Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2023 г. N 09АП-30297/23 по делу N А40-242450/2022

г. Москва

23 июня 2023 г.

Дело N А40-242450/22

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Валиева В.Р., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шашковой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "ОТП БАНК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2023 г, дополнительное решение от 24.04.2023 г по делу N А40-242450/2022

по иску АО "РУССКИЙ УГОЛЬ" (ГОРОД МОСКВА, ОГРН: 1097746061390, ИНН: 7705880068)

к АО "ОТП БАНК" (ГОРОД МОСКВА, ОГРН: 1027739176563, ИНН: 7708001614)

третье лицо: ЦЕНТРАЛЬНЫЙ БАНК РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ГОРОД МОСКВА,

ОГРН: 1037700013020, ИНН: 7702235133)

о признании недействительными сделки

и по встречному исковому заявлению АО "ОТП БАНК"

к АО "РУССКИЙ УГОЛЬ"

о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца - Груздев О.С. по доверенности от 24.10.2022 N 44, Рыжаков И.Г. по доверенности от 02.12.2022 N 69,

от ответчика - Стасюк И.В. по доверенности от 25.11.2022 N 1042, Костина А.С. по доверенности от 25.01.2021 N 8-14,

от третьего лица- не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "РУССКИЙ УГОЛЬ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к АО "ОТП БАНК" с исковыми требованиями:

1) признать, заключенные между АО "Русский Уголь" и АО "ОТП Банк":

- товарный своп N 22422 от 22.06.2021 со сроком исполнения 07.02.2022;

- товарный своп N 22423 от 22.06.2021 со сроком исполнения 09.03.2022;

- товарный своп N 22424 от 22.06.2021 со сроком исполнения 07.04.2022;

- товарный своп N 22425 от 22.06.2021 со сроком исполнения 06.05.2022;

- товарный своп N 22426 от 22.06.2021 со сроком исполнения 07.06.2022;

- товарный своп N 22427 от 22.06.2021 со сроком исполнения 08.07.2022;

- товарный своп N 22428 от 22.06.2021 со сроком исполнения 05.08.2022;

- товарный своп N 22429 от 22.06.2021 со сроком исполнения 08.09.2022;

- товарный своп N 22430 от 22.06.2021 со сроком исполнения 07.10.2022;

- товарный своп N 22431 от 22.06.2021 со сроком исполнения 07.11.2022;

- товарный своп N 22432 от 22.06.2021 со сроком исполнения 07.12.2022;

- товарный своп N 22433 от 22.06.2021 со сроком исполнения 13.01.2023 недействительными сделками

2) признать недействительными состоявшиеся 26.04.2022 и 12.05.2022 действия АО "ОТП Банк" по зачету своих требований на общую сумму 574 000 000 руб. в счет уплаченных Истцом маржевых сумм;

3) применить последствия недействительности сделок в виду возврата АО "Русский Уголь" 964 871 262, 60 руб.

Определением суда от 16.12.2022 принято к производству встречное исковое заявление АО "ОТП БАНК" к АО "РУССКИЙ УГОЛЬ" о взыскании задолженности в размере 2 927 433 245, 13 руб., задолженности по сделкам товарный своп N 22422, 22423, 22425, 22426, 22427, 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в общем размере 2 927 433 245,13 руб., в том числе задолженность в размере 2 712 605 701,79 руб., проценты в размере 214 827 543, 34 руб. и с 01.12.2022 по дату фактической оплаты задолженности по свопу N 22425 в размере 109 229 036,91 рублей, исходя из ставки 28% годовых, по свопу N 22426 в размере 296 841 692,88 рублей, исходя из ставки 22% годовых, по свопу N 22427 в размере 331 552 218 рублей, исходя из ставки 19% годовых, по свопам N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в размере 1 974 982 754 рублей, исходя из ставки 19% годовых.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2023 г по делу N А40-242450/2020 в удовлетворении исковых требований отказано; с АО "РУССКИЙ УГОЛЬ" в пользу АО "ОТП БАНК" взыскана задолженность по товарным свопам в размере 1 297 441 897,79 руб., проценты в размере 59 012 567,06 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.; в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Дополнительным решением от 24.04.2023 г по делу N А40-242450/2022 с АО "РУССКИЙ УГОЛЬ" в пользу АО "ОТП БАНК" взысканы проценты с 01.12.2022 по дату фактического исполнения обязательства, исходя из ставки 0,03% от суммы задолженности

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО "ОТП БАНК" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило изменить решение суда первой инстанции в части и принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым удовлетворить встречное исковое заявление в полном объеме; взыскать с АО "Русский Уголь" в пользу АО "ОТП Банк" задолженность по сделкам товарный своп N 22422, 22423, 22424, 22425, 22426, 22427, 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в общем размере 2 927 433 245,13 рублей, в том числе основной долг в размере 2 712 605 701,79 рублей и проценты в размере 214 827 543,34 рублей; с продолжением начисления процентов с 01.12.2022 по дату фактической оплаты долга по задолженности по свопу N 22425 в размере 109 229 036,91 рублей, исходя из ставки 28% годовых, по свопу N 22426 в размере 296 841 692,88 рублей, исходя из ставки 22% годовых, по свопу N 22427 в размере 331 552 218 рублей, исходя из ставки 19% годовых, по свопам N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в размере 1 974 982 754 рублей, исходя из ставки 19% годовых.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и неправильным применением норм материального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица, извещенных надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, представил дополнения к апелляционной жалобе, которые приобщены к материалам дела.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы, в том числе, по доводам, изложенным в отзыве на исковое заявление, приобщенного к материалам настоящего дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.12.2020 между АО "РУССКИЙ УГОЛЬ" (Истец) и АО "ОТП БАНК" (Ответчик, Банк) заключены:

- генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках от 18.12.2020 N 12-04-06-53-171 (далее - Генеральное соглашение);

- договор о порядке уплаты плавающих маржевых сумм от 18.12.2020 N 12-04- 06-53-172 (далее - Соглашение о маржевых суммах).

Руководствуясь Генеральным соглашением и Соглашением о маржевых суммах, 23.06.2021 в целях хеджирования рисков на мировых рынках угля Стороны заключили двенадцать сделок товарный своп (далее - Своп), по которым Истец и Ответчик приняли на себя обязанности по уплате друг другу денежных средств в зависимости от изменения показателей Базисного актива.

Стороны договорились о следующих условиях Свопов:

- Базисный актив - индекс угля ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY в количестве 20 000 MT в каждом из двенадцати Свопов;

- Ответчик (Банк) принял на себя обязанность уплачивать Истцу (Компании) фиксированный платеж в размере 1 650 000 USD, исходя из "твердого" показателя Базисного актива, равного 82,5 USD/MT;

- Истец (Компания) обязался уплачивать Ответчику (Банку) плавающие суммы, рассчитанные в зависимости от рыночных показателей Базисного актива;

- в каждом из двенадцати Свопов Стороны зафиксировали дату расчета взаимных обязательств, а именно: (1) N 22422 - 07.02.2022; (2) N 22423 - 09.03.2022; (3) N 22424 - 07.04.2022; (4) N 22425 - 06.05.2022; (5) N 22426 - 07.06.2022; (6) N 22427 - 08.07.2022; (7) N 22428 - 05.08.2022; (8) N 22429 - 08.09.2022; (9) N 22430 - 07.10.2022; (10) N 22431 - 07.11.2022; (11) N 22432-07.12.2022; (12) N 22433- 13.01.2023;

- Стороны договорились, что они будут уплачивать друг другу разницу, образовавшуюся от соотношения встречных обязанностей по уплате фиксированного и плавающего платежа.

Истец указал на снижение показателя Базисного актива ниже 82,5 USD/МТ приводило к формированию чистого долга Ответчика перед Истцом, а его рост - к долгу Истца перед Ответчиком.

