Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2023 г. N 09АП-29259/23 по делу N А40-236292/2022

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2023 г. N 09АП-29259/23 по делу N А40-236292/2022

г. Москва

13 июня 2023 г.

Дело N А40-236292/22

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Левиной Т.Ю., Расторгуева Е.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ногеровой М.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Энвижн Групп" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2023 по делу N А40-236292/22

по иску Акционерного общества "Энвижн Групп"

к Банку ВТБ (Публичное акционерное общество)

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Самохвалова С.С. по довереннсоти от 17.10.2022,

от ответчика: Падеров П.В. по доверенности от 09.12.2022, Качурина Н.А. по доверенности от 01.07.2022

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Энвижн Групп" (далее - "Общество") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Банку ВТБ (Публичное акционерное общество) (далее - "Банк") о взыскании задолженности в размере 141 353 528 руб. 96 коп., пени в размере 7 067 676 руб. 44 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2023 по делу N А40-236292/22 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции относительно момента определения налоговой базы по НДС.

По мнению апеллянта, предоставление спорного права следует квалифицировать в качестве услуги, в связи с чем моментом определения налоговой базы по НДС по использованию Банком ПО в 2021 году является именно и исключительно 2021 год, в течение которого Общество реализовывало услугу по лицензии, а Банк - ее фактически потреблял.

Заявитель указывает, что в силу ст. 168 НК РФ Общество при реализации спорной услуги обязано предъявить к оплате Банку соответствующую сумму НДС.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение отменить, исковые требования удовлетворить.

Представитель ответчика поддержал решение, просил в удовлетворении жалобы отказать.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выслушав представителей сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 23 декабря 2019 года между Обществом (Лицензиат) и Банком (Сублицензиат) заключен Сублицензионный договор N 2019/10 1166/320000-ИТ (далее - Договор) на предоставление Банку на условиях простой (неисключительной) лицензии права на использование ПО Microsoft на три лицензионных года (2020, 2021, 2022).

Согласно п.1.1 Договора Банк обязуется принять право на использование ПО и уплатить вознаграждение за каждый лицензионный год в размере 706 767 644,85 руб.

С учетом действовавшего на момент заключения Договора законодательства (2019 год), предусматривавшего безусловное освобождение от обложения НДС операций по предоставлению прав на использование передаваемого ПО, стороны зафиксировали, что вознаграждение не облагается НДС на основании пп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) (п. 2.1. Договора).

Сумма Договора твердая и не подлежит изменению в течение срока действия Договора (п. 2.2. Договора).

Пунктом 2.4 Договора предусмотрено, что Общество обязуется не предъявлять Банку претензий по доплате впоследствии суммы НДС со стоимости, указанной в п. 2.1. Договора, в случае признания некорректной квалификации сделки относительно налоговой нормы пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Факт предоставления (передачи) Банку права на использование ПО подтверждается Актом приема-передачи права, подписанным уполномоченными представителями Сторон (п. 3.7. Договора).

В течение срока использования Банком ПО Общество направляет Банку Акты об использовании ПО, а именно:

* в течение первого месяца второго года использования ПО Общество направляет Банку Акт об использовании ПО в течение периода с 01.01.2021 по 31.12.2021;

* в течение первого месяца третьего года использования ПО Общество направляет Банку Акт об использовании ПО в течение периода с 01.01.2022 по 31.12.2022.

Банк перечисляет Обществу вознаграждение за предоставление права на использование ПО в течение двенадцати рабочих дней с даты получения счета Общества, выставленного после подписания Акта приема-передачи права или Акта об использовании ПО за второй (с 01.01.2021 по 31.12.2021) или третий (с 01.01.2022 по 31.12.2022) лицензионный год (п. 2.3 Договора). Согласно п. 3.11 Договора счета направляются Обществом в адрес Банка одновременно с Актами об использовании ПО.

Права на использование ПО были предоставлены ответчику, что подтверждается подписанным сторонами актом приема-передачи права от 13.01.2020 N 200113-0002 (далее - Акт).

