Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2023 г. N 06АП-2305/23 по делу N А73-21404/2022

г. Хабаровск

09 июня 2023 г.

А73-21404/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от ООО "Кей Ти Эн Джи РУС": не явились;

от Хабаровской таможни: представителей Сахаровой А.С. по доверенности от 06.04.2023 (он-лайн); Гончаровой Е.Н. по доверенности от 26.05.2023 (он-лайн); Моргуновой М.А., по доверенности от 20.02.2023;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Хабаровской таможни

на решение от 20.03.2023 по делу N А73-21404/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Кей Ти Эн Джи РУС"

к Хабаровской таможне

о признании незаконными решений

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кей Ти Эн Джи РУС" (далее - ООО "Кей Ти Эн Джи РУС", общество, декларант) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительными 19 решений Хабаровской таможни (далее - таможенный орган, таможня), направленных письмами от 30.09.2022 N 31-01-14/16036, от 03.10.2022 N 31-01-14/16168 и от 04.10.2022 N 31-01-14/16248, о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в ДТ N N 10005030/211019/0287591, 10702070/061119/0231240, 10702070/021219/0253868, 10702070/121219/0263130, 10702070/180120/0011972, 10702070/110220/0033221, 10702070/250220/0040348, 10702070/250320/0058723, 1000100/280420/0028586, 10702070/070520/0092632, 10702070/120520/0095843, 10702070/110620/0123180, 10009100/100720/0047692, 10009100/180820/0071503, 10005030/200920/0273475, 10009100/300920/0097245, 10009100/031120/0117972, 10009100/171120/0126564, 10702070/191220/0315497, после выпуска товаров, принятых на основании акта камеральной таможенной проверки от 03.08.2022 N 10703000/210/030822/А000145 и письменного заключения от 12.09.2022 N 31-01-14/14910;

признании недействительным решения от 13.02.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары N 10009100/031120/0117972, после выпуска товаров, принятого на основании акта проверки от 10.02.2023 N 10703000/210/100223/А000018;

обязать таможни возвратить ООО "Кей Ти Эн Джи РУС" взысканные денежные средства в сумме 55 380 563,92 руб.

Решением суда от 20.03.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, таможня заявила апелляционную жалобу, указывая на то, что судом неполно выяснены все обстоятельства дела, дана неверная оценка доказательствам по делу, а также неправильно применены нормы таможенного права, регулирующие спорные отношения. Кроме того, ссылается на судебную практику, по аналогичным, по мнению таможни, делам.

В судебном заседании второй инстанции представители апеллянта поддержали доводы жалобы в полном объеме, настаивали на отмене судебного решения.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу отклонило позицию апеллянта, считая обжалуемое решение законным и обоснованным.

Представитель общества участия в судебном разбирательстве не принимал, несмотря на определение суда об удовлетворении ходатайства об участие в заседании второй инстанции в режиме веб конференции.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы с учетом отзыва, заслушав представителей таможенного органа, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что в рамках осуществления своей основной деятельности ООО "Кей Ти Эн Джи РУС" занимается производством сигарет под различными товарными знаками, в том числе под товарным знаком "ESSE" "BLOOMING", "BON BON", "ВОНЕМ" на территории Российской Федерации.

Единственным учредителем и участником общества является ОАО "Кей Ти Эн Джи Корпорейшн" (KT&G Corporation), корейская компания, созданная и действующая в соответствии с законодательством Республики Корея.

При этом компания "KT&G Corporation" является единственным владельцем лицензионных наименований и марок, обладает всеми правами на торговые марки, знаки обслуживания на табачные изделия, производимые обществом.

С целью организации производства сигарет, в том числе под товарным знаком, общество заключило с компанией "KT&G Corporation" ( далее - лицензиар) лицензионный договор от 01.12.2010, а также дополнительные соглашения от 06.05.2013, от 01.12.2015, от 12.01.2021, по условиям которого обществу передаются права на использование лицензионных наименований и марок, поименованных в Приложении А к лицензионному договору, в том числе Товарного знака, для целей реализации табачной продукции (табачные продукты, производимые и/или распространяемые обществом и маркированные лицензионными наименованиями и марками, а также иные приспособления и аксессуары, относящиеся к последним, приносящие прибыль и произведенные для использования потребителями - далее "табачная продукция", "табачные продукты", "сигареты", "продукция").

Согласно условиям спорного договора лицензиар обладает всеми правами на торговые марки, знаки обслуживания, чертежи, промышленные образцы и модели, патенты и авторские права, применимые к производству и продаже таких табачных изделий и определенных ноу-хау, относящихся к производству, разработке, контролю качества, тестированию, хранению, перевозке, распространению и продаже таких табачных изделий.

Лицензиат и лицензиар производят и реализуют определенные табачные изделия, включая производство и подготовку компонентов таких табачных изделий.

Лицензиару принадлежат торговые марки, знаки обслуживания, чертежи, промышленные образцы и модели, патенты и авторские права, применимые в связи с производством и продажей таких табачных изделий. В соответствии с политикой Лицензиара распространяются исключительно табачные изделия, соответствующие его строгим стандартам в отношении внешнего вида, имиджа и всеобъемлющего высокого качества.

По условиям названного выше договора лицензиар передает лицензиату эксклюзивную лицензию без права передачи на использование последним лицензионных наименований и марок "KT&G Corporation" в качестве наименования юридического лица и исключительно в связи с производством и распространение некоторых табачных изделий и определенных ноу-хау, относящихся к производству, разработке, контролю качества, тестированию, хранению, перевозке, распространению и продаже таких табачных изделий на условиях, установленных лицензионным договором.

Статьей 1 лицензионного договора закреплено определение термина "табачное сырье", которое означает сырье и дополнительные компоненты, включая нарезанный табак, необходимые для производства продукции, определяемые время от времени двусторонними соглашениями сторон.

Лицензионные наименования и Марки означают совокупность всех торговых марок, указанных в Приложении "А" к договору.

В Приложении "А" указан ряд торговых марок (лицензионных наименований), в том числе таких как: ESSE (регистрационный номер свидетельства N 280195); ESSE&Design (регистрационный номер свидетельства N 277313); BLOOMING (регистрационный знак свидетельства N 48980), добавлен на основании двустороннего соглашения от 06.05.2013, зарегистрированного в Федеральной службе по интеллектуальной собственности 21.01.2014 за N РД0140102; BON BON (регистрационный знак свидетельства N 774823), добавлен на основании двустороннего соглашения от 12.04.2021, зарегистрированного в Федеральной службе по интеллектуальной собственности 01.12.2021 за N РД0381903.

Товарные знаки согласно свидетельствам N N 280195, 277313, 48980, 774823 зарегистрированы для товаров 34 класса МКТУ - "бумага сигаретная, сигареты, фильтры для сигарет, сигареты, и др".

В соответствии с предоставлением лицензий и осуществлением технической поддержки в рамках лицензионного договора пунктом 8.1 лицензиат обязан в течение периода договора выплачивать лицензиару в качестве текущего роялти 5% от чистых продаж с учетом того, что лицензиар имеет право увеличить данный процент, если операционная прибыль за предшествующий договорной год покрывает такое увеличение.

В рамках лицензионного договора лицензиар имеет право осуществлять разумный контроль качества за тем, как ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" использует лицензионные наименования и марки: лицензиат обязан соблюдать требования в отношении качества, дизайна, рекламы, технологии производства, хранения и требований законодательства о табачной продукции.

Продукция, связанная с лицензионными наименованиями и марками, должна соответствовать высоким стандартам качества. Лицензионные наименования и марки используются только применительно к продукции, соответствующей спецификациям и стандартам качества, предоставляемым Лицензиаром.

Лицензиар имеет право, предварительно уведомив, запрашивать у лицензиата разумное количество образцов продукции и рекламных материалов для проверки качества. В случае если в результате проверки будет установлено что какая-либо часть готовой продукции не соответствует высоким стандартам качества, лицензиат соглашается содействовать лицензиару в приведении такой продукции к соответствию высоким стандартам качества.