На следующий месяц после заключения 23.06.2021 Свопов цены на уголь начали расти. Рост цен на уголь привел к росту привязанного к ним индекса, являющегося Базисным активом, что повлекло для Истца финансовые потери по Свопам, а именно:

- по Свопам N N 22422, 22423, 22424 со сроками исполнения в феврале, марте и апреле 2022 года у Истца сформировался совокупный долг в размере 763 249 762,60 руб. Часть Истец погасил банковскими ордерами от 07.02.2022, 09.03.2022 на сумму 390 871 262,6 руб. Оставшуюся задолженность 26.04.2022 Ответчик зачел в счет маржинального обеспечения на сумму 372 378 500 руб.;

- по Свопу N 22425 со сроком исполнения в мае у Истца сформировался долг в размере 311 339 400 руб. В счет долга 12.05.2022 Ответчик зачел оставшееся маржинальное обеспечение на сумму 201 621 500 руб.

Как указывает истец, непогашенный долг истца составил 109 717 900 руб. Поскольку у истца оставалась непогашенная задолженность, 13.07.2022 Ответчик уведомил его о досрочном прекращении обязательств по всем Свопам, а 4 14.07.2022 Банк рассчитал их ликвидационную стоимость - чистый долг Истца составил 2 719 656 172,19 руб.

Истец по первоначальному иску считает, что заключенные Свопы являются недействительными сделками, в связи с тем, что их заключение явилось результатом противоправных действий Ответчика, которые привели Истца к значительным имущественным потерям поскольку Ответчик является профессиональным участником финансового рынка, обладает обширным опытом и квалификацией по заключению деривативов любой сложности и направленности, он выступал в качестве финансового консультанта Истца.

Из первоначального иска следует, в отличие от ответчика истец не является профессионалом финансового рынка, он не имеет и не имел достаточного опыта работы на срочном рынке, Истец был клиентом Ответчика. Ответчик предложил Истцу явно невыгодные для него Свопы, которые в условиях высоковолатильного рынка еще в июне 2021 года являлись спекулятивным инструментом и не позволяли Истцу достичь целей хеджирования.

По мнению истца, ответчиком не раскрыты все риски; Декларация была подписана задолго до заключения Свопов, носила инвестиционный характер и практически не касалась хеджирования; не информировала Истца о негативных последствиях того, если Базисный актив перестанет отражать угольный рынок, а Компания утратит доступ на европейский рынок угля. Риски неблагоприятных последствий между Компанией и Банком были распределены в Свопах неравномерно. Ответчик готовил договорную документацию, но не установил в Свопах условие, ограничивающее размер долга Истца. Тогда как долг Ответчика при любых условиях был ограничен, находился в интервале от 82,5 до 22 USD/МТ и не мог превысить 1 210 000 USD по каждому из Свопов.

По мнению истца после февраля 2022 года и при прекращении Свопов Ответчик продолжил действовать недобросовестно. Базисный актив перестал отражать условия рынка, поскольку вне зависимости от его значений российский уголь продается по цене не выше 130 USD/МТ, а Банк определил ликвидационную стоимость исходя из курса Базисного актива равного 342- 392,25 USD/MT.

По мнению истца по первоначальному иску, задолженность перед ответчиком отсутствует, поскольку Свопы являются недействительными сделками и действия Ответчика по зачету своих требований в счет уплаченных Истцом маржевых сумм также являются недействительными сделками. Последствием недействительности Свопов является возврат уплаченных Истцом денежных средств как в счет маржевых сумм, так и в счет погашения долга по Свопам.

Истец по первоначальному иску указывает, что у него не было и нет достаточного опыта на рынке сырьевых деривативов. Истец на протяжении многих лет не имел узкоспециализированных структурных подразделений с штатом сотрудников, которые в рамках Компании годами занимались бы заключением деривативов и оценкой всех связанных с ними рисков. До декабря 2020 года Истец никогда ранее не заключал товарные свопы и, в целом, товарные ПФИ. Первые деривативы Истец заключил с Банком ВТБ 10.12.2020, то есть, в одно время с заключением Генерального соглашения, Соглашения о маржевых суммах с Ответчиком.

Заключая деривативы с Банком ОТП, Истец не осведомлен о природе этих инструментов, о тех рисках, которые они в себе несут и так же понес по ним серьезные финансовые потери. Все это свидетельствует о том, что для Истца предложенные Ответчиком Свопы являлись крайне сложными и нетипичными сделками, которые принципиальным образом отличались от всех других сделок, которые Истец обычно заключал ранее.

Истец по первоначальному иску считает, что Банк это профессиональный участник финансового рынка, который является гораздо более опытным, чем Истец в вопросах финансовых рынков и деривативов. Поэтому отношения Компании и Банка изначально были построены на началах информационной асимметрии.

Ввиду отсутствия опыта и достаточной квалификации, истец полагался на суждения Ответчика, который являлся банком с известным и признанным в России брендом.

По мнению истца, Банк предложил явно невыгодные Свопы, которые в условиях высоковолатильного рынка еще в июне 2021 года являлись спекулятивным инструментом и не позволяли Истцу достичь целей хеджирования.

Истец считает, что действия Банка при заключении Свопов не отвечали требованиям добросовестного поведения профессионального участника финансовых рынков, поскольку он предложил Истцу Свопы, которые были спекулятивными сделками и не отвечали целям хеджирования. Вывод Истца основан на следующем. Ответчик знал о том, что, заключая Свопы, Истец стремился захеджировать свои цены на уголь на реальном (физическом) рынке. Эту цель Истец неоднократно раскрывал в переписке с Ответчиком.

18.12.2020 Истец и Ответчик подписали Декларацию о рисках, цель которой состояла в том, чтобы дать Истцу представление о конкретных негативных последствиях, с которыми он может столкнуться в работе с финансовым инструментом. Однако эту цель Декларация о рисках не выполняла.

Истец утверждает, что ответчик не раскрыл перед истцом три сценария изменения показателей Базисного актива, а именно, когда: (1) цены на уголь оказываются ниже 82,5 USD/MT; (2) цены на уголь находятся на уровне 82,5 USD/MT; (3) цены на уголь оказываются кратно выше 82,5 USD/MT и достигают отметок 400-500 USD/MT. Таким образом, Декларация о рисках не была для Компании информативной, она не позволяла ей оценить риски, связанные с использованием Свопов для хеджирования на рынке угля. Поэтому Банк, как профессиональный участник рынка не исполнил свою информационную обязанность и не раскрыл перед Компанией всех рисков.

Риски истца были существенно выше, поскольку они находились в интервале от 82,5 USD/MT до 400 USD/MT, а риски Ответчика - от 82,5 USD/MT до 22-47 USD/MT. Финансовые потери Ответчика по каждому из Свопов не могли превысить 1 210 000 USD, если бы Базисный актив опустился до 22 USD/MT, тогда как риски Истца достигали 6 350 000 USD при росте Базисного актива до 400 USD/MT.

Действия Банка по истребованию у истца долга по Свопам, прекращению Свопов и определению их ликвидационной стоимости не являются добросовестными и направлены на причинение истцу вреда.

Истец по первоначальному иску исходил из того, что он экспортирует уголь на рынок Европы, а Базисный актив отражает состояние европейского угольного рынка и, следовательно, условия его экспортных поставок. Это означало, что при росте и снижении цен росли и снижались показатели Базисного актива.

