Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2024 г. N 08АП-2215/24 по делу N А46-10882/2023

город Омск

24 апреля 2024 г.

Дело N А46-10882/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2024 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Горобец Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2215/2024) общества с ограниченной ответственностью "Технадзор" на решение Арбитражного суда Омской области от 22.01.2024 по делу N А46-10882/2023 (судья Малыгина Е.В.), по иску казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (ИНН 5502050244, ОГРН 1025500530252) к акционерному обществу по строительству, ремонту и содержанию автомобильных дорог и инженерных сооружений "Новосибирскавтодор" (ИНН 5405162714, ОГРН 1025402462689) о взыскании 638 685 руб. 71 коп., при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, -общества с ограниченной ответственностью "Технадзор" (ИНН 5406694849, ОГРН 1115476163010), общества с ограниченной ответственностью "Тават" (ИНН 5503222513, 1105543026478),

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" представителя общества с ограниченной ответственностью "Технадзор" - Бадаловой В.В., по доверенности от 21.02.2024 N 14,

при участии в судебном заседании в здании суда представителя казённого учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" -Эйвазовой Л.А., по доверенности от 11.12.2023 N 85,

УСТАНОВИЛ:

казённое учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее - КУ "УДХ Омской области", учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к акционерному обществу по строительству, ремонту и содержанию автомобильных дорог и инженерных сооружений "Новосибирскавтодор" (далее - АО "Новосибирскавтодор", общество, ответчик) о взыскании 638 685 руб. 71 коп. неустойки (штрафов) по государственному контракту от 28.09.2021 N 1348СК-2021.

Определением Арбитражного суда Омской области от 25.09.2023 к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Технадзор" (далее - ООО "Технадзор").

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.11.2023 к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Тават" (далее - ООО "Тават").

Решением Арбитражного суда Омской области от 22.01.2024 с АО "Новосибирскавтодор" в пользу КУ "УДХ Омской области" взыскано 638 685 руб. 71 коп. штрафа, а также 15 774 руб. расходов по уплате государственной пошлины. КУ "УДХ Омской области" из федерального бюджета возвращено 226 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Технадзор" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее: истец неправомерно произвел расчет штрафа от цены контракта, а не от стоимости этапа работ. Так, пунктами 6.3.1 - 6.3.7 контракта установлен порядок сдачи-приёмки отдельных этапов исполнения контракта. Некачественные работы приняты по актам КС-2 от 02.12.2022 N 7, от 15.12.2022 N 8, выполненные в период с 21.09.2022 по 15.12.2022, что соответствует этапу оказания услуг по строительному контролю на сумму 2 334 512 руб. 82 коп. Поскольку стоимость услуг по акту от 21.12.2022 N 5 не превышает 3 млн. руб., заказчику следовало применить подпункт "а" пункта 7.3 контракта, согласно которому размер штрафа составляет 10% от стоимости услуг. По расчёту ответчика общая сумма штрафа составляет 258 451 руб. 29 коп. и подлежит списанию, поскольку не превышает 5% от стоимости контракта. Судом первой инстанции также не учтено, что у истца в результате действий строительного контроля не возникло убытков и негативных последствий. Кроме того, обязательства ответчика не имеют стоимостного выражения, следовательно, размер штрафа составит 5 000 руб. за каждый факт нарушения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2024 апелляционная жалоба назначена к рассмотрению в судебном заседании на 16.04.2024.

АО "Новосибирскавтодор" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установи, что 28.09.2021 между КУ "УДХ Омской области" (заказчик) и АО "Новосибирскавтодор" (исполнитель) заключен государственный контракт N 1348 СК-2021 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Называевск - Тюкалинск, участок км 44+100 - км 45+000, км 45+000 - км 54+000 в Тюкалинском муниципальном районе Омской области.