Лицензионным договором установлено право компании "KT&G Corporation" согласовывать назначение независимых импортеров, дистрибьютеров, агентов по запросу лицензиата и его субподрядчиков в связи с производством, хранением или распространением продукции.

Лицензиар является единственным владельцем Лицензионных наименований и Марок, а также прав на интеллектуальную собственность. Лицензиат должен разместить надлежащие уведомления, в том числе, об авторском праве, отражающие права на интеллектуальную собственность Лицензиара, такими как "под контролем корпорации KT&G, Республика Корея", на всех планах, метках, контейнерах, упаковках, изображениях, графических дизайнах, этикетках и рекламных материалах экспортируемых брендов.

Лицензиат может продавать или распространять продукцию за пределами территории лицензирования на основании предварительного письменного согласия лицензиара. Лицензиат имеет право применять только одобренные лицензиаром рекламу и материалы относительно продукции.

В случае прекращения договора или истечения срока его действия лицензиат обязан возвратить лицензиару все дизайны, концепции, неиспользованные компоненты (включая наклейки, этикетки и аналогичные предметы), формы, инструменты, наброски, таблицы, гравировки, неиспользованную упаковку продукции, содержащую права интеллектуальной собственности или лицензионные наименования и марки (включая контейнеры, коробки, блоки, пачки и т.п.), образцы продукции, инструкции, перечни ингредиентов, связанных с продукцией и/или правами интеллектуальной собственности, разработанных лицензиатом, лицензиаром или третьими лицами.

За использование лицензионных наименований и марок в вышеуказанном виде в период 2019-2020 гг. общество осуществляло уплату компании "KT&G Corporation" лицензионных платежей.

В период 2018-2020 гг. ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" в рамках внешнеторговых контрактов от 01.03.2018 N KT&G-18Y01, от 01.06.2019 NKT&G-19Y01, от 01.10.2020 N RU-RAW-20Y01, заключенных с компанией производителем KT&G Corporation (поставщик), на таможенную территорию Евразийского экономического союза ввезло и поместило под таможенную процедуру "выпуск для внутреннего потребления" товары: исходные материалы для производства сигарет, в том числе маркированные товарным знаком "ESSE" и "BLOOMING".

Согласно условиям внешнеторгового контракта N KT&G-18Y01 поставщик и покупатель осуществляют предпринимательскую деятельность в сигаретном бизнесе, включая производство и переработку компонентов сигарет. Покупатель имеет намерение приобрести у поставщика определенные исходные материалы для производства сигарет.

Согласно пункту 1.2 контракта под "исходными материалом для производства сигарет" понимается сырье и дополнительные материалы, перечисленные в Приложении "А" к договору.

Статьей 1.4 контракта определено понятие "готовая продукция", под которой понимается имеющие торговую марку поставщика табачные изделия, перечень которых представлен в Приложении "В" к договору. Согласно Приложению "В" определена торговая марка табачных изделий (ESSE), под которой должна быть произведена "готовая продукция" (сигареты) из "Исходных материалов".

В соответствии со статьей 6.1 покупатель использует "исходные материалы" для производства сигарет, предоставленные поставщиком, только для целей производства покупателем "готовой продукции" на фабрике или в производственном помещении покупателя, расположенных в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1.7 контракта под "спецификацией" понимаются свойства и компоненты исходных материалов для производства сигарет в соответствии с "Приложением D".

Статьей 7.1 контракта предусмотрено, что все права на интеллектуальную собственность и торговые марки, относящиеся к исходным материалам для производства сигарет, остаются исключительной собственностью поставщика или его аффилированных лиц.

По условиям внешнеторгового контракта N KT&G-19Y01 его участники осуществляют предпринимательскую деятельность в сигаретном бизнесе, включая производство и переработку компонентов сигарет. Покупатель имеет намерение приобрести у поставщика определенные "исходные материалы" для производства сигарет.

Согласно пункту 1.2 под "исходными материалом для производства сигарет" понимается сырье и дополнительные материалы, перечисленные в Приложении "А" и Приложении "Е" к договору.

В соответствии с Приложением "А" от 01.06.2019 покупатель приобретает следующие товары: фильтры сигаретные, сигаретную бумагу, мундштучную бумагу, табак, пленку для упаковки, скотч упаковочный, бумага для фильтра, клей, ароматизаторы для табака, пачки сигаретные и т.д.

Статьей 1.4 определено понятие "готовая продукция", под которой понимается имеющие торговую марку поставщика табачные изделия, перечень которых представлен в Приложении "В" к договору. В "Приложении Е" поименованы марки сигарет: ESSE и BLOOMING.

Согласно статье 1.10 под торговой маркой понимается зарегистрированные ил незарегистрированные торговые названия, символы, логотипы, слоганы, образцы маркировки, эмблемы, знаки обслуживания, принадлежащие Поставщику или любому из его аффилированных лиц на правах собственника, или на которые последний или его аффилированные лица получили лицензию, и которые используются для распознавания указанных "Исходных материалов" для производства сигарет с учетом возможных изменений, которые могут вноситься время от времени Поставщиком или его аффилированными лицами.

В соответствии со статьей 6.1 контракта покупатель использует "исходные материалы" для производства сигарет, предоставленные поставщиком, только для целей производства покупателем "готовой продукции" на фабрике или в производственном помещении покупателя, расположенных в Российской Федерации.

Согласно статье 7.1 контракта, все права на интеллектуальную собственность и торговые марки, относящиеся к исходным материалам для производства сигарет, остаются исключительной собственностью поставщика или его аффилированных лиц.

Согласно статье 1.7 "спецификация" означает свойства и компоненты исходных материалов для производства сигарет в соответствии с "Приложением D", которое представляет собой разбивку на марки сигарет, а также состав материалов необходимых для их изготовления.

Дополнительным соглашением о внесении поправок к договору поставки исходных материалов для производства сигарет с 01.08.2019 "Приложение D" и статья 1.7 исключаются из договора.

Согласно представленному при декларировании товаров письму от 15.08.2018 "О взаимосвязи" ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" является единственным предприятием по производству сигарет марки "ESSE" на территории Российской Федерации. Компания закупает и ввозит табачные и нетабачные материалы для производства сигарет из Республики Кореи. Основным поставщиком данной продукции является компания "KT&G Corporation".

Согласно условиям внешнеторгового контракта N RU-RAW-20Y01 поставщик и покупатель осуществляют предпринимательскую деятельность в сигаретном бизнесе, включая производство и переработку компонентов сигарет. Покупатель имеет намерение приобрести у поставщика определенные исходные материалы для производства сигарет.

Согласно пункту 1.2 под "исходными материалом для производства сигарет" понимается сырье и дополнительные материалы, перечисленные в Приложении "А" к договору.

Статьей 1.4 контракта определено понятие "готовая продукция", под которой понимается имеющие торговую марку Поставщика табачные изделия, перечень которых представлен в Приложении "В" к договору.

В соответствии со статьей 6.1 контракта покупатель использует "исходные материалы" для производства сигарет, предоставленные Поставщиком, только для целей производства покупателем "готовой продукции" на фабрике или в производственном помещении покупателя, расположенных в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1.7 контракта под "спецификацией" понимаются свойства и компоненты исходных материалов для производства сигарет в соответствии с "Приложением А".

Согласно статье 7.1 контракта все права на интеллектуальную собственность и торговые марки, относящиеся к исходным материалам для производства сигарет, остаются исключительной собственностью Поставщика или его аффилированных лиц.

В рамках исполнения условий данных контрактов обществом в 2019-2020 гг. осуществлен ввоз товаров маркированных товарным знаком ESSE, которые были оформлены и поданы в таможенные органы 35 деклараций на товары: тара потребительская из негофрированного картона, пачки сигаретные из картона, пачки сигаретные в несобранном виде с нанесенным логотипом "ESSE"; бумага папиросная оберточная для сигаретных фильтров в рулонах шириной 7 см с нанесенным логотипом "ESSE"; фольга алюминиевая с бумажной основой, толщиной (не считая основы) 0,015 мм, применяется для упаковки сигарет внутри индивидуальной пачки, размер 70 мм * 1500 м, в рулонах, на бобинах, с нанесенным логотипом "ESSE".

