Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2023 г. N 09АП-35118/23 по делу N А40-254993/2022

г. Москва

22 июня 2023 г.

Дело N А40-254993/22

Резолютивная часть постановления объявлена "20" июня 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "22" июня 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Д.М. Платоновым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства обороны Российской Федерации, ФГУП "Главное военно-строительное управление по специальным объектам"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 апреля 2023 года по делу N А40-254993/22

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ФГУП "Главное военно-строительное управление по специальным объектам"

о взыскании денежных средств

от истца: Чуланов С.И. - дов. от 24.04.2023

от ответчика: Тригубец О.К. - дов. от 05.12.2022

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" неустойки в размере 8 304 461 руб. 14 коп. по государственному контракту от 11.07.2019 N 1920187377112554164000000, а также процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в размере 6 263 655 руб. 68 коп.

Решением суда от 12.04.2022 г. взысканы с ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" в пользу Министерства обороны Российской Федерации 6 000 000 руб. неустойки.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Взыскана с ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 54 633 руб. 50 коп.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на отсутствие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Также заявитель жалобы указывает на правомерность требования о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

ФГУП "Главное военно-строительное управление по специальным объектам", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на отсутствие вины ответчика в просрочке выполнения работ.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность взыскания неустойки за просрочку подписания итогового акта приемки выполненных работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (далее - Генподрядчик)заключен государственный контракт от 11.07.2019 N 1920187377112554164000000 (далее - Контракт).

Обязательства по Контракту Генподрядчиком в полном объеме не исполнены.

В соответствии с разделом 21 Контракта Государственным заказчиком в адрес Генподрядчика направлена претензия от 01.03.2021 N 153/6/3558дсп. Претензия оставлена без удовлетворения.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для обращения Минобороны России в суд с иском.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства сторон по договору должны исполняться надлежащим образом.

Исходя из положений ст. 310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии со статьей 783 Гражданского кодекса к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729 Кодекса), если это не противоречит статьям 779 - 782 Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Соглашением сторон в соответствии со ст.ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17).

По состоянию на 20.12.2019 Генподрядчиком выполнено работ на общую сумму 10 781 827,20 руб. Последнее выполнение работ по Контракту представлено Генподрядчиком 22.11.2019, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 22.11.2019 N 3.

Поскольку просрочка выполнения работ по этапу "строительно-монтажные работы" составляет с 21.12.2019 по 20.03.2020, в связи с чем, в соответствии с пунктом 18.4 Контракта истцом начислена неустойка в размере 1 729 304 руб. 27 коп.

Кроме того, просрочка исполнения обязательств по Контракту с 21.03.2020 по 01.03.2021 составляет 346 дней, в соответствии с пунктом 18.3 Контракта истцом начислена неустойка в размере 6 575 156 руб. 88 коп.

Таким образом, истцом заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки в общем размере 8 304 461 руб. 14 коп.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка, как способ обеспечения обязательства, должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ).

Начисление неустойки на общую сумму Контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 г. N 5467/14 и Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.12.2015 г. N 307-ЭС15-15798 начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства является злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ).

Как указал ответчик в своем отзыве, из текста искового заявления следует, что Государственный заказчик предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости Контракта.

Довод ответчика относительно начисления неустойки от цены контракта судом первой инстанции отклонен, поскольку в рамках настоящего спора выполнялся только 1 этап - выполнение строительно-монтажных работ, таким образом, правильным расчет неустойки следует производить от цены контракта.

Как указал суд в решении, истец производит обоснованное начисление неустойки за просрочку исполнения обязательств, а также за просрочку выполнение строительно-монтажных работ.

Судом проверен расчет истца неустойки в размере 8 304 461 руб. 14 коп., признан обоснованным и верным.

Вместе с тем, Ответчиком заявлено о применении судом ст. 333 ГК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом (Определение Верховного суда РФ от 24.02.2015 г. по делу N 5-КГ14-131).

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Согласно п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

При этом, судам необходимо принимать во внимание конкретные обстоятельства дела, учитывая в том числе: соотношение сумм неустойки и основного долга; длительность неисполнения обязательства; соотношение процентной ставки с размерами ставки рефинансирования; недобросовестность действий кредитора по принятию мер по взысканию задолженности; имущественное положение должника.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции посчитал, что подлежащая уплате неустойка несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, нашел основания для ее уменьшения до 6 000 000 руб.

Доводы ответчика о встречном неисполнении не приняты судом первой инстанции и отклонены ввиду следующего.

В соответствии с условиями Контракта, Генподрядчик обязан осуществлять сбор необходимых исходных данных для подготовки градостроительной документации и выполнения проектных работ, которые не вошли в состав данных, представленных Заказчиком.