При этом в п.4 Акта сторонами установлено, что предоставление (передача) Обществом Банку права на использование ПО на соответствующие периоды оформляется следующими документами:

4.1. Предоставление (передача) Обществом Банку права на использование ПО в первый лицензионный год (с 01.01.2020 по 31.12.2020) стоимостью 706 767 644,85 руб.;

4.2. Предоставление (передача) Обществом Банку права на использование ПО во второй лицензионный год (с 01.01.2021 по 31.12.2021) стоимостью 706 767 644,85 руб. оформляется Актом об использовании ПО;

4.3. Предоставление (передача) Обществом Банку права на использование ПО в третий лицензионный год (с 01.01.2022 по 31.12.2022) стоимостью 706 767 644,85 руб. оформляется Актом об использовании ПО.

До наступления второго лицензионного года использования ПО (01.01.2021-31.12.2021) был принят Федеральный закон от 31.07.2020 г. N 265-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Закон 265-ФЗ).

В соответствии с пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ (в редакции Закона N 265-ФЗ) с 1 января 2021 года при реализации прав на программы для ЭВМ и базы данных, не включенные в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - Реестр российских программ) освобождение по НДС не действует.

По мнению истца, в связи с изменением налогового законодательства с 01.01.2021, продавец дополнительно к цене отгружаемых товаров (работ, услуг) в период с 01.01.2021-31.12.2021 (второй лицензионный год) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) сумму налога, исчисленную по налоговой ставке в размере 20%, а именно 141 353 528 руб. 96 коп. (706 767 644,85 руб. *20%).

Указанный НДС Обществом в бюджет уплачен.

Истец неоднократно обращался к ответчику относительно уточнения порядка расчетов и приведения условий спорного договора в соответствие с императивными требованиями законодательства (письма от 02.12.2020, от 31.12.2020), однако последний указанную стоимость не возместил, на досудебную претензию от 29.09.2022 ответил отказом, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к следующим выводам:

- Моментом определения налоговой базы по НДС согласно п. 1 ст. 167 НК РФ является наиболее ранняя из следующих дат: 1) день отгрузки (передачи) имущественных прав; 2) день частичной оплаты в счет предстоящей передачи имущественных прав. Между тем, и передача права на ПО Банку (13.01.2020 г.), и предварительная частичная оплата вознаграждения (24.01.2020 г.) были совершены до момента вступления в силу Закона N 265-ФЗ.

Соответственно, предоставление прав по Договору (на весь срок с 2020 по 2022 г., без каких-либо изъятий, возобновлений и перерывов) не подлежало налогообложению НДС согласно пп. 26. п. 2 ст. 149 НК РФ в редакции до Закона N 265-ФЗ;

- Каких-либо соглашений по изменению размера вознаграждения и/или возложению на ответчика обязательств по уплате НДС сверх установленной в Договоре цены стороны не заключали. Истец не обращался с требованием об обязании внести изменения в условия Договора в части цены. Между тем, законодательство и Договор не предусматривают одностороннего изменения цены по Договору, в том числе, учитывая заключение Договора по итогам проведения конкурентной процедуры в соответствии с нормами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ);

- Изменение действующего порядка налогообложения (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ) и возникновение у АО "Энвижн Груп" (налогоплательщика) риска доначисления НДС не являются основанием для возникновения у Ответчика обязанности по доплате НДС сверх согласованной в Договоре цены (вознаграждения);

Судебная коллегия не может согласиться с указанными выводами ввиду следующего.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона -обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

К договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 - 419) и о договоре (статьи 420 - 453), поскольку иное не установлено правилами раздела VII ГК РФ и не вытекает из содержания или характера исключительного права.

В силу пп. 7 п. 1 ст. 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации, и названное правило применяется при передаче, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав (пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ).

Пунктом 1 ст. 174.2 НК РФ также прямо устанавливается, что в целях главы 21 НК РФ оказанием услуг в электронной форме признается оказание услуг через информационно-телекоммуникационную сеть, в том числе через информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет" автоматизированно с использованием информационных технологий. К таким услугам относятся предоставление прав на использование программ для электронных вычислительных машин (включая компьютерные игры), баз данных через сеть "Интернет", в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним.

Пленум ВАС РФ в п. 9 Постановления от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" разъяснил, что в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

При применении указанного положения судам надлежит учитывать определения понятий "товары", "работы", "услуги", "реализация товаров (работ, услуг)", данные в пунктах 3, 4, 5 статьи 38 и в пункте 1 статьи 39 Кодекса, если иное содержание этих понятий не предусмотрено положениями главы 21 НК РФ.