Истец по первоначальному иску пояснил, что Соглашение об уплате маржевых сумм - это распространенный способ обеспечения исполнения обязательств на внебиржевом рынке деривативов. Обеспечительный механизм маржевой суммы состоит в следующем:

- в зависимости от изменения показателей Базисного актива, но до даты платежа по Свопу, одна из сторон перечисляет другой денежные средства - "вариационную маржу";

- если в дату платежа обязанная сторона не погашает долг, то управомоченная сторона вправе прекратить это обязательство путем его зачета в счет уплаченных маржевых сумм. По своей правовой природе маржевая сумма является обеспечительным платежом. Такого подхода придерживается и Гражданский кодекс РФ, который при определении обеспечительного платежа отсылает к пункту 2 статьи 1062 - норме, описывающей деривативы.

К 26.04.2022 истец перечислил ответчику маржевую сумму в размере 574 000 000 руб. За счет этой суммы ответчик погасил часть долга истца, а именно: - 26.04.2022 Ответчик зачел 372 378 500 руб. в счет долга по Свопам N N 22422, 22423, 22424 со сроками исполнения в феврале, марте и апреле 2022 года; - 12.05.2022 он зачел 201 621 500 руб. в счет долга по Свопу N 22425 со сроком исполнения в мае 2022 года.

По мнению истца, Свопы являются недействительными сделками, поэтому они не влекут никаких правовых последствий, кроме реституционных, и не являются источником долга Истца.

Учитывая недействительность Свопов и отсутствие у истца задолженности перед ответчиком, состоявшийся 26.04.2022, 12.05.2022 зачет маржевой суммы, нарушает императивную норму статьи 410 Гражданского кодекса РФ и в соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса РФ является недействительной (ничтожной) сделкой. Последствием недействительности Свопов является возврат уплаченных Истцом денежных средств как в счет маржевых сумм, так и в счет погашения долга по Свопам.

Долг истца погашен на сумму 964 871 262,6 руб., из которых: - 574 000 000 руб. Ответчик зачел в счет уплаченных маржевых сумм; - 390 871 262,6 руб.

Истец заплатил банковскими ордерами от 07.02.2022, 09.03.2022. Истец пополнял маржевые суммы, уплачивая "вариационную маржу". Ее размер зависел от изменения показателей Базисного актива: если они росли, то росла и "вариационная маржа", которую Истец уплачивал Ответчику. Соответственно то, что маржа на сумму 574 000 000 руб. к апрелю 2022 года оказалась на счетах Ответчика, является прямым следствием заключенных Свопов. Последствием недействительности сделки является то, что каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке. Это в том числе касается сумм, полученных в счет обеспечительного платежа (маржи).

Принимая во внимание, что всего в счет Свопов Истец перечислил Ответчику 964 871 262,60 руб., указанные денежные средства, по мнению истца по первоначальному иску, подлежат возврату в порядке реституции.

Истец по первоначальному иску полагает, что корпоративное одобрение Дополнительного соглашения к Договору о порядке уплаты плавающих маржевых сумм не свидетельствует об одобрении как Генерального соглашения, так и самих сделок товарный своп Советом директором.

Истец настаивает, что не принимал участия в определении условий сделки, а лишь подписал проекты соглашений, направленных Банком.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец по первоначальному иску обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

В обоснование встречного иска АО "ОТП Банк" ссылается на следующие обстоятельства.

Сделки товарный своп не предполагают обмена активами: в дату платежа, одна из сторон обязана уплатить второй разницу между сложившемся на рынке индексом, лежащим в основе инструмента, и фиксированной суммой; положительная разница уплачивается АО "Русский Уголь", отрицательная - Банком (АО "ОТП БАНК"). По сделкам товарный своп стороны согласовали, что, если индекс API2 - эталонная цена на уголь, импортируемый в Северо-Западную Европу - на определенные даты установления цены составляет выше 82,5 USD за 1 МТ, АО "Русский Уголь" платит Банку разницу между индексом API2 и 82,5 USD из расчета 20 000 МТ. Соответственно, если индекс API2 составляет менее 82,5 USD, Банк платит АО "Русский Уголь" разницу между 82,5 USD и индексом API2, также исходя из 20 000 МТ.

Между сторонами заключен ряд соглашений: 18.12.2020 - Генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках N 12-04- 06-53-171 (RISDA), с учетом Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 года, Стандартных условий срочных товарных сделок 2012 года 18.12.2020 - Договор о порядке уплаты плавающих маржевых сумм N 12-04-06- 53-172 ("CSA"), с учетом Стандартных условий договора о порядке уплаты плавающих маржевых сумм 2011 года 22.06.2021 - 12 сделок товарный своп, заключенные в рамках RISDA.

Сделки товарный своп зарегистрированы в репозитарии НКО АО НРД, что подтверждается извещениями о регистрации. Плательщиком Фиксированной суммы является Банк. Плательщиком Плавающей суммы является АО "Русский уголь". Все сделки товарный своп имели один способ определения Плавающей цены на основании публикуемых рыночных цен, Применимая цена - ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY за 1 MT товара. Фиксированная сумма: 1 650 000 долларов США, плавающая сумма: номинальное количество товара * Плавающая цена (API2) Плавающая цена: ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY на дату калькуляции.

По сделкам N 22422, 22423, 22424 была уплачена разница в совокупном размере 763 249 762,60 рублей, путем расчетов и зачетов в счет уплаченных маржевых сумм. 06.05.2022 АО "Русский Уголь" не произвело оплату по свопу N 22425, в связи с чем, часть задолженности в размере 201 621 500 рублей была погашена за счет средств уплаченных маржевых сумм, в части 109 229 036,91 рублей задолженность в установленные сроки не оплачена.

Как указывает Банк 07.06.2022 и 08.07.2022 АО "Русский Уголь" также допустило просрочку по свопам N 22426, 22427. 13.07.2022 Банк направил в адрес АО "Русский Уголь" Уведомление о досрочном прекращении всех сделок товарный своп вследствие нарушения обязательств. 14.07.2022 установлено Датой досрочного прекращения.

В результате досрочного прекращения сделок N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433, дата платежа по которым не наступила, у АО "Русский Уголь" также возникла задолженность по уплате ликвидационной суммы. 26 15.07.2022 Банк направил АО "Русский Уголь" претензию с требованием оплатить образовавшуюся задолженность по свопам N 22425, 22426, 22427 и ликвидационную сумму по свопам N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в общей сумме 2 719 656 172,19 рублей, которая не исполнена.

По сделкам товарный своп N 22425, 22426, 22427 просроченная задолженность составляет 737 622 947,79 руб., проценты - 71 925 366, 53 рублей; По сделкам товарный своп N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 задолженность по Ликвидационной сумме составляет 1 974 982 754 рублей, проценты - 142 902 176,81 рублей. 1. Расчет Суммы денежного обязательства при прекращении по сделкам товарный своп N 22425, 22426, 22427.

Задолженность по свопу N 22425. Размер задолженности составляет разницу между плавающей и фиксированной ценой. Плавающая цена определяется как произведение номинального количества товара - 20 000 МТ на индекс API2 MONTHLY, который отражает средний индекс за 4 недели, рассчитывается и публикуется в последнюю пятницу календарного месяца (применительно к апрелю индекс на 29.04.2022). API2 по состоянию на 29.04.2022: 319,26 долларов США. Соответственно Плавающая цена составила: 20 000 * 319,26 = 6 385 200 долларов США. Фиксированная цена: 20 000 *82,50 = 1 650 000 долларов США. Итого, сумма обязательств с учетом неттинга: 6 385200 - 1 650 000 = 4 735 200 долларов США. Сумма конвертирована в рубли по курсу 65,75 на Дату платежа 06.05.2022: 4 735 200 * 65,75 = 311 339 400 рублей. Часть задолженности погашена за счет средств обеспечения в размере 201 621 500 рублей. 02.06.2022 на расчетный счет клиента были выплачены проценты по CSA в размере 488 863,09 рублей, на эту же сумму уменьшена задолженность по сделке. При этом стороны согласовали отсрочку уплаты до 26.05.2022, в то же время обязательство по оплате до сих пор не исполнено. Итого, общая сумма задолженности по свопу N 22425 составляет: 311 339 400 - 201 621 500 - 488 863,09 =109 229 036,91 рублей.