Кроме того, в целях получения исходных данных для выполнения проектно-изыскательских работ, которые не вошли в состав данных, представленных Заказчиком, Генподрядчик имеет право запрашивать у Заказчика доверенность на представление интересов в соответствующих организациях и органах. Обращения о выдаче такой доверенности от Генподрядчика не поступали.

Как следует из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Определении от 18.06.2014 N ВАС-7076/14, если по условиям договора на выполнение проектных работ кроме выполнения проектных работ подрядчик принимает на себя обязательства осуществить сбор исходных данных и выполнить инженерные изыскания, он не вправе требовать от заказчика документы, относящиеся к исходным данным. Аналогичные выводы содержатся в Постановлении 11 ААС от 01.09.2015 N ПАП-8812/10 по делу N А55-1666/2015.

Как указал суд в решении, подписав Контракт, Ответчик выразил свое согласие с условиями Контракта и не имел замечаний, увеличивающих цену Контракта и сроки выполнения Работ по Контракту (п. 2.3. Контракта), вследствие чего принял на себя обязательство по сбору недостающих исходных данных и выполнению инженерных изысканий.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в размере 6 263 655 руб. 68 коп., суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Из данной нормы следует, что при коммерческом кредите в договор включается условие, в силу которого одна сторона предоставляет другой стороне отсрочку или рассрочку исполнения какой-либо обязанности (уплатить деньги либо передать имущество, выполнить работы или услуги).

Предоставление подобного кредита неразрывно связано с тем договором, условием которого является. Коммерческим кредитованием может считаться всякое несовпадение во времени встречных обязанностей по заключенному договору, когда товары поставляются (работы выполняются, услуги оказываются) ранее их оплаты либо платеж производится ранее передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В обоснование своих возражений ответчик ссылался на то, что взыскание таких процентов является штрафной санкцией, наряду с уплатой неустойки, а установление такой меры двойной ответственности, как считает ответчик, противоречит закону.

По смыслу статьи 823 ГК РФ в совокупности с иными нормами главы 42 ГК РФ, если должник, получив от кредитора авансовое (предварительное) предоставление, в установленный срок встречное предоставление не передал или передал не в полном объеме, то разница может рассматриваться как кредит, и на него могут начисляться проценты за пользование коммерческим кредитом.

Обязанность уплатить проценты за пользование коммерческим кредитом следует судьбе обязательства по возврату коммерческого кредита. Обязанность уплатить проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом является акцессорной, указанная обязанность возникает не ранее возникновения главного обязательства по возврату неотработанного аванса (иное противоречило бы сути коммерческого кредита, регулируемого статьей 823 ГК РФ).

Если обязанности по возврату коммерческого кредита не возникло, то и проценты за пользование коммерческим кредитом уплате не подлежат.

При отсутствии обязанности возвратить аванс по причине его полной отработки права истца не нарушены, т.к. заказчик получает результат работ и не вправе требовать возврата аванса, соответственно, оснований для получения процентов, начисленных на аванс, также не имеется, в т.ч. в случае просрочки в выполнении работ, т.к. в таком случае права заказчика восстанавливаются посредством требования о взыскании неустойки за просрочку в работе.

При действующем договоре подряда, даже если в установленный срок весь согласованный объем работ не выполнен, подрядчик вправе и обязан продолжить выполнение работы и тем самым обеспечить получение результата в полном объеме или по меньшей мере уменьшить размер неотработанного авансирования.

Как указал суд в решении, перечисленный Истцом аванс несет целевое значение и права Ответчика на его использование и распоряжение по своему усмотрению запрещено Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", что подтверждает отсутствие правомочий у Ответчика как собственника авансовых денежных средств.

При таких обстоятельствах у Ответчика отсутствует возможность пользования авансом как коммерческим кредитом, что прямо противоречит основанию для начисления процентов согласно Контракту, согласно которому подлежат уплате проценты за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

Суд указал, что аванс не может рассматриваться в качестве коммерческого кредита, поскольку противоречит его правовой природе, а начисленные проценты не могут служить платой за коммерческий кредит, поскольку начисление таких процентов за нарушение обязательства, вытекающего из договора, соответствует признакам меры гражданско-правовой ответственности.

Кроме того, по настоящему делу судом первой инстанции установлено, что поскольку Контракт не расторгнут, и в нем нет условий, прямо указывающих на то, что при действующем Контракт при наступлении определенных условий подрядчик обязан возвратить неотработанный аванс, - у подрядчика обязанности возвратить, неотработанный аванс не возникло, и обязанности уплатить начисленные на него проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом также не возникло.

Государственный заказчик основывает свое требование ссылкой на положения п. 4.17 Контракта, согласно которым обязанность по уплате процентов возникает у Генподрядчика в случае просрочки исполнения обязательств к определенному Контрактом сроку.