Работы по капитальному ремонту автомобильной дороги Называевск-Тюкалннск, участок км 44+100 - км 45+000, км 45+000 - км 54+000 в Тюкалинском муниципальном районе Омской области (далее - объект) выполняются обществом с ограниченной ответственностью МСК "СИБАГРО" (далее- ООО МСК "СИБАГРО", подрядчик), заключившим государственный контракт от 08.09.2021 года N 1081-2021 (пункт 1.2 контракта).

Место оказания услуг: Российская Федерация, Омская область, Тюкалинский муниципальный район, автомобильная дорога Называевск - Тюкалинск, участок км 44+100 - км 45+000, км 45+000 - км 54+000 (пункт 1.3 контракта).

Пунктом 1.4 контракта согласован срок (график) оказания услуг: начало срока оказания услуг - дата заключения настоящего контракта, но не ранее начала выполнения работ по капитальному ремонту объекта; окончание срока оказания услуг 30.09.2023 в соответствии с Техническим заданием на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Называевск - Тюкалинск, участок км 44+100 - км 45+000, км 45+000 - км 54+000 в Тюкалинском муниципальном районе Омской области (Приложение N 1 к контракту).

Объём и виды контролируемых работ определены техническим заданием (пункт 1.5 контракта).

Цена контракта составляет 12 273 714 руб. 15 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 % - 2 045 619 руб. 03 коп., включает в себя все расходы исполнителя, включая расходы на страхование, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей (пункт 2.1 контракта).

Цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта (за исключением случаев, предусмотренных контрактом). Исполнитель несёт все риски, связанные с повышением цен на услуги (пункт 2.2 контракта).

Согласно пункту 5.1.3 контракта заказчик вправе во всякое время осуществлять контроль за ходом и качеством оказания услуг, соблюдением сроков оказания услуг, не вмешиваясь при этом в деятельность исполнителя.

В соответствии с пунктом 5.4.1 контракта исполнитель обязан осуществлять оказание услуг в соответствии с техническим заданием, требованиями действующих нормативных документов в области осуществления строительно-монтажных работ и законными требованиями заказчика.

Пунктом 5.4.5 контракта предусмотрено, что исполнитель обязан обеспечить соответствие оказанных услуг требованиям качества, установленным законодательством Российской Федерации к услугам такого рода.

Согласно пункту 5.4.15 контракта исполнитель обязан обеспечить на каждом участке производственного процесса на объекте оказание услуг надлежащего качества, в объёме и сроки, предусмотренные настоящим контрактом и приложениями к нему, с целью недопущения приёмки строительных работ, выполненных подрядчиком с нарушением требований проектной документации, технической документации и перечня нормативно-технических документов, обязательных при выполнении строительных работ в соответствии с условиями контракта, указанного в пункте 1.2 настоящего контракта.

Исполнитель обязан обеспечить проведение независимо от подрядчика испытаний, измерений и инструментального контроля в соответствии с требованиями настоящего контракта. Результаты испытаний, измерений, инструментального контроля должны быть занесены в соответствующие журналы и акты с указанием количественных параметров выполненных испытаний, измерений и инструментального контроля (пункт 5.4.16 контракта).

Согласно пункту 3.1 Технического задания (приложение N 1 к контракту) исполнитель обязан:

- контролировать соответствие объёмов выполняемых работ объёмам, предусмотренным в ведомости объемов работ (Приложение N 3 к Техническому заданию), с учётом возможного увеличения объемов работ строительно-монтажных работ в соответствии с частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

- контролировать качество работ, в том числе: контроль соблюдения технологических правил выполнения работ, технологических карт, инструментальный контроль с проведением лабораторных испытаний;

- осуществлять входной контроль полноты и качества проектов производства работ, технологических карт, схем и регламентов, рассмотрение и согласование документации, составление рекламаций.

В соответствии с пунктом 5.4.18 контракта при выявлении нарушений подрядчиком проектных решений, технологии, отступлений от требований нормативно-технических документов, обязательных при выполнении работ, при выявлении отсутствия исполнительной документации, входного контроля материалов и конструкций операционного или приемочного контроля, исполнитель обязан выдавать подрядчику предписания (в письменном виде) согласно Приложению N 2 к контракту, с указанием сроков исполнения и сделать об этом соответствующие записи в журнале выполнения работ подрядчика и соответствующих формах отчетной документации (отраженных в приложении к техническому заданию на осуществление строительного контроля на объекте), с обязательным письменным уведомлением заказчика о факте выдачи предписания (форма донесения о выдаче предписания приведена в приложении N 4 к контракту).

Пунктом 7.3 контракта сторонами согласовано, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере, рассчитанном в порядке, установленном пунктом 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком. исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 (далее - Правила N 1042):

б) 5 процентов цены настоящего контракта (этапа) в случае, если цена настоящего контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. руб. (включительно).

Согласно пункту 7.5 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере, рассчитанном в порядке, установленном пунктом 6 Правил N 1042:

б) 5000 руб., если цена настоящего контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

12.05.2023 в адрес учреждения поступило обращение (исх. N УП-ИС-103) от субподрядной организации - ООО "Технадзор", осуществляющей строительный контроль на объекте, в соответствии с договором субподряда от 28.09.2021 N 13-21/024, заключённым с АО "Новосибирскавтодор" (генподрядчик), о несоответствии ранее принятых заказчиком от подрядчика работ проектной документации.

Так, приняты некачественно выполненные работы по устройству водопропускной трубы на ПК 55+77,39 на сумму 1 094 379 руб. 35 коп., а также фактически не выполненные работы по устройству дорожной одежды тротуара площадью 192,6 м2, установке бортовых камней БР 100.30.18 в количестве 7 шт. и БР 100.30.8 в количестве 18 шт. на сумму 343 279 руб. 35 коп., что свидетельствует о нарушении исполнителем условий контракта и подтверждается письмом субподрядной организации и актами сдачи-приемки услуг от 02.12.2022 N 7 и от 15.12.2022 N 8.

18.04.2022 исполнителю направлена претензия о взыскании штрафных санкций N 07-08/1321 в сумме 25 000 руб.

23.05.2023 исполнителю направлена претензия о взыскании штрафных санкций N 07-08/2049 в размере 613 685 руб. 71 коп., в общей сумме 638 685 руб. 71 коп. (с учётом требований претензии о взыскании штрафных санкций N07-08/1321).

Поскольку вышеуказанные требования оставлены ответчиком без удовлетворения, истец предъявил настоящий иск в арбитражный суд.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции об удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Эти обязанности, характеризующие надлежащее (добросовестное) исполнение обязательств в полной мере применимы к отношениям по договору подряда, осложненному множественностью лиц, участвующих в исполнении договора, поскольку в силу положений пунктов 1 - 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик, привлекший к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, в том числе ответственность за убытки, причинённые участием субподрядчика в исполнении договора, который должен был исполняться подрядчиком лично.

Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 7.3 контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере, рассчитанном в порядке, установленном пунктом 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком. исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 (далее - Правила N 1042):

б) 5 процентов цены настоящего контракта (этапа) в случае, если цена настоящего контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. руб. (включительно).

Согласно пункту 7.5 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере, рассчитанном в порядке, установленном пунктом 6 Правил N 1042:

б) 5000 руб., если цена настоящего контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Как следует из материалов дела, КУ "УДХ Омской области", ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по контракту, на основании пунктов 7.3, 7.5 контракта начислило штраф в общей сумме 638 685 руб. 71 коп.

В подтверждение факта ненадлежащего исполнения контракта истец указывает на то, что на основании актов КС-2 от 02.12.2022 N 7, от 15.12.2022 N 8 заказчиком приняты некачественно выполненные подрядчиком работы по устройству водопропускной трубы на ПК 55+77,39 на сумму 1 094 379 руб. 35 коп., а также фактически не выполненные работы по устройству дорожной одежды тротуара площадью 192,6 м2, установке бортовых камней БР 100.30.18 в количестве 7 шт. и БР 100.30.8 в количестве 18 шт. на сумму 343 279 руб. 35 коп.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что ООО "Технадзор" в соответствии с пунктами 5.4.24 и 5.4.25 договора субподряда от 28.09.2021 N 13-21/024 исполнило обязательства по проверке соответствия законченного объекта требованиям проектной документации и рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, техническим регламентам, по результатам диагностики были выявлены несоответствия фактически выполненных работ проектной документации, о чём ООО "Технадзор" уведомило заказчика письмом от 12.05.2023 N УП-ИС-103, специалистами ООО "Технадзор" выданы предписания ООО МСК "СИБАГРО", то есть ООО "Технадзор" обязательства по договору исполнены надлежащим образом, истцом работы приняты и оплачены без претензий по качеству работ строительного контроля (акты сдачи-приём услуг от 24.12.2021 N 1, от 24.06.2022 N 2, от 26.09.2022 N 4, от 21.12.2022 N 5, от 22.02.2023 N 6).

Отклоняя указанные доводы, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 3.5 ГОСТ Р 58442-2019. Национальный стандарт Российской Федерации. Дороги автомобильные общего пользования. Требования к проведению строительного контроля заказчика и подрядчика, утверждённого Приказом Росстандарта от 03.07.2019 N 361-ст (далее - ГОСТ Р 58442-2019), строительный контроль заказчика представляет собой совокупность контрольных мероприятий, проводимых заказчиком и (или) уполномоченными им в установленном порядке индивидуальными предпринимателями, юридическими лицами, позволяющих проводить обоснованную оценку соответствия выполненных строительно-монтажных работ утвержденной проектной и рабочей документации, требованиям нормативной документации согласно условиям договора и их дальнейшую приёмку.

Согласно пункту 4.2 ГОСТ Р 58442-2019 строительный контроль на объекте осуществляют в течение всего периода строительства, до ввода объекта в эксплуатацию, а также при выполнении строительно-монтажных работ в рамках исполнения подрядчиком гарантийных обязательств.

В силу пункта 4.4 ГОСТ Р 58442-2019 основными целями и задачами осуществления строительного контроля заказчика являются недопущение приёмки строительно-монтажных работ, выполненных с нарушением требований проектной и утвержденной технической документации (в том числе решений и мероприятий, направленных на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и учета используемых энергетических ресурсов), договора, а также контроль полноты и качества выполнения комплекса мероприятий по строительному контролю подрядчика.

В соответствии с пунктам 5.4.15 договора от 28.09.2021 N 13-21/024 и контракта от 28.09.2021 N 1348 СК-2021 исполнитель обязан обеспечить на каждом участке производственного процесса на объекте оказание услуг надлежащего качества в объёме и сроки, предусмотренные настоящим договором (контрактом) и Приложениями к нему, с целью недопущения приёмки строительных работ, выполненных подрядчиком с нарушением требований проектной документации, технической документации и перечная нормативно-технических документов, обязательных при выполнении строительных работ в соответствии с условиями договора (контракта), указанного в пункте 1.2 договора (контракта).

Согласно пунктам 5.4.21 договора от 28.09.2021 N 13-21/024 и контракта от 28.09.2021 N 1348 СК-2021 исполнитель обязан незамедлительно информировать генподрядчика (заказчика) о необходимости приостановить работы по объекту в случаях выявления нарушения технологии производства работ, а также иных обстоятельств, угрожающих сохранности или безопасности объекта.

Согласно пункту 3.1 Технического задания к договору (контракту) субподрядчик (исполнитель) обязан:

- контролировать соответствие объёмов выполняемых работ объёмам, предусмотренным в ведомости объемов работ (Приложение N 3 к Техническому заданию), с учётом возможного увеличения объемов работ строительно-монтажных работ в соответствии с частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

- контролировать качество работ, в том числе: контроль соблюдения технологических правил выполнения работ, технологических карт, инструментальный контроль с проведением лабораторных испытаний.