В частности, необходимо принимать во внимание, что статья 148 Кодекса исходит из более широкого понятия услуг, включая в них аренду, передачу и предоставление патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав и ряд других гражданско-правовых обязательств.

Согласно п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: 1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Предоставление Обществом в адрес Банка права использования ПО для целей обложения НДС подлежит квалификации в качестве услуги, моментом отгрузки которой выступают периоды фактического использования ПО, предоставленного по лицензии.

Следовательно, моментом определения налоговой базы по НДС в настоящем споре является 2021 год, в течение которого Общество реализовывало услугу по лицензии, а Банк ее фактически потреблял.

Согласно разъяснениям Министерства финансов Российской Федерации (Письма Минфина России от 08.02.2021 N 03-07-07/8020, 15.12.2020 N 03-07-08/109808, 20.11.2020 N 03-07-08/101332, 09.09.2020 N 03-07-14/79116, от 01.09.2020 N 03-07-08/76516, письмо Минфина России и ФНС России от 18.12.2020 г. N СД-4-3/20902@ "О налоговом маневре в ГТ-отрасли") в отношении услуг по передаче прав на использование ПО, не включенного в Реестр российских программ, оказанных начиная с 1 января 2021 г., применяется налоговая ставка по НДС в размере 20% независимо от даты заключения договора и порядка оплаты указанных прав.

При этом на основании п.1 ст.168 НК РФ продавец дополнительно к цене отгружаемых начиная с 01.01.2019 товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав сумму налога, исчисленную по налоговой ставке в размере 20 процентов.

В этой связи внесение изменений в договор в части изменения размера ставки НДС не требуется. Вместе с тем, стороны договора вправе уточнить порядок расчетов и стоимость реализуемых товаров (работ, услуг) в связи с изменением налоговой ставки по НДС. Как усматривается из условий Договора, стороны такой порядок не уточнили.

Из буквального толкования п.2.4 Договора следует, что истец принял обязательство не предъявлять Банку претензий по доплате суммы НДС в случае признания впоследствии некорректной квалификации сделки (не подлежащей обложению по НДС) на момент заключения Договора, в связи с чем данный пункт в настоящем случае не применим.

Пленум ВАС РФ в п.17 Постановления от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" разъяснил, что если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (п. 4 ст. 164 Кодекса).

Как было указано выше, сторонами Договора прямо предусмотрено, что спорная услуга НДС не облагается в силу закона, следовательно, установленная в Договоре цена не включает в себя сумму налога.

Исходя из изложенного, апелляционная коллегия полагает, что в рассматриваемой ситуации изменение цены гражданско-правового договора обусловлено включением спорной услуги в перечень операций, подлежащих налогообложению, на законодательном уровне, подлежащим обязательному применению в отношении товаров (работ, услуг), реализуемых (выполненных, оказанных) начиная с 1 января 2021 года, независимо от даты и условий заключения договоров о реализации указанных товаров (работ, услуг) (что установлено в спорной ситуации), и не предполагает обязательного внесения изменений в условия ранее заключенного договора, в связи с чем требование Общества о взыскании задолженности является правомерным и подлежит удовлетворению.

В соответствии с п.4.1 Договора в случае просрочки оплаты вознаграждения за предоставление права на использование ПО, Общество имеет право взыскать с Банка пеню за каждый день просрочки в размере 0,1% от суммы просроченного платежа, но не более 5% от суммы просроченного платежа.

Согласно расчету истца размер начисленной неустойки составил 7 067 676 руб. 44 коп. Расчет судом проверен, признан правильным.

Ссылка ответчика на дело N А40-265420/20 не может быть принята во внимание в связи с иным предметом спора - обязания заключить дополнительное соглашение и касаемо иных правоотношений, регулируемых положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"), тогда как в данном случае применению подлежат положения Закона N 223-ФЗ (не предусматривающего явного запрета за изменение цены договора) и особенности регулирования отношений при применении данного закона (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 N 308-ЭС19-13774 по делу N А32-28627/2015, Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц").

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.03.2023 по делу N А40-236292/22 отменить.

Взыскать с Банка ВТБ (Публичное акционерное общество) в пользу Акционерного общества "Энвижн Групп" задолженность в размере 141 353 528 руб., неустойку в сумме 7 067 676 руб. 44 коп., а также 203 000 руб. государственной пошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

Т.Ю. Левина Е.Б. Расторгуев