Однако, как указал суд в решении, положения данного пункта не может быть расценено в качестве согласованного сторонами условия о коммерческом кредите, а являются ничем иным, как установленной сторонами мерой ответственности за ненадлежащее исполнения обязательства.

Сторонами в п. 4.17 Контракта начисление процентов за пользование авансом поставлено под условие ненадлежащего исполнения обязательства. Именно факт нарушения обязательства является основанием для начисления процентов, что делает их по своей правовой природе мерой гражданско-правовой ответственности.

Между тем, как указал суд в решении, Контрактом предусмотрена мера ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства в виде требования о взыскании договорной неустойки.

Наличие прямого запрета законодателя на применение двойной меры ответственности, исключает возможность взыскания процентов за пользование коммерческим кредитом, которые фактически, при взыскании договорной неустойки, являются ответственностью за ненадлежащее исполнение одного и того же обязательства.

Учитывая период начисления процентов за пользование коммерческим кредитом, и тот факт, что контракт не расторгнут, суд первой инстанции пришел к выводу, что правовых оснований для начисления процентов за пользование коммерческим кредитом у истца отсутствовали.

По правилам статей 65, 66, 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут быть подтверждены другими доказательствами.

В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как указал суд в решении, Ответчиком не представлено доказательств, что предусмотренные Контрактом работы не могли быть выполнены Генподрядчиком в сроки, установленные Контрактом, ввиду нарушений со стороны Государственного заказчика. Как и не представлено доказательств того, что ответчиком были приняты меры для надлежащего исполнения обязательства, согласно положениям статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований истца в части взыскания неустойки в размере 6 000 000 руб.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, в связи со следующим.

Из искового заявления следует, что истец просил взыскать неустойку за просрочку выполнения строительно-монтажных работ в размере 1 729 304 руб. 27 коп. и за просрочку подписания итогового акта приемки выполненных работ в размере 6 575 156 руб. 88 коп.

Суд первой инстанции посчитал обоснованными указанные требования, снизив размер неустойки только в порядке ст. 333 ГК РФ.

Между тем, начисление неустойки за просрочку подписания итогового акта не основано на условиях Контракта и нормах законодательства, поскольку из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом, и являющийся основанием для проведения расчета за выполненные работы.

Начисление неустойки за несвоевременное подписания итогового акта необоснованно, так как п. 18.3. контракта установлена ответственность за несвоевременное выполнение работ.

Подписание итогового акта к работам не относится и является лишь основанием для проведения окончательного расчета по контракту.

Также подписание итогового акта не относится к определенному контрактом термину "Работы".

Подписание итогового акта не является обязательством в смысле статьи 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Поскольку подписание итогового акта - это совместное действие сторон контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, неправомерно.

Истец не вправе требовать неустойку за несвоевременное подписание ответчиком итогового акта, поскольку само по себе подписание данного акта не является работой (строительством объекта), за окончание срока выполнения которого пунктом 18.3 Контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки.

Учитывая изложенное, оснований для взыскания неустойки за просрочку подписания итогового акта приемки выполненных работ не имеется, в связи с чем требования истца в данной части не подлежат удовлетворению.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Согласно п. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Согласно п. 7.1.10. Контракта Заказчик до начала проектно-изыскательских Работ передает Генподрядчику в установленном порядке Исходные данные, необходимые для выполнения проектно-изыскательских Работ.

В соответствии с п.1 ст. 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Согласно положениям ст. 759 ГК РФ по договору подряда заказчик обязан передать подрядчику задание, а также иные исходные данные, необходимые для выполнения работ.

Положениями п. 7.1.5. Контракта установлено, что Заказчик до начала производства строительно-монтажных работ передает Генподрядчику в установленном порядке на период реконструкции Объекта строительную площадку, а также всю необходимую для реконструкции Объекта документацию (Проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу, Рабочую документацию, журнал производства работ, порубочный билет (в случае необходимости) технические условия на временные присоединения в соответствии с ПОС, разрешение на строительство).

В данном случае апелляционным судом установлено, что просрочка выполнения работ по Контракту произошла вследствие неисполнения Заказчиком своих встречных обязательств по предоставлению Генподрядчику исходных данных, необходимых для своевременного выполнения работ, а также в связи с обстоятельствами, не зависящими от Генподрядчика, о чем Генподрядчик неоднократно уведомлял Заказчика.

Так, Акт приема-передачи строительной площадки в адрес Ответчика поступил только письмом от 24.09.2019 N ФКП/ОССОТ/2082, (вх. от 25.09.2019 N 11326) т.е. спустя 76 дней с даты заключения Контракта.