Задолженность по свопу N 22426. API2 по состоянию на 27.05.2022: 328,14 долларов США. Соответственно Плавающая цена составила: 20 000 * 328,14 = 6 562 800 долларов США. Фиксированная цена: 20 000 * 82,50 = 1 650 000 долларов США. Итого, сумма обязательств с учетом неттинга: 6 562 800 - 1 650 000 = 4 912 800 долларов США. Сумма конвертирована в рубли по курсу 60,4221 на 08.06.2022: 4 912 800 * 60,4221 = 296 841 692,88 рублей. КО "Русский Уголь" не произвело оплату в полном объеме. Итого, общая сумма задолженности по свопу N 22426 составляет: 296841 692,88 рублей.

Задолженность по свопу N 22427. API2 по состоянию на 24.06.2022: 352,89 долларов США. Соответственно Плавающая цена составила: 20 000 * 352.89 = 7 057 800 долларов США. Фиксированная цена: 20 000 * 82.50 = 1 650 000 долларов США. Итого, сумма обязательств с учетом неттинга: 28 7 057 800 - 1 650 000 долларов США = 5 407 800 долларов США. Сумма конвертирована в рубли по курсу 61,31 на 11.07.2022: 5 407 800 * 61,31 = 331 552 218,00 рублей. АО "Русский Уголь" не произвело оплату в полном объеме.

Как указывает истец по встречному иску, общая сумма задолженности по свопу N 22427 составляет: 331 552 218 рублей. Согласно расчету Банка, общая сумма задолженности по свопам N 22425, 22426, 22427 составила: 737 622 947,79 руб. = 109 229 036,91 + 296 841 692,88 + 331 552 218.

Истцом по встречному иску заявлены требования о взыскании процентов по свопам N 22425, 22426, 22427.

По расчету истца по встречному иску, общий размер процентов по свопам N 22425, 22426, 22427 составляет 71 925 366, 53 рублей. Проценты также подлежат начислению с 01.12.2022 по дату фактической уплаты долга.

Расчет Суммы денежного обязательства при прекращении сделок товарный своп N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433. Учитывая, что по сделкам товарный своп N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 на Дату досрочного прекращения - 14.07.2022 - Дата платежа не наступила, в соответствии с п. 6.9 Примерных условий 2011 года, применительно к каждой Прекращаемой сделке взысканию подлежит Ликвидационная сумма.

Расчет ликвидационной суммы по сделкам товарный своп N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433. Банком была запрошена информация у четырех Дилеров-ориентиров, а именно у ПАО "Сбербанк", Банк ГПБ (АО), ПАО "Банк Уралсиб", ПАО "АК Барс" БАНК запрошены твердые котировки на заключение замещающих сделок, имеющие силу оферты для товарных свопов на условиях, аналогичных сделкам товарный своп N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 на 14.07.2022. С учетом полученных ответов, в соответствии с требованиями Примерных условий АО Банк произвел расчет Ликвидационной суммы, основываясь на твердых котировках 4 Дилеров-ориентиров.

Итого, Ликвидационная сумма по свопам N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 составляет 1 974 982 754 рублей. 2.2. Расчет процентов по сделкам товарный своп N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433. Также в соответствии с п. 6.13 Примерных условий 2011 года на Сумму денежного обязательства начисляются Проценты, которые подлежат уплате за период с Даты досрочного прекращения (исключая эту дату) по день фактической уплаты этой суммы (включительно). При этом в силу п. 6.4. RISDA проценты рассчитываются как увеличенная в два раза ставка рефинансирования на Дату платежа. По смыслу п. 6.12 Примерных условий 2011 года, датой платежа является дата в течение трех рабочих дней после получения Уведомления о сумме денежного обязательства при прекращении (14.07.2022). Таким образом, с 14.07.2022 по 19.07.2022 ключевая ставка составляла 9,5%.

Итого, общий размер процентов по свопам N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 составляет 142 902176,81 рублей. Проценты также подлежат начислению с 01.12.2022 по дату фактической уплаты долга. Итого общая сумма задолженности 2 927 433 245,13 рублей. При этом проценты также подлежат начислению с 01.12.2022 по дату фактической оплаты долга по свопу N 22425 в размере 109 229 036,91 рублей, исходя 30 из ставки 28% годовых, по свопу N 22426 в размере 296 841 692,88 рублей, исходя из ставки 22% годовых, по свопу N 22427 в размере 331 552 218 рублей, исходя из ставки 19% годовых, по свопам N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в размере 1 974 982 754 рублей, исходя из ставки 19% годовых. Соблюдение обязательного претензионного порядка подтверждается направлением АО "Русский Уголь" требования от 15.07.2022.

Согласно расчету АО "ОТП Банк", задолженность АО "Русский Уголь" составила: по сделкам товарный своп N 22422, 22423, 22424, 22425, 22426, 22427, 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в общем размере 2 927 433 245,13 рублей, в том числе основной долг в размере 2 712 605 701,79 рублей и проценты в размере 214 827 543,34 рублей; с продолжением начисления процентов с 01.12.2022 по дату фактической оплаты долга по задолженности по свопу N 22425 в размере 109 229 036, 91 рублей, исходя из ставки 28% годовых, по свопу N 22426 в размере 296 841 692, 88 рублей, исходя из ставки 22% годовых, по свопу N 22427 в размере 331 552 218 рублей, исходя из ставки 19% годовых, по свопам N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в размере 1 974 982 754 рублей, исходя из ставки 19% годовых.

В связи с неоплатой АО "Русский Уголь" указанной задолженности АО "ОТП Банк" заявлен встречный иск.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, Банком предъявлено встречное исковое заявление.

Судом первой инстанции в удовлетворении первоначального иска было отказано, встречный иск удовлетворен частично.

Принимая обжалуемый Банком судебный акт, суд первый инстанции мотивировал принятое решение тем, что договорная документация по сделкам (Генеральное соглашение, Договор об уплате маржевых сумм) стандартизирована и разработана Национальной ассоциацией участников фондового рынка (НАУФОР) с учетом принципов и норм Международной ассоциации свопов и деривативов (ISDA), направленных на упрощение и обеспечение прозрачности финансового рынка.

Судом при исследовании материалов дела установлено, что подписанные между Истцом и Ответчиком соглашения соответствуют стандартной документации и не предполагают внесения масштабных изменений участниками деривативных сделок, поскольку наиболее полно отражают права и обязанности сторон.

Суд указал на то, что истцом не приведено независимого аналитического мнения за 2021 год, содержащего прогноз на увеличение стоимости угля в 2022 году. Заключение МГУ им. М.В. Ломоносова, подготовленное постфактум в 2022 году по заказу Истца, в качестве обоснования сохранения повышательного тренда оперирует фактами, оказывающими влияние на рынок угля еще с начала 2021 года (напр., отмена ковидных ограничений), тогда как, Ответчиком были приведены ретроспективные мнения более 13 крупнейших мировых и российских ценовых агентств, а также непосредственных производителей угля, подтвержденные экономическим заключением РЭУ им. Г.В. Плеханова.

Суд сделал вывод о том, что на момент заключения сделки товарный своп носили для Истца хеджирующий характер, поскольку страховали от прогнозируемого снижения экспортной выручки в 2022 году. Выбранный Клиентом показатель базисного актива соответствовал как консенсус-прогнозу аналитических агентств, так и собственной стратегической позиции АО "Русский Уголь".

Суд указал на то, что истец делает ошибочный вывод, что для каждого состава установлен разный предмет доказывания, так как недобросовестность контрагента и заблуждение, причинившее вред, одновременно необходимы для признания сделки недействительной и в том, и в другом случае.

Суд установил, что Свопы являются расчетными деривативами, которые не предполагают фактической поставки товара. Стороны по ним обязуются осуществлять взаимный обмен платежами.

Каждый из двенадцати Свопов включает в себя следующие условия:

- базисный актив - ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY (далее - Базисный актив);

- Ответчик - плательщик фиксированной суммы, он обязался платить Истцу 1 650 000 USD исходя из "твердого" показателя 82,5 USD/MT;

- Истец - плательщик плавающей суммы исходя из рыночных показателей Базисного актива;

- номинал - 20 000 МТ по каждому из двенадцати Свопов;

- период и даты платежа: (1) 22422 (январь) - 07.02.2022; (2) 22423 (февраль) - 07.03.2022; (3) 22424 (март) - 07.04.2022; (4) 22425 (апрель) - 06.05.2022; (5) 22426 (май) - 07.06.2022; (6) 22427 (июнь) - 08.07.2022; (7) 22428 (июль) - 05.08.2022; (8) 22429 (август) - 07.10.2022; (9) 22430 (сентябрь) - 08.09.2022; (10) 22431 (октябрь) - 07.11.2022; 31 (11) 22432 (ноябрь) - 07.12.2022; (12) 22433 (декабрь) - 13.01.2023.

Если значения Базисного актива оказывались выше 82,5 USD, то обязанность по уплате разницы возникла у Истца, если ниже, то такая обязанность возникала у Ответчика. Значения Базисного актива оказались выше 82,5 USD, поэтому Ответчик рассчитал долг Истца.

По Свопам N N 22422 (январь), 22423 (февраль), 22424 (март) Истец погасил долг 763 249 762,6 руб. По Свопу N 22425 (апрель) долг в размере 201 621 500 руб.

Ответчик зачел в счет долга Истца маржевые суммы, а 109 229 036,91 руб. остались непогашенными.

07.06.2022, 08.07.2022 Истец не погасил также долг по Свопам N N 22426 (май), 22427 (июнь). 13.07.2022 Ответчик уведомил Истца о досрочном прекращении Свопов NN 22428 (июль), 22429 (август), 22430 (сентябрь), 22431 (октябрь), 22432 (ноябрь), 22433 (декабрь) с 14.07.2022.

Ликвидационную сумму Ответчик определил на основании Примерных условий срочных сделок 2011 (далее - Примерные условия) с учетом твердых котировок четырех дилеров-ориентиров (Сбербанк, Газпромбанк, Уралсиб, АК Барс). Размер процентной ставки Ответчик определил согласно пунктам 6.4, 6.12 Примерных условий, исходя из увеличенной в два раза ставки рефинансирования на дату платежа (три рабочих дня после получения уведомления о сумме денежного обязательства при прекращении).

Поскольку с 27.05.2022 по 30.11.2022 ставка составляла 14%, 11% и 9,5% годовых, для целей определения процентов, начисленных на ликвидационную сумму, Ответчик исходил из ставки 28%, 22% и 19% в год. Ликвидационная сумма Свопов N N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в размере 1 974 982 754 руб. является завышенной.

Она учитывает показатели Базисного актива, основанного на индексе API2, который не отражает состояние европейского и азиатского рынков. Российские угольные компании не могут его использовать для хеджирования рисков на рынке угля, а сделки, связанные с API2, нельзя учитывать при расчете ликвидационной суммы.

Письмом от 14.07.2022 Ответчик уведомил Истца о том, что по досрочно прекращенным Свопам N N 22428 (июль), 22429 (август), 22430 (сентябрь), 22431 (октябрь), 22432 (ноябрь), 22433 (декабрь) он рассчитал ликвидационную сумму в размере 1 974 982 754 руб.

Для расчета ликвидационной суммы Ответчик обратился к четырем банкам: Сбербанк, Газпромбанк, Уралсиб, АК Барс, которые как дилеры-ориентиры предоставили котировки на июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2022 года. Ответчик руководствовался пунктом 6.9 Примерных условий.

Как указал суд, в случае освобождения российских поставщиков угля от издержек геополитических рисков именно индекс API8 мог бы быть использован в целях определения справедливой ликвидационной суммы досрочно прекращаемых Свопов N N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 в качестве базисного актива.

Исходя из прогнозируемых форвардных показателей API2, с учетом ожидаемых отличий API2 и API8, посредством математического метода "векторной авторегрессии" для периода с 13.07.2022 справедливая ликвидационная сумма Свопов составила 559 818 950 руб.

Суд также признал расчет неустойки, произведенной ответчиком некорректной.

Валютой обязательств по Свопам является доллар США. Поэтому в силу Генерального соглашения ставка неустойки составляет 0,03% за каждый день просрочки исполнения обязательства, а ее совокупный размер не может превышать 59 012 567,06 руб.

Банк просит взыскать с Общества неустойку в размере 214 827 543,34 руб., которую Ответчик рассчитал исходя из следующих показателей ключевой ставки: (1) 27.05.2022-30.11.2022 - 28%; (2) 08.06.2022-30.11.2022 - 22%; (3) 11.07.2022- 30.11.2022 - 19%; (4) 15.07.2022-30.11.2022 - 19%.

Размер неустойки Банк определил в соответствии с пунктом 6.4 Генерального соглашения, согласно которому неустойка составляет:

- в отношении "обязательств, выраженных в рублях" - увеличенная в два раза ставка рефинансирования, устанавливаемая Банком России;

- в отношении "обязательств, выраженных в иностранной валюте" - 0,03% за каждый день просрочки.

Суд установил, что расчет ответчика является ошибочным, поскольку валютой обязательств по Свопам является не рубль, а доллар США, о чем свидетельствует следующее: - обязательства, как Истца (плательщика плавающей суммы), так и Ответчика (плательщика фиксированной суммы) зависели от Базисного актива со значением 82,5 USD и определены в долларах США.

Так, каждый из Свопов обязывал Банк уплачивать Обществу фиксированную сумму, равную 1 650 000 USD, тогда как Общество обязано было платить плавающие суммы, которые выражены в долларах США и зависели от публикуемых в долларах показателей ARGUS COAL CIF ARA API2 MONTHLY.

Подавляющее большинство деривативов, которые заключались в России в целях хеджирования рисков экспортных поставок, содержали переменные и фиксированные показатели, условия о базисных активах, привязанные к долларам США; Сам Ответчик при определении ликвидационной суммы Свопов рассчитывал, прежде всего, сумму обязательств Истца в долларах США, а уже после переводил полученные значения в рубли по курсу 58,4228 руб./долл.

Суд признал, что указанное свидетельствует о том, что валютой обязательств (долга) из Свопов был доллар США, но не рубль.

В соответствии с п.27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" при рассмотрении споров, связанных с исполнением денежных обязательств, следует различать валюту, в которой денежное обязательство выражено (валюту долга), и валюту, в которой это денежное обязательство должно быть исполнено (валюту платежа).

Как указал суд первой инстанции, при определении неустойки Банк должен был руководствоваться ставкой 0,03% за каждый день просрочки.

Таким образом, суд установил, что задолженность Общества по неустойке не может превышать 59 012 567,06 руб.

Судом принято во внимание ходатайство Общества об уменьшении неустойки на основании ст.333 ГК РФ.

Учитывая размер неустойки, период ее начисления, сумму, на которую начислена неустойка, учитывая баланс интересов сторон, суд не усмотрел оснований для применения ст.333 ГК РФ.