При таможенном декларировании ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" выступало декларантом, получателем товара и лицом, ответственным за финансовое урегулирование.

Для подтверждения заявленных сведений о таможенной стоимости товаров при таможенном декларировании обществом представлены в формализованном виде: ДТ, ДТС-1, контракты и дополнения (приложения) к ним, инвойсы, транспортные и иные документы.

Таможенная стоимость товаров определена и заявлена декларантом по стоимости сделки с ввозимыми товарами в соответствии со статьей 39 ТК ЕАЭС. Согласно сведениям, содержащимся в ДТС-1: в графе 7 (a) заявлено о наличии взаимосвязи между продавцом и покупателем товаров; в графе 9 (a) заявлено об отсутствии лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности, которые прямо или косвенно произвел, или должен произвести покупатель в качестве условия продажи ввозимых товаров; в графе 9 (б) заявлено, что продажа товаров не зависит от соблюдения условий, в силу которых часть дохода, полученного от последующей продажи, от распоряжения иным способом или использования ввозимых товаров, прямо или косвенно причитается продавцу.

В период с 30.08.2021 по 26.11.2021 в отношении общества проведены проверочные мероприятия в форме таможенного контроля в виде проверки таможенных, иных документов и (или) сведений после выпуска товаров.

В соответствии со статьей 332 ТК ЕАЭС таможней в период с 07.12.2021 по 22.08.2022 проведена камеральная таможенная проверка, результаты которой оформлены актом от 03.08.2022 N 10703000/210/030822/А000145.

Согласно данному акту, исходя из представленных декларантом в рамках проверки документов и сведений документов и пояснений, таможенным органом установлено, что единственным учредителем и участником общества является ОАО "Кей Ти Эн Джи", созданная и действующая в соответствии с законодательством Республики Корея ("KT&G Corporation").

KT&G Corporation является единственным владельцем лицензионных наименований и марок, обладает всеми правами на торговые марки, знаки обслуживания на табачные изделия, производимые обществом. В соответствии с лицензионным договором обществу предоставлено право на производство табачной продукции с нанесением на нее товарных знаков. Общество и KT&G Corporation являются взаимосвязанными лицами в значении, установленном статьей 37 ТК ЕАЭС.

Для производства табачной продукции общество по своему усмотрению выбирает поставщиков для изготовления и поставки по заказам общества материалов и табачного сырья (исходные материалы для производства готовой продукции), а также производственного оборудования и деталей для обслуживания и ремонта данного оборудования.

Поставщики исходных материалов для производства готовой продукции, а также поставщики исходных материалов для производства готовой продукции на территории Таможенного Союза являются невзаимосвязанными с обществом лицами в значении, установленном статьей 37 ТК ЕАЭС.

Компания "KT&G Corporation" не осуществляет контроль в отношении поставок сырья и сопутствующих компонентов, включая цены, по которым они закупаются у поставщиков исходных материалов для производства готовой продукции, а также производителей на территории Таможенного Союза исходных материалов для производства готовой продукции. Выбор поставщика исходных материалов для производства готовой продукции является обычной деятельностью и не подлежит одобрению единственным участником общества - KT&G Corporation.

Компанией "KT&G Corporation" также не установлено, в том числе условиями лицензионного договора, что для производства готовой продукции может быть использовано только сырье и сопутствующие компоненты конкретных поставщиков. Вместе с тем лицензионным договором предусмотрено, что общество обязано обеспечить соответствие качества производимой и реализуемой готовой продукции, на которую наносятся товарные знаки, требованиям к качеству, устанавливаемым правообладателем. Правообладатель осуществляет контроль качества готовой продукции с нанесенными товарными знаками путем периодической проверки образцов готовой продукции, производимой обществом.

Согласно лицензионному договору общество самостоятельно может выбирать компании, которым будет реализована готовая продукция на территории Таможенного Союза.

У компании "KT&G Corporation" и общества отсутствует согласование требований к производственному оборудованию и условиям процесса производства табачной продукции. Последнее самостоятельно выбирает компании, у которых приобретает производственное оборудование, а также исходные материалы для производства готовой продукции. Общество производит табачную продукцию на основании собственного технологического регламента и технологического процесса, который разработан обществом самостоятельно, без привлечения и контроля со стороны лицензиара.

Условия создания и использования графического дизайна, эскизов и прочего для упаковки готовой продукции с использованием торговых марок приложения А лицензионного договора и приложений к нему согласованы в лицензионном договоре в пункте 3.4. Согласование использования наименований и марок только применительно к готовой продукции, а также в целях контроля качества производимой готовой продукции.

Лицензиат при осуществлении выплат роялти по лицензионному договору в адрес KT&G Corporation исчисляет и платит в бюджет РФ НДС и налог на доходы иностранных организаций как налоговый агент.

Исходя из представленных обществом документов таможенным органом установлено:

за период с 01.01.2018 по 31.12.2018 было начислено роялти в размере 173914736,02 руб., удержан НДС (18%) в размере 26 529 367,00 руб. и налог на прибыль (5%) в размере 7 369 268,48 руб. К перечислению сторонами утверждена сумма роялти 140 016 101,03 руб. Сумма роялти подтверждается актом выплаты текущего роялти N 7 от 03.04.2019;

за период с 01.01.2019 по 31.12.2019 было начислено роялти в размере 148 721 955,52 руб., удержан НДС (20%) в размере 24 786 992,59 руб. и налог на прибыль (5%) в размере 6 196 748,15 руб. К перечислению сторонами утверждена сумма роялти 117 738 214,78 руб. Сумма роялти подтверждается актом выплаты текущего роялти N 8 от 24.03.2020;

за период с 01.01.2020 по 31.12.2020 было начислено роялти в размере 169 045 518,17 руб., удержан НДС (20%) в размере 28 174 253,03 руб. и налог на прибыль (5%) в размере 7 043 563,26 руб. К перечислению сторонами утверждена сумма роялти 133 827 701,88 руб. Сумма роялти подтверждается актом выплаты текущего роялти N 9 от 12.04.2021.

Сведения по уплате роялти в размере, указанном в актах выплаты текущего роялти подтверждается поручениями на осуществление международного платежа от 03.04.2019, от 24.03.2020, 27.04.2021, а также выпиской по счету N 40702978700702609004, открытому в АО КБ "Ситибанк". Оплата НДС и налога на прибыль подтверждается платежными поручениями, представленными ООО "Кей Ти Эн Джи Рус", а также выпиской по счету N 40702810900702609001, открытому АО КБ "Ситибанк".

Также в рамках проведения камеральной таможенной проверки в адрес ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" выставлены требования о предоставлении документов и (или) сведений.

Согласно ответам общества, ввезенные по проверяемым ДТ материалы используются в качестве сырья к табачной продукции, производимой на российской фабрике и выпускаемой в обращение на территории государств-членов ЕАЭС.

Общество за период с 2019 года по настоящее время производило табачную продукцию под торговыми наименованиями "ESSE", "BLOOMING", "BON BON", "ВОНЕМ".

Исходные материалы для производства сигарет закупаются у различных поставщиков, которые являются как резидентами России, так и резидентами третьих стран (Великобритания, Япония и т.д.).

Сырье поставляется в упаковочной таре, на которую в идентификационных целях может быть нанесена маркировка, включающая в себя указание на определенный товарный знак. Товарный знак также нанесен на ободковую бумагу (бумага для фильтра), этикетки и упаковочную тару (гофрокороба) для сигарет. Кем именно наносится товарный знак обществу неизвестно.