Согласно п. 23 и п. 1.9 Контракта, завершение строительно-монтажных работ первого этапа строительства технической позиции изделия 14Ц034 с целью его постановки на дежурство выполняется в соответствии с положительным заключением государственной экспертизы Проектной документации и результатов инженерных изысканий от 05.12.2017 N 54-1-4-0012-17 и положительного заключения государственной экспертизы, проверки достоверности определения сметной стоимости от 18.12.2018 N 54-01-3-0012-18.

Основными видами работ по данному Контракту является оснащение позиции техническими средствами охраны, устройство дорог и разворотных площадок, прокладка кабельных линий электроснабжения, приобретение и монтаж противопожарных модулей и емкостей.

Между тем, в ходе выполнения работ Заказчиком неоднократно вносились изменения в рабочую документацию, а именно изменение оснащения технологическим оборудованием (мебель, инвентарь) КПП и КЗДС на объектах строительства, а также замена дорожных плит 1ПДН-14 выпускаемых по ГОСТ Р 56600-2015 на дорожные плиты, выпускаемые по ТУ 23.61.12-092-00884306-2018, что в последствии существенно повлияло на увеличение сроков выполнения работ по Контракту (письма в адрес Заказчика: от 24.0.2020 N 38/710, от 14.02.2020 N 38/1792, от 20.08.2020 N 38/11259, от 11.09.2020 N 38/12689, от 25.03.2021 N 38/4879).

Задержка в выполнении работ вызвана, в том числе, несвоевременной выдачей в работу откорректированной проектно-сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации, а также отсутствием финансирования Генподрядчика по Контракту (письмо в адрес Заказчика от 15.08.2019 N 38/9496).

Учитывая особенности расположения Объекта, а также технические характеристики поставляемого оборудования, требовалось авансирование привлекаемых к исполнению Государственного оборонного заказа поставщиков и производителей в размере 80% от стоимости изготавливаемой продукции, о чем Генподрядчик уведомил Заказчика письмами от 04.09.2019 N 38/10360, от 20.01.2020 N 38/442.

Вместе с тем, аванс в суммарном размере 80 % от цены Контракта был перечислен Государственным заказчиком лишь платежным поручением от 06.02.2020 N 493476.

Истцом указанные обстоятельства не опровергнуты.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что переданные истцом исходные данные имели множественные недостатки, без устранения которых не представлялось возможным выполнение работ, а также принимая к вниманию, что Государственным заказчиком обязанность по финансированию работ выполнена ненадлежащим образом, встречное неисполнение Заказчиком обязательств по контракту составило 210 календарных дней, что превышает указанную в исковой заявлении просрочку исполнения ответчиком обязательств, с учетом положений, изложенных в п. 10 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406, п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе, согласно которому, при несовершении Заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципального) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки Заказчика, апелляционный суд приходит к выводу, что ответчик подлежит освобождению от применения к нему штрафных санкций в связи со встречным неисполнением Заказчиком договорных обязательств, соответственно неустойка не подлежит начислению и взысканию.

При указанных обстоятельствах требование истца о взыскании неустойки подлежит оставлению без удовлетворения в полном объеме.

При отсутствии оснований для взыскания неустойки довод жалобы истца об отсутствии оснований для применения ст. 333 ГК РФ, не подлежит оценке апелляционным судом.

Довод жалобы истца о неправомерности отказа судом в удовлетворении требования истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса, отклоняется апелляционным судом.

Статьей 823 ГК РФ установлено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

К коммерческому кредиту соответственно применяются правила настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

Согласно п. 4.17. контракта в случае неисполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный п. 19.1 контракта, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или к его соответствующей части) применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

По смыслу норм статьи 823 ГК РФ, а также из содержания пункта 4.17 контракта следует, что проценты за пользование коммерческим кредитом применяются к неисправной стороне обязательства, которая не исполнила свои обязательства по договору и несет за это ответственность.

Между тем, учитывая, что требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ оставлено апелляционным судом без удовлетворения, суд исходит из того, что в данном случае не установлено, что имеется вина Генподрядчика в просрочке исполнения обязательств, что Генподрядчиком нарушены сроки и он ответственен за невыполнение работ в полном объеме.

При таких обстоятельствах следует презумпция, что причиной невыполнения работ послужили объективные препятствия, которые не зависели от ответчика.

Кроме того, согласно условий Контракта (п. 4.17 Контракта) право па начисление проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) поставлено в зависимость от наступления срока установленного в п. 19.1 Контракта.

Между сторонами заключено Дополнительное соглашение N 1 от 30.11.2020 к контракту, по которому стороны пришли к соглашению о внесении изменений в п. 19.1, а именно о продлении обязательств по Контракту в срок до 20.12.2023 г.

Таким образом, право па начисление процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса у истца на данный момент отсутствует, по причине не наступления срока обязательства.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 апреля 2023 года по делу N А40-254993/22 изменить.

В удовлетворении иска отказать в полном объеме.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова