Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2023 г. N 14АП-3718/23 по делу N А44-7146/2022

г. Вологда

28 июня 2023 г.

Дело N А44-7146/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2023 года.

В полном объёме постановление изготовлено 28 июня 2023 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Шадриной А.Н., судей Зайцевой А.Я. и Колтаковой Н.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саакян Ю.В.

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Трест-2" генерального директора Бураева В.В., Григорьевой И.А. по доверенности от 10.01.2023, от муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад д. Мойка" Иванова В.Н. по доверенности от 19.06.2023, Легкуна А.И. по доверенности от 19.06.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад д. Мойка" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 11 апреля 2023 года по делу N А44-7146/2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Трест-2" (адрес: 174000, Новгородская область, Новгородский район, Промышленный (Промышленный район) Лужский переулок, здание 10, офис 3; ИНН 5321057826, ОГРН 1025300793869; далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с иском к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад д. Мойка" (адрес: 175012, Новгородская область, Батецкий район, деревня Мойка, улица Зеленая, дом 37; ИНН 5301001568, ОГРН 1025301387198; далее - Учреждение) о взыскании 4 724 196 руб. 29 коп. задолженности за дополнительные работы по контракту от 28.05.2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства Новгородской области" (далее - ГБУ "УКС"), общество с ограниченной ответственностью "Новпроект" (далее - ООО "Новпроект").

Решением суда от 11 апреля 2023 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Учреждение с решением суда не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Доводы жалобы сводятся к следующему. Дополнительные работы с Учреждением, в установленном законом порядке, не согласовывались. Предложений по внесению изменений в локальные сметы и проектную документацию, с целью дальнейшего заключения дополнительного соглашения об изменении объема работ и изменения цены контракта, в адрес Заказчика не поступало. Доказательств того, что без выполнения спорных работ цель контракта не могла быть достигнута, истцом не представлено. Выполненные Обществом работы не относятся к работам, не терпящим отлагательства.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на жалобу и представители в судебном заседании просят апелляционную инстанцию решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как видно из материалов дела, по результатам проведения электронного аукциона Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) 28.05.2019 заключен контракт, согласно пунктам 1.1. и 1.2 которого подрядчик обязуется в установленные контрактом сроки в соответствии с проектной документацией (приложение 1 к настоящему контракту за исключением пунктов локальной сметы 02-01-17-2, указанной в приложении 5 к настоящему контракту) выполнить работы по разработке рабочей документации и строительству объекта капитального строительства, а именно: детский сад на 60 мест в д. Мойка Батецкого района Новгородской области, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляла 81 906 030 руб., в том числе НДС 16 381 206 руб.

Цена контракта включала в себя разработку рабочей документации, проведение строительно-монтажных работ, поставку строительных материалов и изделий, конструкций, поставку и монтаж инженерного и иного оборудования, проведение пусконаладочных работ, прокладку инженерных коммуникаций, благоустройство территории, проведение первичной технической инвентаризации завершенного строительством объекта, стоимость расходов на получение заключений, согласований, необходимых для выполнения работ, сдачу законченного строительством объекта в эксплуатацию, иные работы, необходимые для полного функционирования объекта капитального строительства и его нормальной эксплуатации, транспортные и командировочные расходы, расходы на вывоз мусора, расходы на уплату сборов, налогов, а также иные расходы и затраты необходимые для выполнения работ в соответствии с контрактом и Проектной документацией (за исключением пунктов локальной сметы 02-01-17-2, указанных в Приложении N 5 к настоящему контракту).

Согласно пункту 2.4 контракта цена контракта являлась твердой и определялась на весь срок исполнения контракта. Подрядчик не вправе требовать увеличения цены контракта, установленной пунктом 2.1 контракта, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения контракта исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов, за исключением случаев, предусмотренных разделом 12 настоящего контракта.

В соответствии с разделом 4 контракта подрядчик в срок, предусмотренный графиком выполнения работ был обязан разработать в соответствии с утвержденной Проектной документацией рабочую документацию и представить ее Заказчику для утверждения в 4-х экземплярах на бумажном носителе и 2-х экземплярах на электронном носителе; оформить рабочую документацию по комплектам в соответствии с ГОСТ Р 21.1101-2013 "Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации"; в процессе выполнения проектных работ стадия "Рабочая документация" обеспечить полное соответствие требованиям ГОСТ Р 21.1101-2013 "Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации", ГОСТ, СНиП, СП, технических регламентов и других действующих на территории Российской Федерации нормативно-правовых актов и иных документов в части состава, содержания и оформления рабочей документации по объекту; обеспечить поставку необходимых для строительства материалов, изделий, конструкций и оборудования, его приемку, разгрузку, складирование и хранение в соответствии с требованиями стандартов и технических условий на данные материалы, изделия, конструкции и оборудование; качественно выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, в том числе графиком выполнения работ, в соответствии с проектной документацией (за исключением пунктов локальной сметы 02-01-17-2. указанных в Приложении N 5 к настоящему контракту) и сдать объект Заказчику в установленные контрактом сроки.

В соответствии с пунктами 12.2 и 12.3 контракта изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

- при снижении цены настоящего контракта без изменения предусмотренных контрактом объема работ, качества выполняемых работ и иных условий настоящего контракта.

- если по предложению заказчика увеличивается или уменьшается предусмотренный настоящим контрактом объем работ не более чем на 10%.

При этом по соглашению сторон допускается изменение цены контракта с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации пропорционально дополнительному объему работ исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10% цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работ стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работы.