Как следует из письма ООО "Технадзор" от 29.05.2023 исх. N УП-ИС-110 выявлены замечания и несоответствия фактически выполненных работ проектной документации, в адрес заказчика направлено информационное письмо от 12.05.2023 исх. N УП-ИС-103, по факту каждого нарушения ООО МСК "СИБАГРО" выданы предписания.

Между тем, выполненные работы приняты заказчиком по актам о приёмке выполненных работ от 02.12.2022 N 7, от 15.12.2022 N 8.

Таким образом, выявление превышения объёмов выполненных работ, ненадлежащего качества выполняемых работ после подписания заказчиком и ООО МСК "СибАгро" документов о приёмке свидетельствует о ненадлежащем осуществлении строительного контроля.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 16.04.2024 представитель ООО "Технадзор" пояснил, что направление уведомления после приёмки работ обусловлено тем, что приёмка работ по спорным актам N КС-2 осуществлялась в зимнее время, в связи с чем невозможно было провести диагностику и выявить дефекты, которые были установлены в мае 2023 года.

Между тем, отклоняя указанные доводы, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Как следует из пункта 1.1 договора от 28.09.2021 N 13-21/024, предметом договора является оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по капитальному ремонту автомобильной дороги.

Учитывая, что технология дорожных работ имеет непрерывный характер, достоверность, полнота и качество работ по строительному контролю обеспечивается, в том числе, и за счёт постоянного присутствия на объекте сотрудников службы строительного контроля и проведения контроля выполняемых подрядчиком работ.

Таким образом, проведение проверки объёмов и качества выполненных работ при приёмке работ по актам N КС-2 от 02.12.2022 N 7, от 15.12.2022 N 8 должно было быть осуществлено и в зимнее время.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает положения пункта 5.4.11.2 договора от 28.09.2021 N 13-21/024, согласно которому субподрядчик обязан предоставить генподрядчику в срок не более 2 рабочих дней со дня получения запроса, а также по собственной инициативе субподрядчика достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении договора.

Аналогичное положение установлено пунктом 5.4.11.2 в отношении исполнителя по контракту от 28.09.2021 N 1348 СК-2021.

Между тем, доказательств направления в адрес заказчика (генподрядчика) уведомлений о невозможности проведения проверки выполненных работ в декабре 2022 года в материалы дела не представлено.

Само по себе направление субподрядчиком в адрес заказчика письма от 12.05.2023 исх. N УП-ИС-103 после приёмки выполненных работ не свидетельствует о надлежащем осуществлении строительного контроля и не освобождает ответчика от ответственности.

Кроме того, отклоняя доводы ООО "Технадзор" о допущенном ООО "Тават" завышении проектируемого объёма работ по устройству тротуара, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что содержание проектной документации не влияет на обязанность строительного контроля выявить превышение объемов, указанных в документах о приемке, над действительно выполненными объёмами, а также нарушение требований к качеству выполняемых работ.

В данном случае доказательств своевременного направления в адрес заказчика уведомления о ненадлежащем выполнении работ подрядчиком в материалы дела не представлено.

Поскольку факты ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о наличии оснований для применения к ответчику гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки.

Как следует из расчёта истца, на основании пункта 7.5 контракта истцом произведено начисление штрафа в размере 25 000 руб. за нарушение условий контракта, не имеющих стоимостного выражения, на основании пункта 7.3 контракта истцом произведено начисление штрафа в размере 613 685 руб. 71 коп.

Доводы апелляционной жалобы третьего лица относительно неверного расчёта истцом штрафных санкций в размере 613 685 руб. 71 коп. от общей цены контракта подлежат отклонению апелляционным судом.

В данном случае условиями контракта от 28.09.2021 N 1348 СК-2021 поэтапное оказание услуг и их оплата не согласованы, содержание, стоимость каждого этапа работ, срок их исполнения и оплаты сторонами не определены.

В такой ситуации начисление штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, исходя из суммы оказанных услуг, указанных в актах сдачи-приёмки услуг, не согласуется с условиями заключённого между сторонами контракта.

Доводы подателя жалобы о недопустимости применения к обществу штрафа в размере 613 685 руб. 71 коп. по пункту 7.3 контракта одновременно с применением штрафа в соответствии с пунктом 7.5 контракта апелляционным судом отклоняются.

В пункте 37 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, разъяснено, что в случае совершения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) нескольких нарушений своих обязательств по государственному (муниципальному) контракту допустимо взыскание штрафа за каждый случай нарушения.

В данном случае условиями контракта предусмотрена возможность одновременного взыскания штрафов в сумме 25 000 руб. (пункт 7.5 контракта) и 613 685 руб. 71 коп. (пункт 7.3 контракта) в случае ненадлежащего исполнения обязательств по контракту.

В связи с чем суд первой инстанции правомерно признал обоснованным начисление истцом штрафов как на основании пункта 7.5 контракта, так и на основании пункта 7.3 контракта.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, оснований для списания штрафных санкций в данном случае не имеется.

Как предусмотрено частью 42.1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ (в редакции Федерального закона от 30.12.2021 N 476-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Такие случаи и порядок установлены Правилами списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 (далее - Правила N 783)., в которые 31.12.2021 и 10.03.2022 внесены последние изменения, позволяющие констатировать, что таковые распространяются и на спорные правоотношения, поскольку согласно пункту 1 Правил N 783 таковые устанавливают порядок и случаи списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом (далее - списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней). При этом из данного пункта исключено указание на года, в которые состоялось неисполнение или ненадлежащее исполнение контракта. То есть для списания неустойки не важен год, когда произошло неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

В соответствии с пунктом 2 Правил 783 списание начисленных
и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме.

Согласно подпункту "а" пункта 3 Правил N 783, если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) за исключением случая, предусмотренного подпунктами "в" - "д" настоящего пункта.

Подпунктом "б" пункта 3 Правил N 783 предусмотрено, что если общая сумма начисленных и неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание 50 процентов начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов начисленных и неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

По настоящему делу сумма начисленных истцом и правомерно предъявленных к взысканию штрафа составляет общую сумму в размере 638 685 руб. 71 коп., что превышает 5 % от цены контракта.

Как следует из материалов дела, ответчиком на момент рассмотрения дела половина суммы начисленного штрафа не была уплачена, в связи с чем у истца отсутствовала обязанность осуществить списание оставшихся 50% неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для списания начисленных штрафных санкций.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера штрафа в порядке статьи 333 ГК РФ.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В силу пункта 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке.

Из пункта 77 постановления N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

В пункте 73 Постановления N 7 указано, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату добросовестной стороне такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, судебной практикой выработаны критерии её определения, которые применяются с учетом обстоятельств конкретного дела. Так, в качестве таковых могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ").

Рассмотрев заявление ответчика, арбитражный суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии основания для снижения размера штрафа.

Не усматривая оснований для иных выводов и, отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд учитывает следующее.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причине нного в результате конкретного правонарушения.

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности договорной ответственности, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

При этом следует иметь в виду, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии со статьями 330, 333 ГК РФ по требованию о взыскании неустойки кредитор не обязан подтверждать факт причинения убытков, презюмируется, что при нарушении договорного обязательства негативные последствия на стороне кредитора возникают, но должник имеет право доказать обратное, то есть отсутствие убытков или их явную несоразмерность сумме истребуемой неустойки (пункты 73 и 74 Постановления N 7).

Между тем, соответствующие доказательства ответчиком не представлены.

В данном случае явная несоразмерность установленного контрактом размера штрафов последствиям нарушения обязательства апелляционным судом не установлена.

Суд апелляционной инстанции, учитывая конкретные обстоятельства настоящего дела, не усматривает основании для применения положений статьи 333 ГК РФ и признаёт соразмерным последствиям нарушения обязательства штраф в сумме 638 685 руб. 71 коп.

Обстоятельства дела исследованы судом всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Поэтому оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда по доводам апелляционной жалобы не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 22.01.2024 по делу N А46-10882/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Н.А. Горобец