Процесс производства, сырьевой состав, вид и форма упаковки табачной продукции регулируется Технологическим регламентом "Производство табачных изделий" от 09.01.2014, а также Технологическим процессом производства табака. Данные документы были составлены ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" на основании проектной документации. При производстве табачных изделий, упаковки которых содержат торговые марки, поименованные в Приложении "А" к лицензионному договору от 01.12.2010 и производимых на фабрике в Российской Федерации, используется определенная рецептура.

За период с 01.01.2019 по 07.12.2021 на табачной фабрике ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" произведена табачная продукция, содержащая наименование торговых марок, указанных в Приложении "А" к лицензионному договору от 01.12.2010, таких как "ВОНЕМ", "ESSE", "BLOOMTNG", "BON BON". Также обществом предоставлена оборотно-сальдовая ведомость по счету 43.

В период с 2019 по 2021 годы на территории Российской Федерации для производства готовой продукции (табачных изделий) приобреталась у различных поставщиков (РУСАЛ-Торговый дом ОК АО, ООО "НИСОН", ООО "СВИФТ КЕМИКАЛ", ООО "ДОНСКОЙ", Илим Гофра Филиал АО в г. Дмитрове, ООО "Стора Энсо Пакаджинг ББ", АО "СМЕРФИТ КАППА РУС", ООО "АМКОР СПЕШИЕЛТИ КАРТОНЗ НОВГОРОД") различная продукция, такая как фольга для внутренней упаковки сигарет, клей термоплавкий, спирт, заготовки картонных коробок, пачки сигаретные.

Технологический регламент "Производство табачных изделий" от 09.01.2018 и Технологический процесс производства табака "Основные сведения" основаны на проектной документации, в соответствии с которой проектировалась и вводилась в эксплуатацию табачная фабрика "KT&G RUS" в России. Проектная документация подготовлена ООО "САВАНТ", которое оказывает услуги в области строительного и инженерного консалтинга, услуги по управлению проектами и консультированию инвесторов и застройщиков на всех этапах жизненных циклов строительных проектов в России,

Технология изготовления регулируется Технологическим регламентом "Производство табачных изделий" от 09.01.2018 и Технологическим процессом производства табака "Основные сведения".

Постоянно действующих рецептур (сырьевых составов) при производстве табачной продукции на фабрике нет. Изначально рекомендации по рецептуре (сырьевому составу) ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" получает через информационную систему из Республики Корея. Данная рецептура анализируется локальными специалистами и при необходимости дополняется/изменяется, берется за основу исходя из производственных планов, возможностей, условий и т.д.

Стандарты качества табачных изделий, производимых на фабрике, регулируются в соответствии с рекомендательным Руководством по качеству KT&G, которое было сформировано при запуске деятельности фабрики локальными специалистами на основании материалов, информации и рекомендаций, поступавших из корейского офиса группы компаний KT&G.

В соответствии с пунктом 3.3 лицензионного договора от 01.12.2020 лицензиат соглашается использовать лицензионные наименования и марки только применительно к продукции, соответствующей спецификациям и стандартам качества, предоставляемым лицензиаром. При этом в соответствии с пунктом 1 лицензионного договора "продукция" означает табачные изделия, подпадающие под Лицензионные наименования и Марки, производимые и /или распространяемые Лицензиатом в соответствии с договором, а также иные приспособления и аксессуары, относящиеся к последним, приносящие прибыль и произведенные для использования потребителем.

Таким образом, исходя из положений лицензионного договора следует, что требования соответствия спецификациям и стандартам качества касаются готовой табачной продукции, то есть табачных изделий, произведенных на фабрике, расположенной на территории России. В частности, стандарты качества закреплены Руководством по качеству KT&G и Спецификациями номенклатуры, утверждаемыми техническим директором фабрики (Р. Корея).

Лицензиаром оказывалась ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" поддержка в виде обучения по производству специалистов общества (командировки в Республике Корея), а также техническая поддержка в виде услуг по установке оборудования на фабрике в России.

ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" представлен перечень материалов, необходимых для изготовления на фабрике готовой продукции в разрезе торговых марок в виде Спецификаций номенклатуры.

При анализе представленных обществом документов установлено следующее.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 43 за период с 01.01.2019 - 07.12.2021 обществом произведена табачная продукция в количестве 507 189 000 пачек; в соответствии с номенклатурой произведенных товаров обществом произведена продукция - сигареты с фильтром под наименованиями "ESSE", "ВоnВоn", "Blooming", а также сигариллы с фильтром "Воnет cigar mini", из них: "ESSE" в количестве 487 160 000 пачек; "ВоnВоn" в количестве 2 601 000 пачек; "Blooming" 15 238 000 пачек; "Bohem cigar mini" в количестве 2 190 000 пачек.

При анализе перечня материалов, необходимых для изготовления готовой продукции, представленных обществом в виде Спецификаций номенклатуры с разбивкой по торговым маркам, установлено следующее.

Согласно перечню исходных материалов, использующихся при производстве товаров с указанием товарного знака ESSE, BLOOMING, BON BON, при производстве лицензионной продукции ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" используются материалы, ввезенные на территорию РФ в соответствии с ДТ, указанными в приложении N 1, что подтверждается сопоставлением номеров артикулов указанных в ДТ, поименованных в приложении N 1 к акту, а также спецификациях номенклатуры, представленной декларантом,

Согласно сведениям, заявленным в графе 31 ДТ, а также документам (инвойсы, спецификации, фотоизображения), представленным обществом при таможенном декларировании товаров по проверяемым декларациям на товары, поданным во исполнение внешнеторговых контрактов N N KT&G-18Y01, KT&G-19Y01, RU-RAW-20Y01, установлено, что проверяемые товары (указанные в приложении N 1 к акту), ввозятся на территорию ЕАЭС с уже нанесенным товарным знаком (логотипом) "ESSE" (на них согласно сведениям, заявленным в графе 31 спорных ДТ, а также документам (инвойсы, спецификации, фотоизображения), представленным обществом при таможенном декларировании товаров по проверяемым декларациям на товары.

Учитывая условия лицензионного договора, данный товарный знак является объектом интеллектуальной собственности, за использование которого о бщество ежегодно перечисляет правообладателю - компании "KT&G Corporation" лицензионные платежи. Следовательно, ввезенные во исполнение внешнеторговых контрактов товары являются товарами, обладающими соответствующим качеством и репутацией на внутреннем рынке, в связи с чем, уплата лицензионных платежей напрямую связана с продажей товаров при вывозе на таможенную территорию ЕАЭС, маркированных конкретными товарными знаками.

Проверяемые товары, указанные в приложении N 1 к акту, содержат объект интеллектуальной собственности, поскольку на них нанесен товарный знак "ESSE" (тара потребительская, бумага папиросная, фольга алюминиевая). В последующем данные товары используются обществом при производстве и распространении табачных изделий, на которые нанесен товарный знак "ESSE".

Акт камеральной таможенной проверки содержит информацию о том, что согласно абзацу 3 пункта 9 Положения, зависимость продажи оцениваемых товаров (ввозимых) товаров от уплаты лицензионных платежей может иметь место и в случаях, когда внешнеэкономический договор (контракт), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию союза, не содержит прямого указания об оплате лицензионных платежей как условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, особенно когда правообладатель и продавец являются разными лицами.

Согласно пункту 9 Положения, решение о том, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, следует принимать с учетом анализа всех факторов и обстоятельств, сопутствующих продаже и ввозу этих товаров. В качестве таких факторов является наличие в лицензионном договоре условия, позволяющего правообладателю осуществлять контроль за производством товаров или их продажей производителем (продавцом) покупателю (продажей товаров для вывоза на таможенную территорию Союза), который выходил бы за рамки контроля качества и наличие в лицензионном договоре условия, запрещающего производителю (продавцу) изготавливать и (или) продавать покупателю товары, созданные с использованием объектов интеллектуальной собственности правообладателя, в случае неуплаты последнему соответствующего вознаграждения.

