Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2023 г. N 06АП-2677/23 по делу N А73-7541/2022

г. Хабаровск

29 июня 2023 г.

А73-7541/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Н.А.

при участии в заседании:

от акционерного общества "РусГидро Снабжение": Ребус Л.В. представителя по доверенности от 01.06.2023 (сроком по 31.05.2025);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Имтрейд": Татлыевой Ю.В. представителя по доверенности от 11.04.2023 N 69 (сроком по 11.10.2024);

от акционерного общества "Южные Электрические Сети Камчатки": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Имтрейд"

на решение от 13.04.2023

по делу N А73-7541/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению акционерного общества "РусГидро Снабжение" (ОГРН 1041500751016, ИНН 1510012774)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Имтрейд"; акционерное общество "Южные Электрические Сети Камчатки"

о признании недействительным решения от 24.03.2022 по делу N 7-11/31 (027/10/18.1-392/2022)

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "РусГидро Снабжение" (далее - заявитель, общество, организатор закупки, АО "РГС") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган, УФАС России по Хабаровскому краю, Управление, антимонопольная служба) о признании недействительным решение от 24.03.2022 по делу N 7-11/31 (027/10/18.1-392/2022).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Имтрейд" (далее - ООО "Имтрейд", победитель закупки); акционерное общество "Южные Электрические Сети Камчатки" (далее - АО "ЮЭСК", заказчик).

постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2022, в удовлетворении заявленных требований АО "РусГидро Снабжение" отказано.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.12.2022 решение суда от 07.07.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2022 по делу N А73-7541/2022 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Решением суда от 13.04.2023 заявленные требования АО "РГС" удовлетворены: признано недействительным оспариваемое решение Управления; с последнего в пользу АО "РГС" взысканы судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Имтрейд" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы, утверждает следующее: вывод суда о верном признании закупочной комиссией уклонившимся ООО "Имтрейд" от заключения договора с АО "ЮЭСК", ввиду непредставления участником закупки гарантийного письма от склада ГСМ ООО "Запад-Восток Сервис" в пункт выгрузки топлива, противоречит материалам дела; по условиям проекта договора поставки, правоотношения по поставке топлива, связанные с его выгрузкой в резервуары покупателя, не предусматривают каких-либо правоотношений между поставщиком и владельцем склада; эти обстоятельства исследовались в рамках дела N N А73-16824/2021.

В представленном в суд отзыве, АО "РГС" доводы заявителя жалобы отклонило, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители антимонопольного органа, АО "ЮЭСК", извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель ООО "Имтрейд" поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, в обоснование которых огласила жалобу, просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель АО "РГС" поддерживает доводы, изложенные в отзыве на жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив доводы жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, 26.04.2021 по результатам предварительного отбора Квалифицированных участников для последующего запроса котировок на поставку дизельного топлива для нужд АО "ЮЭСК", проведенного АО "РГС", ООО "Имтрейд" было включено в перечень Квалифицированных участников.

21.06.2021 организатором закупки на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке N 32110398516 о проведении запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку дизельного топлива для нужд АО "ЮЭСК" по лоту: Лот N 5 (ГКПЗ N 277011-ОСН ТОПЛИВО-2021-ЮЭСК): "Дизельное топливо"; дата начала срока подачи заявок 21.06.2021; дата окончания срока подачи заявок 29.06.2021; дата подведения итогов 19.07.2021.

Начальная (максимальная) цена договора 169500000 руб.

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии по запросу котировок в электронной форме на право заключения договора на право заключения договора на поставку дизельного топлива от 19.07.2021 N 1-ВП, победителем закупки по Лоту N 5 признано ООО "Имтрейд", с ценой заявки 167000010 руб.

По протоколу заседания закупочной комиссии по Лоту N 5 от 20.08.2021 N 3/ВП, ООО "Имтрейд" на основании пункта 5.3.1 документации о закупке признано уклонившимся от заключения договора и утратившим статус победителя в силу не выполнения условий подпункта е) пункта 5.3.1 документации о закупке, а именно: не представило документов, обязательных к представлению победителем закупки в соответствии с требованиями приложения N 1 к документации о закупке "Технические требования".

ООО "Имтрейд" решением, выраженным в указанном протоколе, исключено из Перечня квалифицированных участников по результатам предварительного отбора на основании пункта 5.3.2 документации о закупке.

Поскольку ООО "Имтрейд" признано уклонившимся от заключения Договора и утратившим статус победителя, новым нобедителем по Лоту N 5 признан участник, занявший второе место ООО "Запад-Восток Трейд".

ООО "Имтрейд", не согласившись с решением организатора закупки о признании ООО "Имтрейд" уклонившимся от заключения договора и об исключении из перечня квалифицированных участников по результатам предварительного отбора, обратилось в УФАС России по Хабаровскому краю с жалобой от 25.08.2021, которая рассмотрена комиссией последнего по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

УФАС России по Хабаровскому краю принято решение от 24.03.2022 по делу N 7-11/31 (027/10/18.1-392/2022) о признании жалобы обоснованной (пункт 1 решения).

Согласно пункту 2 указанного решения организатор закупки - АО "РГС" признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

АО "РГС" не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлены общие принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, к которым в том числе отнесены: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений Закона N 223-ФЗ. Конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке (часть 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

На основании части 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 6 части 14 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ установлено, что протокол, составленный по итогам конкурентной закупки (далее - итоговый протокол), должен содержать результаты оценки заявок на участие в закупке, окончательных предложений (если документацией о закупке на последнем этапе ее проведения предусмотрена оценка заявок, окончательных предложений) с указанием решения комиссии по осуществлению закупок о присвоении каждой такой заявке, каждому окончательному предложению значения по каждому из предусмотренных критериев оценки таких заявок (в случае, если этапом закупки предусмотрена оценка таких заявок).

В силу части 5 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная документация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Как указано в части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара (пункт 1), требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке (пункт 2); требования к участникам такой закупки (пункт 9); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Следовательно, именно на заказчика возложена обязанность устанавливать в закупочной документации требования к участникам закупки, критерии и порядок оценки заявок и участников.

Из материалов дела следует, что закупка проведена в соответствии с Законом о закупках, Единым Положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее - Положение о закупке), к которому АО "ЮЭСК" присоединилось на основании принятого Советом директоров решении от 03.10.2018 N 277.

Согласно пункту 7.8.14.1 Положения о закупке заключение договора осуществляется в порядке, аналогичном порядку, указанному в пункте 7.2.17 настоящего Положения.

По пункту 7.2.17.2 Положения о закупке если участник, который признан победителем, не подписал договор либо не обеспечил выполнение всех условий, необходимых для заключения договора в течение установленного в документации о закупке срока, то он утрачивает статус победителя, а заказчик (организатор закупки) имеет право удержать обеспечение заявки на участие в закупке и выбрать новую выигравшую заявку из числа остальных действующих; возврат обеспечения заявки на участие в закупке победителю конкурса производится только после заключения договора между заказчиком и победителем конкурса.

Кроме того договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через 10 (десять) дней и не позднее чем через 20 (двадцать) дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки (пункт 9.6 Положения о закупке).

Согласно пункту 1 Технических требований Документации о закупке, предметом закупки является поставка дизельного топлива согласно таблице 1.

В таблице N 1 пункта 1 Технических требований указано, что пунктом поставки является склад ГСМ ООО "Запад-Восток Сервис" в Усть-Камчатском районе Камчатского края.

Согласно подпункту d) пункта 3 Технических требований поставка нефтепродуктов производится в береговые резервуары склада ГСМ АО "ЮЭСК" в пункте поставки (склад ГСМ ООО "Запад-Восток Сервис" в Усть-Камчатском районе Камчатского края). Количество поставленных нефтепродуктов будет определяться по замерам в емкостях покупателя.

При этом раскачка нефтепродуктов с танкера в емкости покупателя выполняется посредством шланговой линии поставщика либо с привлечением плашкоутов для рейдовой разгрузки. Услуги по прокладке шланговой линии, ее обслуживанию, услуги по постановке танкера на разгрузку, а также услуги по рейдовой разгрузке танкера поставщик закладывает в конечную стоимость поставки.

Аналогичные условия поставки топлива включены в пункт 3.1.2 проекта договора, размещенного в составе Документации о закупке.

ООО "Имтрейд", в представленной в заявке предварительной логистической карте основных этапов реализации схемы поставки дизельного топлива в резервуары заказчика указало, что перевалка топлива в резервуары будет осуществлена с использованием шланговой линии в течение 2-3 дней с уточнением по погоде; в коммерческом предложении стоимость услуг перевалки топлива в пункте приемки оценена обществом в 1500000,00 руб. без учета НДС.

Согласно пункту 5 Технических требований участник, признанный победителем закупочной процедуры, в течение 5 рабочих дней после размещения протокола подведения итогов закупки на сайте www.zakupki.gov.ru (до заключения договора) должен предоставить в адрес заказчика: письмо-подтверждение от завода-производителя либо собственника нефтепродуктов (со ссылкой на настоящую закупку и указанием места нахождения ресурса на дату отправки Письма - подтверждения) о возможности отгрузки необходимого количества дизельного топлива в период осуществления поставок в заявленном Участником объеме (ресурсная справка); копии гарантийных писем от компаний, которые будут задействованы в поставке дизельного топлива, согласно логистической карты, подтверждающие возможность оказания услуг в период осуществления поставок по настоящей закупке в заявленном участником объеме: от компаний судовладельцев, подтверждающих готовность выделения судов, требуемого класса для перевозки договорных объемов, от компаний с портами погрузки и выгрузки, от компаний, оказывающих услуги по перевалке дизельного топлива в указанных портах, от компаний, осуществляющих разгрузку в пункте поставки дизельного топлива.

При этом участник в случае не предоставления документов, указанных в разделе 5 Технического задания признается уклонившемся от подписания Договора, в соответствии с условиями пункта 5.3 Документации о закупке.

Согласно пояснениям заказчика, от ООО "Имтрейд" 28.07.2021 поступила часть документов: ресурсная справка и гарантийные письма о выделении судов требуемого класса (танкера), что недостаточно для выполнения условий Документации о закупке. Документов с информацией об осуществлении распаузки в месте поставки дизельного топлива (склад ГСМ ООО "Запад-Восток Сервис" в Усть-Камчатском районе Камчатского края) не поступило.

Кроме того, представленной в материалы дела перепиской по электронной почте следует, что заказчик просит победителя закупки представить гарантийное письмо от нефтебазы в Усть-Камчатске, которое подтверждало бы ее готовность к приемке топлива.

Управление, признавая действия АО "РГС" нарушающими требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, исходило из того, что требование представить документы с информацией об осуществлении разгрузки в месте поставки дизельного топлива (склад ГСМ ООО "Запад-Восток Сервис" в Усть-Камчатском районе Камчатского края), а именно гарантийное письмо от нефтебазы в Усть-Камчатске, которое подтверждало бы ее готовность к приемке топлива, не предусмотрено документацией о закупке, влечет за собой нарушение принципа равноправия, справедливости и необоснованно ограничивает конкуренцию.

При этом согласно письму ООО "Запад-Восток Сервис" от 27.02.2023 на запрос суда от 02.02.3023 взаимоотношения с поставщиком от АО "ЮЭСК" возникают на договорной основе с ООО "Запад-Восток Сервис" по инициативе поставщика на предмет использования шланговой линии, принадлежащей ООО "Запад-Восток Сервис" либо для выполнения перечня услуг, направленных на обеспечение условий постановки и контроля танкера на точке выполнения разгрузочной операции, а также обеспечение условий протяжки и контроля шланговой линии в воде и на береговой полосе.

Если технические характеристики привлекаемого поставщиком танкера и его средств, наличие собственной шланговой линии и состав экипажа танкера позволяют обеспечить все условия безопасной раскачки танкера, то договор непосредственно с поставщиком не заключается и взаимосвязь сотрудников ООО "Запад-Восток Сервис", АО "ЮЭСК" и представителя поставщика на танкере происходит в рабочем порядке в рамках заключенного договора АО "ЮЭСК" с его Поставщиком и договора оказания услуг, заключенного между АО "ЮЭСК" с ООО "Запад-Восток Сервис".

Следовательно, процесс разгрузки топлива в месте его поставки (склад ГСМ ООО "Запад-Восток Сервис" в Усть-Камчатском районе Камчатского края) организует непосредственно поставщик, и перевалка топлива без согласия (гарантийного письма) нефтебазы невозможна.

При таких обстоятельствах суд правомерно пришел к выводу о том, что требование предоставить гарантийное письмо, соответствует условиям технической документации, а отсутствие согласия (гарантии) нефтебазы на перевалку топлива, свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Кроме того условие о необходимости представления писем от компаний, оказывающих услуги по перевалке дизельного топлива, не может свидетельствовать о создании неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки, не нарушает принципов Закона N 223-ФЗ.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о том, что организатором закупки принято неправомерное решение относительно признания ООО "Имтрейд" уклонившимся от заключения договора и об исключении последнего из Перечня квалифицированных участников по результатам предварительного отбора, вследствие чего АО "РГС" нарушены требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, суд правильно посчитал неверными.

Доводы заявителя о том, что АО "РГС" является организатором закупки и не принимало решение о признании ООО "Имтрейд" уклонившимся от заключения договора, данное решение принято закупочной комиссией АО "ЮЭСК", при фактически установленных обстоятельствах, приведших к признанию оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным, как верно установил суд первой инстанции, не влияют на разрешение настоящего спора.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, суд пришел к правильному выводу о том, заявленные требования подлежат удовлетворению, а оспариваемое решение антимонопольного органа - признанию недействительным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права действующего законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к несогласию с законными и обоснованными, по мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются арбитражным судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Излишне уплаченная 10.05.2023 заявителем жалобы государственная пошлина в размере 1500 руб., подлежит возврату последнему из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ, статей 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13 апреля 2023 года по делу N А73-7541/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Имтрейд" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., как излишне уплаченную согласно платежного поручения N 982 от 10.05.2023. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.А. Швец