственно-хозяйственной деятельности, а также о возможном фактическом осуществлении совместной производственно-хозяйственной деятельности обществами, осуществляющими в качестве основного один и тот же вид деятельности в сфере рыболовства.

Наличие возможности операционного управления деятельностью рыбодобывающих обществ непосредственно на предприятии группой лиц с участием иностранного инвестора Д. Дремлюги.

Так, Денис Дремлюга с 20.02.2017 освободил должность генерального директора АО ХК "ДПМ", заняв должность заместителя генерального директора АО ХК "ДПМ". Таким образом, указанное лицо имеет возможность непосредственно на предприятии, в том числе путем участия в обсуждениях на совещаниях органов управления общества, решать управленческие задачи, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности АО ХК "ДПМ", давать обязательные для исполнения указания. Финансирование за счет рыбодобывающих обществ личных расходов иностранного инвестора - Д. Дремлюги и физических лиц, входящих с ним в одну группу лиц.

Так, например, в период 2017-2020 гг. АО ХК "ДПМ" совершено значительное количество операций, направленных на оплату авиабилетов физических лиц, связанных родственными связями с Д. Дремлюгой и входящих с ним в одну группу лиц. Общие принципы и цели ведения любой предпринимательской деятельности предполагают несение расходов, которые необходимы для эффективного осуществления предпринимательской деятельности и получения прибыли от деятельности общества.

Финансирование расходов на приобретение авиабилетов физических лиц, которые не являются сотрудниками организации, либо, являясь сотрудниками, осуществляют авиаперелеты личного характера, не может быть признано обоснованными расходами организации, если только она не является некоммерческой (благотворительной) организацией, основным видом деятельности которой является финансирование авиаперелетов.

С учетом того, что АО ХК "Дальморепродукт" является коммерческой и рыбодобывающей организацией, указанное выше следует рассматривать в качестве отклонения от нормального экономического поведения участника рынка, которое может быть вызвано наличием контроля и фактического управления деятельностью АО ХК "Дальморепродукт" со стороны группы лиц с участием иностранного инвестора, в интересах которых за счет средств АО ХК "Дальморепродукт" на систематической основе осуществлялось финансирование личных расходов указанных лиц.

Перечисленные обстоятельства в их взаимосвязи и в совокупности свидетельствуют о фактической зависимости экономической деятельности, в том числе ООО "Атлантика", результатов такой деятельности, получения доходов от продажи продукции от иностранного инвестора (Д. Дремлюги) и группы физических и юридических лиц, входящих в одну группу лиц с таким иностранным инвестором, и действующих в его интересах.

Выявленные обстоятельства не соответствуют обычным предпринимательским отношениям и наиболее вероятному поведению участников экономического оборота, действующих независимо друг от друга в целях получения максимального экономического эффекта от осуществления самостоятельной предпринимательской деятельности, при этом указанные обстоятельства подтверждают наличие фактической подконтрольности ООО "Атлантика" иностранному инвестору - Д. Дремлюге и группе лиц, в которую входит такой иностранный инвестор.

Таким образом, ООО "Атлантика" не вправе было получать право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и непосредственно осуществлять добычу (вылов) водных биологических ресурсов, поскольку до получения такого права и заключения договоров о закреплении доли квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов, соответствующего дополнительного соглашения, находились под контролем иностранного инвестора, группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, который не был согласован в порядке, установленном Законом N 57-ФЗ, а добыча (вылов) указанных ресурсов осуществлялась и продолжает осуществляться с нарушением Закона N 166-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 13 Закона N 166-ФЗ принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов осуществляется в случае, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, до получения таким лицом указанного права.

Судом обоснованно учтено, что решением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2022 по делу N А40-79356/2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2022, удовлетворено исковое заявление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации в интересах ФАС России и Министерства сельского хозяйства Российской Федерации к ООО "Тайфун", ООО "Атлантика", ООО "Зарубинская база флота", ООО "Хасанрыба", ООО "Краб ДВ", ООО "Инсайт", АО ХК "Дальморепродукт" и Росрыболовству о признании недействительными (ничтожными) договоров о закреплении доли квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов, при этом судом установлено, что "названные организации подконтрольны гражданину иностранного государства Дремлюге Д.В.

Коллегия учитывает, что несогласие заявителя с оценкой судом представленных доказательств и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам дела не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Апелляционная жалоба не содержит указания на обстоятельства и соответствующие доказательства, наличие которых позволило бы иначе оценить те юридически значимые обстоятельства, верная оценка которых судом первой инстанции повлекла принятие обжалуемого решения.

Нарушений норм материального права при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции допущено не было.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2023 по делу N А40-172298/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

Л.Г. Яковлева С.М. Мухин