Как установлено выше из условий лицензионного договора, лицензиар имеет право осуществлять разумный контроль качества за тем, как ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" использует лицензионные наименования и марки: лицензиат обязан соблюдать требования в отношении качества, дизайна, рекламы, технологии производства, хранения и требований законодательства о табачной продукции; продукция, связанная с лицензионными наименованиями и марками, должна соответствовать высоким стандартам качества. Лицензионные наименования и марки используются только применительно к продукции, соответствующей спецификациям и стандартам качества, предоставляемым лицензиаром; лицензиар имеет право, предварительно уведомив, запрашивать у лицензиата разумное количество образцов продукции и рекламных материалов для проверки качества. В случае если в результате проверки будет установлено что какая-либо часть готовой продукции не соответствует высоким стандартам качества, лицензиат соглашается содействовать лицензиару в приведении такой продукции к соответствию высоким стандартам качества. Кроме того, лицензионным договором установлено право компании "KT&G Corporation" согласовывать назначение независимых импортеров, дистрибьютеров, агентов по запросу лицензиата и его субподрядчиков в связи с производством, хранением или распространением продукции; лицензиар является единственным владельцем лицензионных наименований и марок, а также прав на интеллектуальную собственность. Лицензиат должен разместить надлежащие уведомления, в том числе, об авторском праве, отражающие права на интеллектуальную собственность Лицензиара, такими как "под контролем корпорации KT&G, Республика Корея", на всех планах, метках, контейнерах, упаковках, изображениях, графических дизайнах, этикетках и рекламных материалах экспортируемых брендов. Также лицензиат может продавать или распространять продукцию за пределами территории лицензирования на основании предварительного письменного согласия лицензиара. Лицензиат имеет право применять только одобренные лицензиаром рекламу и материалы относительно продукции.

Кроме того, согласно условиям лицензионного договора, он может быть прекращен вследствие нарушений. Без отказа от прочих прав и возмещений, каждая сторона вправе прервать Договор и/или отложить его исполнение немедленно без наступления ответственности перед другой стороной на основании письменного уведомления, в любой момент при условии, что другая сторона нарушила какие-либо существенные условия договора. Кроме того, договор может быть прекращен по инициативе лицензиара в случае если другая сторона договора не может выплатить свои долги по мере наступления крайних сроков оплаты. В случае прекращения договора или истечения срока его действия Лицензиат обязан возвратить лицензиару все дизайны, концепции, неиспользованные компоненты (включая наклейки, этикетки и аналогичные предметы), формы, инструменты, наброски, таблицы, гравировки, неиспользованную упаковку продукции, содержащую права интеллектуальной собственности или лицензионные наименования и марки (включая контейнеры, коробки, блоки, пачки и т.п.), образцы продукции, инструкции, перечни ингредиентов, связанных с продукцией и/или правами интеллектуальной собственности, разработанных лицензиатом, лицензиаром или третьими лицами.

Арбитражным судом установлено, что общество приобретало на территории Российской Федерации различную продукцию (фольга для внутренней упаковки сигарет, клей термоплавкий, спирт, заготовки картонных коробок, пачки сигаретные), но не приобретались товары, маркированные товарным знаком "ESSE", а именно тара потребительская, бумага папиросная, фольга алюминиевая.

При проведении таможенной проверки установлены документально подтвержденные факты о том, что ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" уплачивает компании "KT&G Corporation" лицензионные платежи за самостоятельное производство и реализацию продукции, изготовленной с использованием российского и импортного сырья, в том числе маркированного при ввозе товарным знаком "ESSE". Следовательно, по мнению таможенного органа, лицензионные платежи относятся к ввозимым товарам и являются частью таможенной стоимости.

В соответствии с пунктом 1 Решения Коллегии Евразийской экономической комиссии от 22.05.2018 N 83, в случае, если дополнительные начисления, указанные в подпунктах 1 - 3, 6 и 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС, относятся ко всем или нескольким наименованиям товаров, ввозимых на таможенную территорию Евразийского экономического союза, определение величины дополнительных начислений, подлежащих добавлению к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за каждое наименование товара, осуществляется пропорционально величине, определяемой отношением стоимости каждого наименования товара к общей стоимости товаров, к которым относятся такие дополнительные начисления.

В ходе проведения таможенной проверки выявлено, что сведения о лицензионных платежах проверяемым лицом не заявлены.

При определении таможенной стоимости ввозимых товаров не должны добавляться к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате: а) платежи за право на воспроизведение (тиражирование) ввозимых товаров на таможенной территории Союза; б) платежи за право распределения или перераспределения ввозимых товаров, если такие платежи не являются условием продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию Союза.

Таким образом, в случае, когда лицензионные платежи не включены в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за ввозимые товары, и уплачиваются отдельно от счета на оплату ввозимых товаров, при решении вопроса о необходимости включения лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности, необходимо установить относятся ли указанные платежи к ввозимым товарам, и, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС. При этом при определении того, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, ключевым вопросом является не то, как рассчитывается сумма лицензионных платежей, а то, почему они уплачиваются, и что именно Лицензиат получает в обмен на их уплату.

Согласно пункту 9 Положения о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, являющегося приложением к Рекомендации Коллегии Евразийской экономической комиссии от 15.11.2016 N 20 (далее - Положение), зависимость продажи оцениваемых (ввозимых) товаров от уплаты лицензионных платежей может иметь место и быть и в случаях, когда внешнеэкономический договор (контракт), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, не содержит прямого указания об уплате лицензионных платежей как условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, особенно когда правообладатель и продавец являются разными лицами.

Пунктом 4 названного Положения установлено, что в качестве лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности рассматриваются любые платежи (в том числе роялти, вознаграждения) за использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, к которым в соответствии с международными договорами, международными договорами и актами, составляющими право Союза, и законодательства государств-членов относятся произведения науки, литературы и искусства, фонограммы, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, секреты производства (ноу-хау), товарные знаки, прочие объекты интеллектуальной собственности.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума ВВС РФ от 26.11.2019 N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу ТК ЕАЭС" платежи за использование объектов интеллектуальной собственности (роялти), не включенные в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за ввозимые товары, учитываются в качестве одного из дополнительных начислений к цене в соответствии со статьей 40 ТК ЕАЭС при выполнении в совокупности двух требований: эти платежи относятся к ввозимым товарам и уплата роялти является условием продажи оцениваемых товаров (прямо или косвенно) для их вывоза на таможенную территорию ЕАЭС.

Исходя из содержания лицензионного договора и внешнеторговых контрактов таможней установлено, что лицензионные платежи рассчитываются, исходя из установленного в лицензионном договоре фиксированного процента от суммы выручки, полученной организацией от реализации товаров с товарным знаком на территории государства-члена; компания "KT&G Corporation" и ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" являются взаимосвязанными лицами в значении, установленном статьей 37 ТК ЕАЭС; компания "KT&G Corporation" (правообладатель) заключил лицензионный договор с иностранным производителем (ООО "Кей Ти Эн Джи Рус") в целях предоставления ему права производить товары с товарным знаком и продавать их. Согласно лицензионном договору производитель (ООО "Кей Ти Эн Джи Рус") обязан соблюдать требования в отношении качества, дизайна и технологии, установленные правообладателем (KT&G Corporation). В частности в лицензионном договоре указано, что изготавливаемая производителем (ООО "Кей Ти Эн Джи Рус") продукция экспортируется на территорию Российской Федерации, а также иных стран, на которые укажет правообладатель (KT&G Corporation); согласно условиям заключенных внешнеторговых контрактов, ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" приобретает у KT&G Corporation товары, в том числе с товарным знаком правообладателя (KT&G Corporation). Во внешнеторговых контрактах отсутствует требование об уплате лицензионных платежей за право использования товарного знака. Цена, фактически уплаченная по проверяемым ДТ за товары, не включает лицензионные платежи. Так как ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" предоставлено право на использование товарного знака в связи с производством товаров, на которые нанесен товарный знак и ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" ввозит такие товары с нанесенным товарным знаком, то лицензионные платежи относятся к оцениваемым (ввозимым) товарам; KT&G Corporation (лицензиар) осуществляет разумный контроль производства товаров, маркированных товарным знаком, определяя на какие территории, помимо территории Российской Федерации, ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" (лицензиат) может распространять товары; неуплата лицензионных платежей влечет за собой не только расторжение лицензионного договора, но также отзыв разрешения, представленного производителю (лицензиату), производить и продавать товары с товарным знаком, а также возврат лицензиару всех неиспользованных компонентов, этикеток, упаковку продукции и т.д., содержащие права интеллектуальной собственности или лицензионные наименования и марки.

По результатам таможенной проверки установлено, что таможенная стоимость ввезенных товаров по ДТ, указанным в приложении N 1 к акту, подлежит перерасчету с включением в структуру таможенной стоимости лицензионных платежей.

В соответствии со статьей 8 лицензионного договора от 01.12.2010 лицензиат обязан в течение периода договора выплачивать лицензиару в качестве текущего роялти 5% от чистых продаж.

Согласно пункту 8.3 любые налоги, которыми облагается оплата роялти, должны быть уплачены лицензиатом (ООО "Кей Ти Эн Джи Рус"); прочие налоги, включая налог с продаж, НДС и акцизные сборы, налагаемые на продажу и распространение продукции лицензиатом в соответствии с законодательством территории лицензирования, а также иные пошлины и расходы, понесенные лицензиатом в связи с уплатой текущих роялти, несет лицензиат.

Как следует из представленных документов, ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" перечислен налог на прибыль в размере 5% в бюджет Российской Федерации в связи с уплатой роялти в рамках спорного лицензионного договора

Письмом Минфина России от 19.11.2015 N 03-10-08/66933 в Федеральную таможенную службу России направлено Рекомендуемое мнение 4.16 "Роялти и лицензионные платежи в соответствии со Статьей 8.1 (с) Соглашения" Технического комитета по таможенной оценке ВТамО. Согласно Рекомендуемому мнению 4.16: если в соответствии с налоговым законодательством страны ввоза при уплате в пользу иностранного правообладателя роялти импортером подлежат удержанию суммы налогов, то указанные суммы должны рассматриваться как часть роялти.

База для исчисления подлежащих уплате таможенных пошлин, налогов, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин определяется на основании имеющихся у таможенного органа сведений.

В соответствии с представленными обществом актом выплаты текущего роялти N 8 от 24.03.2020 за 2019 год начислено роялти 148 721 955,52 руб., из которого лицензиатом удержан НДС 20% в размере 24 786 992,59 руб., а также налог на прибыль 5% в размере 6 196 748,15 руб.; актом выплаты текущего роялти N 9 от 12.04.2021 за 2020 год начислено роялти в размере 169 045 518,17 руб., из которого лицензиатом удержан НДС 20% в размере 28 174 253,03 руб., а также налог на прибыль 5% в размере 7 043 563,26 руб.

Исходя из имеющих в распоряжении документов, таможенный орган пришел к выводу, что в таможенную стоимость подлежат включению лицензионные платежи (роялти), выплаченные лицензиатом в адрес лицензиара в сумме 264 806 228,07 руб., в том числе за 2019 год - 123 934 962,93 руб. (с учетом налога на прибыль), за 2020 год - 140 871 265,14 руб. (с учетом налога на прибыль).

Общество, не согласившись с выводами органа, изложенными в акте проверки, направило возражения от 31.08.2022 N 184, рассмотрев которые таможней составлено письменное заключение от 12.09.2022 N 31-01-14/14910, где она указала на обоснованность позиции декларанта только в части не включения в таможенную стоимость товаров налога на источник.

На основании акта проверки и с учетом заключения таможенный орган принял 19 решений о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в ДТ, оформленные и поданные в период с 21.20.2019 по 19.12.2020.

В соответствии с данными решениями, заявленная обществом в ДТ таможенная стоимость товаров подлежит изменению в связи с включением лицензионных платежей в общем размере 168 839 707 руб. На основании решений о внесении изменений в ДТ были оформлены соответствующие КДТ.

Кроме того, таможней обществу направлены уведомления о не уплаченных в установленный срок суммах таможенных платежей, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин, процентов и пеней по 19 ДТ, которые общество уплатило со своего единого лицевого счета в ФТС России соответствующие суммы начисленных таможенных пошлин, НДС и пеней в общем размере 55 787 138,32 руб., в том числе: 11 644 540,81 руб. - таможенных пошлин, 36 110 498,46 руб. - НДС, 1 954 591,92 руб. - пени по таможенной пошлине, 6 077 507,13 руб. - пени по НДС.

Также таможенным органом принято решение от 13.02.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в декларации на товары N 10009100/031120/0117972, после выпуска товаров, принятого на основании акта проверки от 10.02.2023 N 10703000/210/100223/А000018.

Не согласившись с указанными решениями таможни, ООО "Кей Ти Эн Джи Рус" обратилось в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требование общества заявленном требовании, пришел к выводу о наличии совокупности этих условий.

Возражения заявителя апелляционной жалобы направлены на несогласие с данным выводом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 38 ТК ЕАЭС таможенная стоимость товаров, ввозимых на таможенную территорию Союза (далее в настоящей главе - ввозимые товары), определяется в соответствии с настоящей главой, если при ввозе на таможенную территорию Союза товары пересекли таможенную границу Союза и в отношении таких товаров впервые заявляется иная таможенная процедура, чем указанные в пункте 3 настоящей статьи.

Согласно частям 10, 11, 12 статьи 38 ТК ЕАЭС таможенная стоимость товаров и сведения, относящиеся к ее определению, должны основываться на достоверной, количественно определяемой и документально подтвержденной информации. Процедуры определения таможенной стоимости товаров должны быть общеприменимыми, то есть не различаться в зависимости от источников поставки товаров, в том числе от происхождения товаров, вида товаров, участников сделки и других факторов.

В силу пункта 15 статьи 38 ТК ЕАЭС основой таможенной стоимости ввозимых товаров должна быть в максимально возможной степени стоимость сделки с этими товарами в значении, определенном статьей 39 ТК ЕАЭС.

Пунктом 1 статьи 39 ТК ЕАЭС определено, что таможенной стоимостью ввозимых товаров является стоимость сделки с ними, то есть цена, фактически уплаченная или подлежащая уплате за эти товары при их продаже для вывоза на таможенную территорию Евразийского экономического союза (далее - Союз) и дополненная в соответствии со статьей 40 ТК ЕАЭС.

Согласно пункту 3 статьи 39 ТК ЕАЭС, ценой, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, является общая сумма всех платежей за эти товары, осуществленных или подлежащих осуществлению покупателем непосредственно продавцу или иному лицу в пользу продавца. При этом платежи могут быть осуществлены прямо или косвенно в любой форме, не запрещенной законодательством государств-членов.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 40 ТК ЕАЭС при определении таможенной стоимости ввозимых товаров по стоимости сделки с ними к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за эти товары, добавляются дополнительные 20 А73-21404/2022 начисления, в частности лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности, включая роялти, платежи за патенты, товарные знаки, авторские права, которые относятся к ввозимым товарам и которые прямо или косвенно произвел или должен произвести покупатель в качестве условия продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию Союза, в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за эти товары

Аналогичные положения закреплены в статье 8 Соглашении по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года, пунктом 3 которой определено, что добавления к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате, производятся согласно настоящей статье лишь на основе объективных и поддающихся количественному определению данных.

В пункте 3 статьи 8 Соглашения определено, что добавления к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате, производятся согласно настоящей статье лишь на основе объективных и поддающихся количественному определению данных.

В Пояснительных примечаниях к данному пункту Соглашения определено, что в случае отсутствия объективных и поддающихся количественному определению данных в отношении добавлений, требуемых согласно положениям статьи 8, цена сделки не может быть определена согласно положениям статьи 1. Например, роялти уплачено на основе цены при продаже в импортирующей стране литра определенного продукта, который был ввезен в килограммах и превращен в раствор после ввоза. Если роялти частично основано на импортируемых товарах, а частично - на других факторах, которые не имеют ничего общего с импортируемыми товарами (например, когда импортируемые товары смешиваются с отечественными ингредиентами и больше не могут быть раздельно идентифицированы или когда роялти не может быть выделено из специальных финансовых договоренностей между покупателем и продавцом), было бы неуместно пытаться производить добавление за роялти. Однако если сумма этого роялти основывается лишь на импортируемых товарах и легко поддается количественной оценке, то к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате, может быть произведено добавление.

На основании главы 5 ТК ЕАЭС, Соглашения по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года, включая Пояснительные примечания к нему, а также Комментария 25.1 и Консультативных заключений Технического комитета по таможенной оценке Всемирной таможенной организации Коллегией Евразийской экономической комиссии разработано Положение о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары (Рекомендации от 15.11.2016 N 20) (далее - Положение N 20), пунктом 7 которого предусмотрено, что в целях проверки выполнения условий, предусмотренных абзацем первым подпункта 7 пункта 1 статьи 40 Кодекса, и решения вопроса о том, подлежат ли лицензионные платежи добавлению к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, должны быть проанализированы условия лицензионного договора и внешнеэкономического договора (контракта), в соответствии с которым осуществляется продажа товаров для вывоза на таможенную территорию Союза, а также иные документы, имеющие отношение к продаже товаров и уплате лицензионных платежей.

В случае, когда лицензионные платежи не включены в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за ввозимые товары, и уплачиваются отдельно от счета на оплату оцениваемых (ввозимых) товаров, при решении вопроса о необходимости включения лицензионных платежей в таможенную стоимость этих товаров следует принимать во внимание следующие ключевые факторы: - относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам; - является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров. При анализе указанных факторов необходимо учитывать, что под продажей оцениваемых (ввозимых) товаров понимается их продажа для вывоза на таможенную территорию Союза.

В соответствии с пунктом 8 указанного Положения о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары при определении того, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, ключевым вопросом является не то, как рассчитывается сумма лицензионных платежей, а то, почему они уплачиваются и что именно покупатель (лицензиат) получает в обмен на их уплату, а также то, какие права на использование рассматриваемого объекта интеллектуальной собственности предоставлены лицензиату в соответствии с лицензионным договором и каким образом предоставленные права используются лицензиатом.

Таким образом, если оцениваемые (ввозимые) товары содержат объект интеллектуальной собственности и (или) произведены с использованием объекта интеллектуальной собственности, решение вопроса об относимости лицензионных платежей принимается на основе изучения и анализа вопроса, какие права на использование рассматриваемого объекта интеллектуальной собственности предоставлены лицензиату в соответствии с лицензионным договором и каким образом предоставленные права используются лицензиатом.

Таким образом, арбитражный суд верно установил, что одного того факта, что ввозимые товары содержат объект интеллектуальной собственности недостаточно для решения вопроса об отнесении уплачиваемых лицензионных платежей к ввозимым товарам.

Согласно пункту 9 названного Положения N 20 при определении того, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, основным критерием является отсутствие у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей. Об отсутствии у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей свидетельствует наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, указания на то, что покупатель должен уплатить лицензионные платежи в качестве условия такой продажи. Подобное указание является решающим при определении того, были ли лицензионные платежи уплачены в качестве условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров. Зависимость продажи оцениваемых (ввозимых) товаров от уплаты лицензионных платежей может иметь место и в случаях, когда внешнеэкономический договор (контракт), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, не содержит прямого указания об уплате лицензионных платежей как условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, особенно когда правообладатель и продавец являются разными лицами. Во всех случаях решение о том, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, следует принимать с учетом анализа всех факторов и обстоятельств, сопутствующих продаже и ввозу этих товаров. В качестве таких факторов могут учитываться следующие: наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, или в иных документах, связанных с продажей таких товаров, положений, касающихся уплаты лицензионных платежей; наличие в лицензионном договоре положений, касающихся продажи оцениваемых (ввозимых) товаров; наличие во внешнеэкономическом договоре (контракте), в соответствии с которым оцениваемые (ввозимые) товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, и (или) в лицензионном договоре положения о возможности расторжения внешнеэкономического договора (контракта) в случае неуплаты покупателем (лицензиатом) правообладателю лицензионных платежей; наличие в лицензионном договоре условия, запрещающего производителю (продавцу) изготавливать и (или) продавать покупателю товары, созданные с использованием объектов интеллектуальной собственности правообладателя, в случае неуплаты последнему соответствующего вознаграждения; наличие в лицензионном договоре условия, позволяющего правообладателю осуществлять контроль за производством товаров или их продажей производителем (продавцом) покупателю (продажей товаров для вывоза на таможенную территорию Союза), который выходил бы за рамки контроля качества.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Следовательно, использование товарного знака путем его размещения на реализуемых товарах и использование товарного знака путем его размещения на ввозимых на территорию Российской Федерации товарах являются самостоятельными формами использования товарного знака.

Статья 112 ТК ЕАЭС регламентирует таможенные операции, связанные с изменением (дополнением) сведений, заявленных в таможенной декларации, и порядок их совершения.

Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 10.12.2013 N 289 утвержден Порядок внесения изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары, пунктом 21 которого определено, что внесение изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в ДТ, после выпуска товаров по инициативе таможенного органа осуществляется на основании решения о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в ДТ.

Из материалов настоящего дела следует, что общество в 2019-2020 гг. в рамках внешнеторговых контрактов от 01.03.2018 N KT&G-18Y01, от 01.06.2019 N KT&G-19Y01, от 01.10.2020 N RU-RAW-20Y01, заключенных с компанией производителем KT&G Corporation, осуществлен ввоз товаров маркированных товарным знаком ESSE, которые были оформлены и поданы в таможенные органы декларации на товары: тара потребительская из негофрированного картона, пачки сигаретные из картона, пачки сигаретные в несобранном виде с нанесенным логотипом "ESSE"; бумага папиросная оберточная для сигаретных фильтров в рулонах шириной 7 см с нанесенным логотипом "ESSE"; фольга алюминиевая с бумажной основой, толщиной (не считая основы) 0,015 мм, применяется для упаковки сигарет внутри индивидуальной пачки, размер 70 мм * 1500 м, в рулонах, на бобинах, с нанесенным логотипом "ESSE".

При этом в данных внешнеторговых контрактах отсутствуют какие-либо указания на то, что покупатель должен уплатить поставщику лицензионные платежи в качестве условия продажи (ввоза товара на территорию Российской Федерации).

Отсутствуют такие условия и в лицензионном договоре от 01.12.2010, заключенным обществом с компанией "KT&G Corporation", а также дополнительных соглашениях к лицензионному договору от 06.05.2013, от 01.12.2015, от 12.01.2021.

В данном случае по лицензионному договору факт уплаты лицензионных платежей не связан с производством и приобретением товаров у производителя, установлены только требования к производителю ввозимых товаров и к лицу, которому они могут быть реализованы.

Общество занимается производством табачной продукции (сигарет в пачках), в связи с чем товарами, маркированными товарными знаками и подпадающими под действие Лицензионного договора, является именно готовая табачная продукция. Ввозимые товары (пачки для сигарет, бумага для фильтров) являются упаковочными/нетабачными материалами, используемыми для производства табачной продукции. Общество не осуществляет реализацию товаров как самостоятельных товаров. Общество реализует самостоятельно произведенную из многочисленных компонентов табачную продукцию. В связи с этим уплачиваемые роялти не имеют отношения к ввозимым товарам.

Упаковочные и нетабачные материалы (импортируемые товары) являются только частью табачной продукции, являющейся предметом лицензионного договора, и более не могут быть раздельно идентифицированы, в связи с чем включение роялти за табачную продукцию в таможенную стоимость импортируемых товаров недопустимо. Иной подход приводит к тому, что роялти, основанные на стоимости готовой табачной продукции, фактически распределяются между стоимостью двух видов материалов, используемых для ее производства и составляющих незначительную часть ее стоимости.