Апелляционный суд повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, доводы апелляционной жалобы истца по встречному иску (ответчика по первоначальному иску) не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

Согласно материалам настоящего дела, суд отказал в удовлетворении требований истца в полном объеме и частично удовлетворил требования ответчика, взыскав с истца 1 356 454 464,85 руб., из которых 1 297 441 897,79 руб. основного долга и 59 012 567,06 руб. процентов, отказав во взыскании оставшейся суммы встречного иска.

Апеллянт -Банк оспаривает решение суда в отказанной части встречного иска, ссылаясь на то, что ликвидационная сумма - это заранее оцененные убытки, что исключает возможность установления суммы обязательств при прекращении в меньшем размере, чем сумма убытков ответчика. Поскольку это убытки, суд должен был учитывать расходы ответчика на страхование рисков в рамках сделок перехеджирования с ОТР рlс; по мнению апеллянта, истец подменяет согласованный сторонами базисный актив АР12 индексом АР18, что противоречит сути финансового инструмента и не отвечает характеру замещающей сделки; полученные ответчиком твердые котировки от дилеров-ориентиров исходя из значений индекса АР12 отражают справедливую рыночную стоимость прекращаемых сделок; суд должен был рассчитывать проценты исходя из двойной ставки рефинансирования. Также заявитель жалобы утверждает, что суд ошибочно установил размер процентов исходя из курса 58,4228 руб./доллар, поскольку для определения размера денежного обязательства, подлежащего уплате в рублях, необходимо учитывать курс на день платежа.

Вместе с тем, данные доводы суд апелляционной инстанции признает несостоятельными в виду следующего.

Суд верно определил ликвидационную сумму, и учел изменившееся состояние рынка и справедливо распределил между истцом и ответчиком последствия разрыва показателей реальных цен на уголь и базисного актива.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ликвидационная сумма не относится к убыткам, поскольку она не обязательно связана с незаконными действиями контрагента. Поэтому то, что ответчик является стороной сделок перекрытия с ОТР р1с правового значения не имеет.

Суд верно констатировал, что ликвидационная сумма Свопов, рассчитанная исходя из АР12, в любом случае не является справедливой. Суд пришел к обоснованному выводу о том, что истец заключал Свопы в целях хеджирования рисков на реальном угольном рынке. После апреля 2022 года Свопы утратили какие-либо хеджирующие свойства в результате разрыва показателей АР12 и реальных цен на российский уголь.

Вопреки доводам апеллянта, суд пришел к верному выводу о том, что Примерные условия НАУФОР позволяют руководствоваться любой другой информацией, если установленный НАУФОР механизм расчета ликвидационной суммы не позволяет достичь справедливых значений. Поскольку угольные поставки Истца и других российских производителей теперь ориентированы на Китай, при расчете ликвидационной суммы Ответчик должен был руководствоваться индексом АР18.

Обжалуемое решение суда справедливо учитывает то, что именно ответчик предложил истцу условия Свопов, которые не защищали его от риска разрыва показателей АР12 и реальных цен на уголь, когда Свопы лишаются хеджирующих свойств.

Суд верно констатировал, что валютой долга из Свопов является доллар США, валютой платежа - Российский рубль, а размер процента - 0,03 % в день.

Указанное связано с тем, что начисленные ответчиком проценты являются договорной неустойкой.

Согласно материалам дела, обязательства истца и ответчика по Свопам изначально выражены в долларах США, которые впоследствии прекращались зачетом, а остаток долга одна из сторон уплачивала в рублях.

Как верно установил суд первой инстанции, 18.12.2020 истец и ответчик заключили:

-генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках от 18.12.2020 N 12-04-06-53-171 (далее - Генеральное соглашение);

-договор о порядке уплаты плавающих маржевых сумм от 18.12.2020 N 12-04-06-53-172.

Руководствуясь Генеральным соглашением, 23.06.2021 в целях хеджирования рисков на мировых рынках угля Стороны заключили двенадцать Свопов, по которым истец и ответчик приняли на себя обязанности по уплате друг другу денежных средств в зависимости от изменения показателей Базисного актива.

Стороны договорились о следующих условиях Свопов:

-Базисный актив - показатель АР0115 СОА1_ С1Р АРА АР12 МОГМТтУ2 в количестве 20 000 МТ3 в каждом из двенадцати Свопов. Ключевым элементом этого показателя является АР12 - угольный индекс, отражающий состояние рынка угля в Северо-Западной Европе;

-Ответчик (Банк) принял на себя обязанность уплачивать Истцу (Компании) фиксированный платеж в размере 1 650 000 1)30, исходя из "твердого" показателя Базисного актива, равного 82,5 1130/МТ;

-Истец (Компания) обязался уплачивать Ответчику (Банку) плавающие суммы, рассчитанные в зависимости от рыночных показателей Базисного актива;

-в каждом из двенадцати Свопов Стороны зафиксировали дату расчета взаимных обязательств, а именно: (1) N 22422 - 07.02.2022; (2) N 22423 -09.03.2022; (3) N 22424 - 07.04.2022; (4) N 22425 - 06.05.2022; (5) N 22426 - 07.06.2022; (6) N 22427 - 08.07.2022; (7) N 22428 - 05.08.2022; (8) N 22429 - 08.09.2022; (9) N 22430 - 07.10.2022; (10) N 22431 - 07.11.2022; (11) N 22432 - 07.12.2022; (12) N 22433 - 13.01.2023;

-Стороны договорились, что они будут уплачивать друг другу разницу, образовавшуюся от соотношения встречных обязанностей по уплате фиксированного и плавающего платежа, а также конвертировать задолженность в долларах США в рубли для совершения платежа.

Как следует из материалов дела, снижение показателя Базисного актива ниже 82,5 1150/МТ приводило к формированию чистого долга ответчика перед истцом, а его рост- к долгу истца перед ответчиком.

На следующий месяц после заключения 23.06.2021 Свопов показатели индекса АР12 начали расти, достигнув к октябрю 2021 года 200 УЗО/МТ, а к марту-апрелю 2022 года - 300-400 1150/МТ. В то же время после февраля 2022 года цены на реальный российский уголь существенно снизились. Если в марте-апреле 2022 года АР12 достиг 300-400 ЫЗО/МТ, то цены на российский уголь не превышали 130 ЫЗО/МТ.

Верно установлено, что значительный рост показателей АР12, а также параллельное снижение цен на российский уголь повлекли для Истца крупные финансовые потери по Свопам, а именно:

-по Свопам N N 22422, 22423, 22424 со сроками исполнения в феврале, марте и апреле 2022 года у Истца сформировался совокупный долг в размере 763 249 762,60 руб.

Апеллянт не опроверг, что данную часть истец погасил банковскими ордерами от 07.02.2022, 09.03.2022 на сумму 390 871 262,6 руб. Оставшуюся задолженность 26.04.2022 Ответчик зачел в счет маржинального обеспечения на сумму 372 378 500 руб.;

- по Свопу N 22425 со сроком исполнения в мае у Истца сформировался долг в размере 311 339 400 руб.

В счет этого долга 12.05.2022 ответчик зачел оставшееся маржинальное обеспечение на сумму 201 621 500 руб. В результате чего непогашенный долг Истца составил 109 717 900 руб.

Поскольку у истца оставалась непогашенная задолженность, 13.07.2022 Ответчик уведомил его о досрочном прекращении обязательств по всем Свопам, а 14.07.2022 он рассчитал ликвидационную сумму Свопов N N 22428, 22429, 22430, 22431, 22432, 22433 со сроками исполнения в июле, августе, сентябре, октябре, ноябре, декабре 2022 года.

Вопреки доводам апеллянта, суд верно определил ликвидационную сумму, обоснованно учел изменившееся состояние рынка и справедливо распределил между Истцом и Ответчиком последствия разрыва показателей реальных цен на уголь и базисного актива.

Также, суд обоснованно исходил из того, что ликвидационная сумма не относится к убыткам, поскольку она не обязательно связана с незаконными действиями контрагента. В связи с изложенным, то обстоятельство, что ответчик является стороной сделок перекрытия с ОТР рlс правового значения не имеет.

Апеллянт в жалобе заявляет о незаконности решения суда, поскольку ликвидационная сумма представляет собой возмещение убытков при прекращении договора. По мнению ответчика, ликвидационная сумма Свопов должна включать в себя реальный ущерб, который понес ответчик по договорам перекрытия с ОТР р1с, посредством которых ответчик хеджировал свои риски по Свопам.

Вместе с тем, данный довод является необоснованным и подлежит отклонению в связи со следующим.

Ликвидационная сумма - это итоговое денежное обязательство, в котором одна из сторон, досрочно прекращаемых деривативов, является кредитором, а другая -должником. Ликвидационная сумма, основания и порядок ее определения составляет самостоятельный правовой институт в области правового регулирования деривативов.

НАУФОР устанавливает порядок расчета ликвидационной суммы, под которой он понимает определение текущей рыночной стоимости (положительной или отрицательной) прекращаемого дериватива (пункт 6.9).

Дериватив - это сделка (юридический факт), которая не имеет и не может иметь рыночной стоимости. Поэтому то, что НАУФОР обозначает, как "определение текущей рыночной стоимости прекращаемой сделки" в действительности является тем потенциальным финансовым результатом, который имели бы деривативы, если бы они не были досрочно прекращены.

В этом смысле "замещающие сделки" имеют лишь одно назначение - они отражают прогнозы относительно будущих показателей базисного актива. На их основе определяющая сторона (в рамках настоящего спора - Ответчик) высчитывает тот потенциальный финансовый результат деривативов, которые они имели бы, если бы не были досрочно прекращены (расторгнуты). Этот финансовый результат выражается в итоговом денежном обязательстве, что и составляет ликвидационную сумму.

Как следует из материалов дела, 13.07.2022 ответчик досрочно прекратил Свопы, а 14.07.2022 рассчитал их ликвидационную сумму, которая составила 1 974 982 754 руб. На основании котировок дилеров-ориентиров определил средние арифметические прогнозные показатели АР12 на июль (392,25), август (380), сентябрь (366,5), октябрь (354,5), ноябрь (349,5) и декабрь (342,5), и определил сумму итогового долга истца перед ответчиком.

По каждому из Свопов Ответчик считал по следующей формуле: ((прогнозное значение)-82,5)* 20 000.

При таких условиях, суд первой инстанции обоснованно не применил статью 393.1 Гражданского кодекса РФ, которая устанавливает механизм расчета убытков через определение разницы между ценой прекращаемого договора и договора, заключенного взамен прекращенного. К отношениям истца и ответчика данная норма не применима.

Суд разумно руководствовался тем, что наличие у ответчика с его материнской компанией ОТР рlс сделок перехеджирования не имеет правового значения.

Указанное связано с тем, что ни стандартная документация НАУФОР, ни условия Свопов не предусматривали какой-либо обязанности Банка заключить сделки со своей материнской компанией и не ставили какие-либо права и обязанности сторон в зависимость от сделок перехеджирования.

Судом принято то обстоятельство, что расчет ликвидационной суммы не связан с противоправными действиями стороны дериватива, поэтому ее нельзя квалифицировать с точки зрения института убытков.

НАУФОР закрепляет следующие основания для досрочного прекращения (расторжения) деривативов: (1) снижение платежеспособности одной из сторон (подпункт "а" пункта 6.6); (2) непреодолимая сила (подпункт "б" пункта 6.6); (3) банкротство одной из сторон (пункт 6.2), (4) нарушение обязательств и иные.

Описанные НАУФОР основания для досрочного прекращения деривативов можно условно классифицировать на (1) связанные с противоправным поведением и (2) обусловленные внешними обстоятельствами. В обоих случаях вне зависимости от того, действовала ли сторона противоправно или нет, ликвидационная сумма в любом случае подлежит расчету, в том числе, если действия стороны являлись правомерными.

Поскольку ликвидационная сумма с необходимостью не связана с противоправным поведением стороны дериватива, она не может быть квалифицирована с позиции возмещения убытков, а нормы статей 15, 393.1 Гражданского кодекса РФ к ней неприменимы.

Ликвидационная сумма является уникальным институтом, который не имеет аналогов в российском гражданском праве, она является непоименованным последствием расторжения договора.

Таким образом, то обстоятельство, что суд не учитывал факт заключения Ответчиком аналогичных сделок с ОТР рlс не является основанием для отмены судебного акта. Суд обоснованно проигнорировал нормы Гражданского кодекса РФ об убытках.

Суд верно указал, что ликвидационная сумма Свопов, рассчитанная исходя из АР12, в любом случае не является справедливой.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что истец заключал Свопы в целях хеджирования рисков на реальном угольном рынке.

Апеллянтом не оспорено, что после апреля 2022 года Свопы утратили какие-либо хеджирующие свойства в результате разрыва показателей АР12 и реальных цен на российский уголь.

Апеллянт заявляет, что потери истца вытекают из правовой природы самого дериватива, а для целей определения размера обязательств не имеет никакого значения структура рынка сбыта на момент прекращения сделок товарный своп. Апеллянт отмечает, что истец не понес убытков, поскольку его совокупная выручка по итогам 2022 года выросла.

Вместе с тем, данные доводы являются необоснованными, по следующим основаниям.

Руководствуясь материалами дела, суд обоснованно исходил из того, что структура рынка угля, а также экспортные цены, по которым истец имел возможность продавать уголь, имеют правовое значение для отношений, связанных со Свопами. Хеджирование являлось их юридической целью, а соответствие реальных цен на уголь и показателей базисного актива- это необходимое условие для корректного функционирования Свопов.

Хеджирование - это вид деятельности, который позволяет одному участнику рынка перераспределять риски снижения/ роста цен в пользу другого участника рынка.

Как следует из дела, для целей хеджирования Истец заключил с ответчиком Свопы.

В данном случае, стороны зафиксировали в каждом из двенадцати Свопов расчетный показатель Базисного актива - 82,5 1150/МТ. Если АР12 оказывался ниже 82,5 1150/МТ, то ответчик обязан был заплатить истцу разницу между расчетным показателем и текущим значением АР12. Если же АР12 превышал 82,5 1150/МТ, то обязанность по уплате денег возникала у Истца.

Специфика хеджирования Свопами состояла в том, что оно было юридически связанно с реальными условиями реализации угля на сырьевых рынках. Если показатели АР12 оказывались ниже 82,5 1150/МТ, то у истца снижалась и выручка на реальном рынке, которую должен был компенсировать ответчик. Рост АР12 приводил к росту выручки, которой истец должен был делиться с ответчиком.

Суд справедливо исходил из того, что хеджирование являлось не только юридической целью Свопов, оно составляло необходимый элемент для их корректного функционирования.

В связи с чем, довод ответчика о том, что для Свопов не имеет значение структура рынка сбыта, является необоснованным.

Суд обоснованно руководствовался тем, что в результате начала специальной военной операции на Украине, введения в отношении России и российских организаций беспрецедентных санкций, а также добровольного отказа иностранных потребителей от закупок российского угля, с апреля 2022 года Свопы утратили для истца какие-либо хеджирующие свойства.

С апреля 2022 года произошла реализация базисного риска - риска разрыва показателей АР12 и реальных цен на уголь, что обусловлено:

-в апреле запрет (эмбарго) на поставки российского угля ввел Евросоюз (вступил в силу в августе 2022 года) и Польша (вступил в силу в апреле 2022 года). Европейские потребители стали добровольно отказываться от закупок российского угля из-за логистических проблем (минирование черного моря, блокировка торговых маршрутов) и риска вторичных санкций США и Великобритании.

-уголь, который раньше шел в Европу, оказался в Азии и, в частности, на рынке крупнейшего его потребителя - в Китае. Поскольку предложение угля стало превышать спрос, цены на российский уголь в Азии упали, достигнув значений 100-130 1180/МТ.

Суд пришел к верному выводу, что с апреля 2022 года Свопы перестали корректно функционировать, они лишились каких-либо хеджирующих функций и повлекли для Истца значительные финансовые потери. Этого не должно было быть, если бы Свопы функционировали корректно.

Суд обоснованно констатировал, что в условиях реализованного базисного риска, ликвидационная сумма Свопов, привязанная к индексу АР12, не при каких условиях не могла отвечать требованиям справедливости и разумности.

Необходимым элементом этих свопов - является их возможность хеджировать риски участников реального угольного рынка. Соответственно любые замещающие сделки, которые могли бы быть использованы для определения ликвидационной суммы, должны были бы позволять хеджировать риски на реальном угольном рынке.

В расчет ликвидационной суммы Ответчика попали Свопы с расчетными периодами август, сентябрь, октябрь, ноябрь и декабрь 2022 года. При этом уже с августа 2022 года вступил в силу запрет Евросоюза на импорт российского угля, что в любом случае повлекло для Истца полную и бесповоротную потерю европейского угольного рынка, состояние которого отражал индекс АР12.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что использованный ответчиком метод расчета ликвидационной суммы не позволяет определить справедливый размер ликвидационной суммы.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что примерные условия НАУФОР позволяют руководствоваться любой другой информацией, если установленный НАУФОР механизм расчета ликвидационной суммы не позволяет достичь справедливых значений. Поскольку угольные поставки Истца и других российских производителей теперь ориентированы на Китай, при расчете ликвидационной суммы Ответчик должен был руководствоваться индексом АР18.

Суд отклоняет довод апеллянта о том, что применение Истцом индекса АР18 при расчете ликвидационной суммы не соответствует Примерным условиям НАУФОР, а представленный им расчет ликвидационной суммы, подготовленный Высшей школой экономики, не является понятным. Ответчик указывает, что этот расчет нельзя проверить без использования специальных познаний.

В данном случае, суд первой инстанции верно исходил из того, что Примерные условия НАУФОР обязывают при определении ликвидационной суммы отталкиваться от принципов разумности и добросовестности, а также прямо позволяют руководствоваться любой другой информацией для достижения справедливого результата.

Действуя разумно и добросовестно, ответчик должен был учитывать не только котировки дилеров-ориентиров, но и другую информацию, которая отражала состояние рынка угля.

Суд пришел к обоснованному выводу, что индекс АР12 не может быть использован для определения ликвидационной суммы Свопов.

Позиция суда учитывает то, что после апреля 2022 года АР12 перестал корректно функционировать, отражать действительное состояние европейского угольного рынка и его нельзя использовать в целях хеджирования поставок российского угля.

В таких условиях, любые показатели замещающих сделок, привязанные к индексу АР12, не могут быть использованы для определения справедливой ликвидационной суммы Свопов.

Суд справедливо отметил, что наиболее оптимальным и подходящим индексом для расчета ликвидационной суммы является индекс АР18, который характеризует состояние угольного рынка в Китае.

Другие индексы являются экспортными и отражают состояние поставок (экспорта) угля из Австралии, ЮАР и других стран. Величина этих индексов систематически отличается от АР12 и АР18 на стоимость фрахта и страхования, которые складываются под воздействием иных факторов.

Решение Суда справедливо учитывает то, что именно ответчик предложил истцу условия Свопов, которые не защищали его от риска разрыва показателей АР12 и реальных цен на уголь, когда Свопы лишаются хеджирующих свойств.

Судом исследованы доказательства того, что ответчик настаивал на конструкции товарного свопа.

Апеллянтом не опровергнуто, что с мая 2019 года ответчик периодически направлял рекламные презентации с раскрытием информации о продуктах Ответчика на рынке ПФИ и для товарного хеджирования Ответчик предлагал только товарный своп.

Банк не раскрыл категорию базисного риска ни в преддоговорной переписке, ни в декларации о рисках, подписанной при заключении Генерального соглашения.

Судом установлено, что Банк предложив определенную конструкцию, настояв на том, что конструкция является "безопасной", не раскрыл перед Обществом категорию базисного риска, и не предусмотрел механизм, который бы защищали Общество от последствий реализации базисного риска.

Такое поведение Банка как профессионального участника рынка финансовых услуг нельзя назвать добросовестным, поскольку как стало ясно в 2022 году Свопы не защищали Общество от реализации базисного риска.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения.

Обжалуемое решение суда справедливо учитывает, что применение индекса АР18 вместо АР12 является способом защиты от недобросовестного поведения ответчика, который на протяжении всего преддоговорного этапа и даже после заключения Генерального соглашения и спорных сделок настаивал на их хеджирующей функции и на том, что любые убытки истца будут компенсированы за счет реальных поставок угля.

Таким образом применение индекса АР18 соответствует принципам справедливости, экономической целесообразности и недопустимости неосновательного обогащения.

Суд первой инстанции верно констатировал, что валютой долга из Свопов является доллар США, валютой платежа - Российский рубль, а размер процента - 0,03% в день. Это связано с тем, что начисленные ответчиком проценты являются договорной неустойкой. Обязательства истца и ответчика по Свопам изначально были выражены в долларах США, которые впоследствии прекращались зачетом, а остаток долга одна из сторон уплачивала в рублях.

Суд отклоняет довод апеллянта о том, что валютой долга из Свопов являлся российский рубль, а не доллар США, поэтому процент за неисполнение обязательства должен рассчитываться исходя из двойной ставки рефинансирования. Также Ответчик заявляет, что в любом случае курс доллара необходимо было определять исходя из того курса, который действовал на дату платежа.

В данном случае, взыскивая неустойку, суд исходил из верных значений процентной ставки.

Доводы ответчика в указанной части ошибочны, поскольку он смешивает понятия: валюта долга и валюта платежа.

Из анализа Генерального соглашения, условий сделок товарный расчетный своп следует, что валютой долга из Свопов являлся доллар США, а валютой платежа- российский рубль.

Об это свидетельствует структура отношений истца и ответчика, в рамках которой обязательства, как Истца (плательщика плавающей суммы), так и ответчика (плательщика фиксированной суммы) зависели от Базисного актива со значением 82,5 1180 и определены в долларах США.

Согласно материалам дела, каждый из Свопов обязывал ответчика уплачивать Истцу фиксированную сумму, равную 1 650 000 1)50, тогда как истец обязан был платить плавающие суммы, которые были выражены в долларах США и зависели от публикуемых в долларах показателей.

Поскольку валютой долга являлся доллар США, ответчик обязан был начислять проценты исходя из 0,03 % за каждый день просрочки исполнения обязательств. Об этом свидетельствует пункт 6.4 Генерального соглашения, согласно которому неустойка составляет:

-в отношении "обязательств, выраженных в рублях" - увеличенная в два раза ставка рефинансирования, устанавливаемая Банком России;

-в отношении "обязательств, выраженных в иностранной валюте" - 0,03% за каждый день просрочки.

Апеллянт ошибочно ссылается на то, что при определении курса доллара США суд выбрал неверный курс.

В данном случае, суд при расчете процентов руководствовался курсом 58,4228 руб./доллар США.

Ввиду изложенного, текущие возражения ответчика со ссылкой на неверно использованный курс доллара США является процессуальным злоупотреблением.

Доводы апелляционной жалобы сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, они не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой суда доказательств.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на апеллянта.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2023 г, дополнительное решение от 24.04.2023 г по делу N А40-242450/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Янина

Судьи

В.Р. Валиев О.О. Петрова