Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2023 г. N 09АП-26913/23 по делу N А40-14152/2023

г. Москва

08 июня 2023 г.

Дело N А40-14152/23

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.А.Чеботаревой,

судей:	И.В.Бекетовой, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Трастмед"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2023 по делу N А40-14152/23 (72-114)

по заявлению ООО "Трастмед" (ОГРН: 1187746707455, ИНН: 9717069700)

к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Зайцева В.Н. по дов. от 17.05.2023;
от ответчика:	Стрелкова Н.И. по дов. от 20.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Трастмед" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным постановления по делу N 22/04/14.32-83/2022 от 19.12.2022 г.

Решением суда от 27.03.2023 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество не оспаривает событие вмененного административного правонарушения и вину в его совершении. По мнению заявителя, постановление подлежит изменению, в части назначения штрафа, поскольку антимонопольным органом неверно определен размер административного штрафа. Общество указывает, что судом первой инстанции неверно применены положения ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП РФ в отношении санкции, установленной ч. 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Антимонопольным органом принято решение от 03.08.2021 по делу N 22/01/11-106/2021 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Решение ФАС России), которым установлен факт нарушения ООО "Фармпост", ООО "Битест", ООО "Медиатрейд", ООО "Импульсмед", ООО "Медгород", ООО "Империя", ООО "Оллтест", ООО "Глобал Парк", ООО "Маджести", ООО "Трастмед", ООО "Нарколаб" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен в 30 торговых процедурах на поставку диагностических приборов и аппаратов для физического и химического анализа в медицинских целях, сложных диагностических и лабораторных реагентов к ним, химических реактивов, а также иных химических составов и индикаторов. Указанное обстоятельство определено в качестве повода к возбуждению дела об административном правонарушении частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

Наличие антиконкурентного соглашения, участником которого являлось ООО "Трастмед", подтверждается, в том числе следующей совокупностью доказательств:

1) отказом хозяйствующих субъектов от конкурентной борьбы между собой при совместном участии в торгах;

2) временем подачи заявок хозяйствующих субъектов-конкурентов на участие в торгах, которое носит последовательный характер;

3) систематическим совпадением IP-адресов, используемых при подаче заявок на участие в торгах, ценовых предложений и при заключении контрактов;

4) систематическим совпадением свойств файлов заявок на участие в торговых процедурах;

5) систематическим совпадением времени создания и изменения файлов заявок на участие в торговых процедурах, а также наличием идентичных грамматических ошибок в написании их наименований;

6) электронными цифровыми подписями, полученными всеми участниками антиконкурентного соглашения для обеспечения возможности участия в торговых процедурах, переданными для участия в торгах хозяйствующему субъекту-конкуренту на неопределенный срок;

7) договорами беспроцентного займа, заключенными между хозяйствующими субъектами-конкурентами;

8) совместным организованным поведением при направлении коммерческих предложений, на основании которых заказчиками осуществлялось формирование НМЦК торговых процедур;

9) максимальным уровнем снижения НМЦК на торгах, который заранее определялся для каждой торговой процедуры посредством отправки писем;

10) достигнутым уровнем снижения НМЦК в закупочных процедурах, который не является обычным.

Решение ФАС России не обжаловалось в судебном порядке, вступило в законную силу.

Постановлением ФАС России от 19.12.2022 года N 22/04/14.32-83/2022 общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в сумме 2 118 200 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обратился с заявлением о признании его незаконным и отмене в Арбитражный суд г.Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом наличия в действиях Общества вмененного ему правонарушения.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

За нарушение положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции административная ответственность для хозяйствующих субъектов предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, согласно которой заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей

Поскольку субъективная сторона правонарушения характеризуется формой вины, а ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ формы вины юридических лиц не выделяет, у заявителя имелась возможность соблюдения требований закона, но им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению таких требований.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, событие вмененного административного правонарушения и вину в его совершении заявитель не оспаривал суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о привлечении общества к административной ответственности.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неверно определен размер административного штрафа и неверном применении положений ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП РФ в отношении санкции, установленной ч. 2 статьи 14.32 КоАП РФ, подлежат отклонению, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечаниям к статье 14.31 КоАП РФ и статье 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего статьей 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Начальная стоимость предмета торгов, на которые распространялось соглашение, составила 125 737 491,51 руб.

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ административный штраф являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО "Трастмед" с 10.08.2018 по настоящее время относится к категории "микропредприятие".

С учетом указанного обстоятельства размер минимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО "Трастмед", составляет 6 286 874,58 руб.

В свою очередь, размер максимального административного штрафа за административное правонарушение, совершенное ООО "Трастмед", составляет 31 434 372,88 руб.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 18 860 623,73 руб.

Согласно статье 4.1 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

В отношении ООО "Трастмед" выявлено следующее обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, было установлено:

- совершение ООО "Трастмед" длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

- извлечение ООО "Трастмед" в результате совершения административного правонарушения дохода более пяти миллионов рублей (пункт 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ).

Одна восьмая разности максимального и минимального размера административного штрафа равна 3 143 437,29 руб.

С учетом наличия обстоятельства, смягчающего административную ответственность, и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, при квалификации действий ООО "Трастмед" по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа составит 22 004 061 руб.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую (4 %) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер суммы выручки ООО "Трастмед" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составил 52 955 000 руб.

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ООО "Трастмед" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2020 год составляет 2 118 200 руб.

Таким образом, поскольку рассчитанный штраф превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, в отношении ООО "Трастмед" штраф, подлежащий применению, равен 2 118 200 руб., что составляет 4 % от совокупного размера суммы выручки.

При этом, соглашаясь с расчетом ответчика, суд отмечает, что хотя размер штрафа по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ является расчетной величиной, но при этом такой размер не может быть меньше 100 000 рублей и одновременно больше 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

В данном случае 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) - это верхний предел подлежащего назначению наказания, а 100 000 рублей это нижний предел.

При этом указанные пределы не определяют ни минимальный, ни максимальный размер наказания при расчете штрафа, которыми в силу в силу ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ являются одна десятая и одна вторая начальной стоимости предмета торгов соответственно.

Применение части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ установленный порядок расчета штрафа, определенный п. 4 прим. к ст. 14.31 КоАП РФ не исключает.

Таким образом, при применении части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ при расчете за основу минимального и максимального размера административного штрафа должны быть взяты половина одной десятой и половина одной второй начальной стоимости предмета торгов, что и было сделано административным органом.

В свою очередь, как указано судом первой инстанции, 1/25 совокупного размера выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), являясь верхним порогом наказания, не является минимальным размером административного наказания в конструкции санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Доводы жалобы об обратном не свидетельствуют и подлежат отклонению, как основанные на ошибочном толковании норм права.

Таким образом, административный штраф назначен обществу в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, рассчитан с учетом требований, установленных в примечании 4 к ст. 14.31 и является правильным.

Основания для освобождения ООО "Трастмед" от административной ответственности в силу статьи 2.9 КоАП РФ также отсутствуют.

Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением ООО "Трастмед", позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, не установлено.

Учитывая, что размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных ст. ст. 4.1, 4.2 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10, не усматривается, и исключительных обстоятельств, позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, не установлено, заявленные требования правомерно оставлены без удовлетворения судом первой инстанции.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2023 по делу N А40-14152/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова Т.Б. Краснова