Изменения и дополнения настоящего контракта возможны по соглашению сторон. Все изменения и дополнения оформляются в письменном виде путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту. Дополнительные соглашения к контракту являются его неотъемлемой частью и вступают в силу с момента их подписания Сторонами.

Сторонами 19.08.2019 подписано дополнительное соглашение к контракту, согласно которому цена контракта уменьшена до 75 645 474 руб., в том числе НДС 12 607 579 руб.

Работы по контракту завершены Обществом в октябре 2020 года, что подтверждается заключением о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации N 21-20, утвержденным приказом Инспекции государственного строительного надзора Новгородской области от 16.10.2020 N 395, а также актом приемки законченного строительством объекта формы КС-11 от 15.10.2020.

Работы оплачены заказчиком в соответствии с согласованной ценой контракта, что Обществом не отрицается.

Часть функций технического заказчика на объекте выполняло ГБУ "УКС" на основании договора между Учреждением и ГБУ "УКС" от 31.05.2019.

В обоснование иска Общество указало, что в ходе исполнения контракта возникла необходимость в проведении дополнительных работ, которые на момент подготовки документации об аукционе и заключении контракта объективно не могли быть учтены в проектной документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Необходимость выполнения дополнительных работ подтверждена разработчиком проектной документации ООО "Новпроект" в подписанных им актах без дат N 29 (общестроительные работы), N 30 (электроснабжение), N 31 (изготовление и монтаж ОДИ продукции), N 32 (на телефонизацию), N 33 (на резиновые покрытия), N 34 (на систему автоматики), а также ведомостях объемов работ (ВОР) 02-01-01 (на общестроительные работы), 02-01-06 (на автоматику систем вентиляции), 02- 01-08 (на электрооборудование и электроосвещение доп.2), 02-01-17 (на технологическое оборудование, мебель инвентарь), 02-01-18 (на телефонную сеть), 07-04 (на резиновое покрытие) (том 1, листы 37-43).

Также в качестве дополнительных работ Обществом заявлены оплаченные санитарно-эпидемиологические услуги (исследование почвы, радиологическое исследование участка и вновь построенного здания, бактериологический и химический анализы воды, исследование физических факторов (шума, освещенности, вибрации, микроклимата), исследование воздуха закрытых помещений), доставка строительных материалов на объект, транспортные расходы.

Поскольку сметы на дополнительные объемы работ и соответствующие им акты были направлены в адрес заказчика только 07.09.2020 (за месяц до окончания строительства объекта) (том 1, листы 81-116), заказчик отказался от их подписания и оплаты.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд с иском о взыскании с Учреждения 4 724 196 руб. 29 коп.

Суд первой инстанции признал требования истца законными, обоснованными и удовлетворил их в полном объеме.

Апелляционная инстанция считает, что при принятии решения судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьями 746 и 763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. Оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором.

В соответствии с пунктами 4, 6 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Статьей 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4).

По смыслу указанных норм права подрядчик, не согласовавший с заказчиком проведение дополнительных работ, не предусмотренных договором, лишается права требовать от заказчика их оплаты.

Согласно статье 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Гражданским кодексом Российской Федерации, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Контракт заключен в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В статье 1 предусмотрено, что Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении, в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В порядке статей 716, 719 ГК РФ выполнение работ по контракту Общество не приостанавливало, при этом без согласования с Учреждением выполнило дополнительные работы на сумму 4 724 196 руб. 29 коп.

Так, исходя из пояснений представителей истца в судебном заседании апелляционной инстанции, следует, что заказчик согласовывал выполнение дополнительных работ устно. Представители заказчика факт каких-либо согласований дополнительных работ с Обществом отрицают.

Согласно положениям статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Довод суда первой инстанции и том, что само по себе отсутствие согласования ответчиком дополнительных работ не лишает истца права требования стоимости фактически выполненных работ в условиях необходимости достижения результата контракта в установленные сроки и согласования таких работ техническим заказчиком и проектирующей организацией, суд апелляционной инстанции находит ошибочным, противоречащим положениям пункта 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и разъяснениям, изложенным в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор по Закону N 44-ФЗ), где указано, что, по общему правилу, поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Названный подход сформирован ранее Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.05.2013 N 18045/12 и распространяется как на случаи, когда государственный контракт заключен вовсе в отсутствие закупочных процедур, так и на случаи, когда стороны контракта превысили согласованные объем и/или цену контракта в нарушение требований закона о допустимых изменениях контракта.

Исключение из правила пункта 20 указанного Обзора составляют отдельные случаи, которые прямо названы в статье 95 Закона N 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также отраженные в судебной практике, в частности в пунктах 21-24 Обзора по Закону N 44-ФЗ.

Указанный правовой подход отражен в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 N 303-ЭС19-21127.

Согласно пунктам 21 и 22 Обзора по Закону N 44-ФЗ, в отсутствие государственного (муниципального) контракта в оплате не может быть отказано, если из закона следует, что поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) является обязательной для исполнителя вне зависимости от его волеизъявления либо поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) носит экстренный характер в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера либо угрозой их возникновения.

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Учитывая, что доказательств безотлагательного характера спорных дополнительных работ либо выполнения их в целях предотвращения большего ущерба материалы дела не содержат, правовых оснований для удовлетворения иска не имеется.

Решение суда подлежит отмене.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы подлежат распределению в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 11 апреля 2023 года по делу N А44-7146/2022 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Трест-2" в доход федерального бюджета 46 621 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Трест-2" в пользу муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад д. Мойка" 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Шадрина

Судьи

А.Я. Зайцева Н.А. Колтакова