Деятельность лицензиара по контролю за качеством готовой продукции, производимой и реализуемой под его товарным знаком, не выходит за рамки стандартного контроля качества. В соответствии с условиями лицензионного договора Общество вправе самостоятельно выбирать материалы (в том числе упаковочные материалы) и их поставщиков для производства готовой продукции. Данное право было на практике реализовано Обществом путем приобретения сигаретных пачек (т.е. товаров, аналогичных ввозимым товарам) у российского поставщика - ООО "Амкор СК Новгород".

Указывая на выполнение условия 1, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЗС, таможенный орган, по сути, ссылается только на факт нанесения на товары товарного знака. Вместе с тем, такой подход обоснованно признан судом первой инстанции противоречащим пункту 8 Положения N 20, поскольку сам по себе факт нанесения товарного знака на ввозимые товары не является подтверждением относимости лицензионных платежей к данным товарам.

Согласно пункту 8 Положения N 20 при определении того, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, ключевым вопросом является не то, как рассчитывается сумма лицензионных платежей, а то, почему они уплачиваются и что именно покупатель (лицензиат) получает в обмен на их уплату.

Решение вопроса о том, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, принимается на основе изучения и анализа вопроса, какие права на использование рассматриваемого объекта интеллектуальной собственности предоставлены лицензиату в соответствии с лицензионным договором и каким образом предоставленные права используются лицензиатом.

Соответственно, факт нанесения товарного знака на ввозимые обществом на основании контрактов товары не является подтверждением относимости лицензионных платежей к данным товарам. Вопрос включения лицензионных платежей в таможенную стоимость может быть рассмотрен в отношении тех товаров, по которым права на использование соответствующих товарных знаков были предоставлены лицензионным договором.

При этом общество уплачивает лицензионные платежи за использование товарного знака на табачной продукции, произведенной обществом в Российской Федерации, а не за использование товарного знака, размещенного на компонентах для ее производства, которыми являлись ввозимые товары.

Согласно пункту 1.1 статьи 1489 ГК РФ лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака должен содержать наряду с условиями, предусмотренными пунктом 6 статьи 1235 ГК РФ, перечень товаров, в отношении которых предоставляется право использования товарного знака.

Согласно лицензионному договору права на использование товарного знака были переданы обществу для целей реализации табачной продукции, а именно табачных продуктов, производимых и/или распространяемых Обществом и маркированных лицензионными наименованиями и марками, а также иные приспособления и аксессуары, относящиеся к последним, приносящие прибыль и произведенные для использования потребителями.

В соответствии с пунктом 1 лицензионного договора под табачной продукцией понимаются табачные продукты под товарным знаком, а также иные приспособления и аксессуары, относящиеся к последним, приносящие прибыль и произведенные обществом для использования потребителями. Данным пунктом договора также закреплено определение термина "табачное сырье", которое означает сырье и дополнительные компоненты, включая нарезанный табак, необходимые для производства продукции, определяемые время от времени двусторонними соглашениями сторон.

Согласно условиям спорных внешнеэкономических контрактов, покупатель имеет намерение приобрести у поставщика определенные исходные материалы для производства сигарет.

Согласно пункту 1.2 под "исходными материалом для производства сигарет" понимается сырье и дополнительные материалы, перечисленные в Приложении "А" к договору.

Пунктом 1.4 контрактов определено понятие "готовая продукция", под которой понимается имеющие торговую марку поставщика табачные изделия, перечень которых представлен в Приложении "В" к договору. Согласно Приложению "В" определена торговая марка табачных изделий (ESSE), под которой должна быть произведена "Готовая продукция" (сигареты) из "исходных материалов".

В соответствии с пунктом 6.1 контракта покупатель использует "исходные материалы" для производства сигарет, предоставленные поставщиком, только для целей производства "готовой продукции" на фабрике или в производственном помещении покупателя, расположенных в Российской Федерации.

В соответствии с Техническим регламентом "Производство табачных изделий" б/н от 09.01.2018, продукцией, выпускаемой обществом, являются готовые табачные продукты: "супертонкие сигареты с фильтром в твердой пачке марки ESSE. Количество сигарет в пачке 20 штук, в блоке ю пачек, в гофрокоробе 50 блоков" (см. ч. 2 "Характеристика выпускаемой продукции" указанного регламента).

Из статьи 2 Технического регламента также следует, что ввозимые Товары также не являются табачной продукцией, а являются "потребительской тарой" и "нетабачным материалом".

Таким образом, согласно документам и фактическим обстоятельствам общества, а также нормативному регулированию понятия "исходных материалов" (компонентов для производства, ввозимых товаров) и "табачной продукции" (произведенной продукции, в связи с реализацией которой общество платит лицензионные платежи) однозначно разделены.

Товарами, маркированными товарными знаками и подпадающими под действие Лицензионного договора, является именно готовая табачная продукция.

Ввезенные обществом товары по спорным ДТ (пачки сигаретные, бумага папиросная оберточная для сигаретных фильтров) не являлись табачными продуктами, а являлись упаковочной тарой/одним из видов нетабачных материалов для производства сигарет, также не являлись для общества самостоятельными товарами для сбыта третьим лицам. Лицензионным договором также не было предусмотрено право общества использовать Товарный знак для целей сбыта упаковочных и иных материалов.

Таким образом, лицензионным договором прямо установлено, что лицензионные платежи уплачиваются обществом за правомочия по использованию товарных знаков при производстве и реализации табачной продукции на территории РФ. Каких-либо неисключительных прав на использование товарного знака при приобретении и дальнейшем ввозе товаров на территорию РФ обществу на основании Лицензионного договора не было предоставлено.

Следовательно, роялти, уплачиваемые обществом, относятся к готовым табачным продуктам с нанесенным на них товарным знаком, произведенным и реализуемым обществом в Российской Федерации, а не компонентам для ее производства, которыми являются ввозимые товары. Лицензионные платежи за использование товарного знака на табачной продукции не должны включаться в таможенную стоимость ввозимых товаров.

Соответственно, выводы таможенного органа о включении роялти в лицензионную стоимость товаров в ситуации, когда права по использованию товарных знаков в отношении товаров, ввозимых на территорию РФ, обществу не предоставлялись, противоречат не только таможенному законодательству, но и гражданскому законодательству, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Выводы таможни о том, что допустимо включать лицензионные платежи, уплаченные обществом в отношении пачек сигарет, в таможенную стоимость ввозимой упаковки и иных нетабачных материалов, противоречат положениям статьи 38 ТК ЕАЭС и Соглашения по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года.

В рассматриваемом случае судебная коллегия соглашается с доводом общества о том, что расчет таможенного органа является методологически некорректным, поскольку таможня не учитывает временной разрыв и распределяет лицензионные платежи за 2019-2020 гг., рассчитываемые на основе реализованной в этот период готовой продукции, на ввозимые в 2019-2020 гг. материалы для производства готовой продукции.

При выше установленных обстоятельствах суд второй инстанции соглашается с выводом арбитражного суда о несоответствии оспариваемых заявителем решений таможни о внесении изменений в отношении товаров, поименованных в ДТ, положениям таможенного законодательства, что привело к нарушению прав и законных интересов ООО "Кей Ти Эн Джи РУС", а также

решения от 13.02.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, заявленные в ДТ N 10009100/031120/0117972, в связи с имевшей место арифметической ошибкой.

В целях восстановления нарушенных прав декларанта арбитражный суд посчитал необходимым обязать Хабаровскую таможню возвратить ООО "Кей Ти Эн Джи РУС" взысканные денежные средства в сумме 55 380 563,92 руб., размер которых подтвержден представителем таможни в ходе судебного разбирательства. Оснований для несогласия с выбранным способом восстановления нарушенного права у второй инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на сложившуюся, по его мнению, судебную практику во внимание не принимается, поскольку при рассмотрении дел, приведенных в апелляционной жалобе и устных пояснениях, суды исходили из обстоятельств, не тождественных обстоятельствам настоящего спора.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20.03.2023 по делу N А73-21404/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец