Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2023 г. N 09АП-18380/23 по делу N А40-132924/2018

г. Москва

24 мая 2023 г.

Дело N А40-132924/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г. Вигдорчика,

судей С.Л. Захарова, В.В. Лапшиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бурцевым П.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу кредитора Филимонова Максима Александровича на определение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2023 по делу N А40-132924/18, об отказе в удовлетворении жалобы на бездействие конкурсного управляющего и требования кредитора Филимонова Максима Александровича о взыскании убытков, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Финанс-Инвест",

при участии в судебном заседании: от Филимонова М.А.: Трофимова В.С. по дов. от 25.09.2020; от к/у АО "Финанс-Инвест": Григорьев В.В. по дов. от 01.03.2022; от АО НКО НКЦ: Сухарева А.В. по дов. от 28.04.2023; от АО НКО НКЦ: Савосько С.Г. по дов. от 27.06.2022

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

13 июня 2018 года (согласно штампу канцелярии суда) в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного кредитора Небанковской кредитной организации - центральный контрагент "Национальный Клиринговый Центр" (АО НКО НКЦ) (ИНН 7750004023, ОГРН 1067711004481, адрес: 125009, г. Москва, пер. Большой Кисловский, д.13) к должнику АО "Финанс-Инвест" (ИНН 7720033605, ОГРН 1027739123576, адрес местонахождения (регистрации): 125009, г. Москва, ул. Тверская, д.16, стр. 1, эт.6) о признании должника несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 21 июня 2018 года указанное заявление принято, возбуждено производство по делу N А40-132924/18-71-171 Б.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21 августа 2018 года в отношении должника АО "Финанс-Инвест" (ИНН 7720033605, ОГРН 1027739123576, адрес местонахождения (регистрации): 125009, г. Москва, ул. Тверская, д.16, стр. 1, эт.6) введена процедуры наблюдения, временным управляющим утвержден Азбиль Игорь Григорьевич (29.04.1966 года рождения, ИНН 781420807303, член Союза арбитражных управляющих "Северная Столица", регистрационный номер в реестре - 14801, адрес для направления корреспонденции: 123317 г. Москва, ул. Антонова-Овсеенко д. 15, стр. 1)

Сообщение о введении процедуры наблюдения опубликовано временным управляющим должника в Газете "Коммерсантъ" N 77032732193 стр. 50 от 27.08.2018 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 марта 2019 года АО "ФинансИнвест" (ИНН 7720033605, ОГРН 1027739123576, адрес местонахождения (регистрации): 125009, г. Москва, ул. Тверская, д.16, стр. 1, эт.6) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на 6 (шесть) месяцев, конкурсным управляющим утвержден Кульчицкий Алексей Константинович.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим должника в газете "Коммерсантъ" N 56 от 30.03.2019, стр. 37.

29.01.2021 (в электронном виде) в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление кредитора Филимонова Максима Александровича о признании бездействия конкурсного управляющего незаконным.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2022 года принято уточнение кредитором Филимонова Максима Александровича предмета требования в виде требования об обязании конкурсного управляющего Кульчицкого Алексея Константиновича возместить причиненные конкурсным управляющим убытков в сумме 4 984 485 руб. 11 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2022 года привлечено к участию в рассмотрении данного обособленного спора третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Международная страховая группа" (адрес: 119002, Москва, Сивцев Вражек переулок, 29).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23 июня 2022 года отстранен арбитражный управляющий Кульчицкий Алексей Константинович от обязанностей конкурсного управляющего должника АО "Финанс-Инвест"

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13 октября 2022 года утвержден конкурсным управляющим АО "Финанс-Инвест" Сахалкина Ксения Александровна (ИНН: 212906939123, адрес для корреспонденции: 115172, г. Москва, а/я N 30).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2023 г. суд отказал в удовлетворении жалобы на бездействие конкурсного управляющего и требования кредитора Филимонова Максима Александровича о взыскании убытков.

Не согласившись с указанным определением, кредитором Филимоновым Максимом Александровичем подана апелляционная жалоба.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что конкурсный управляющий Кульчицкий А.К. игнорировал требование Филимонова М.А., не исполнил свои обязанности, которые выразились в утрате контроля за сохранностью имущества кредитора, а также не предпринял меры, направленные на увеличение конкурсной массы должника, в том числе на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, посредством обращения в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительными сделок.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии со ст.60 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) подлежат рассмотрению жалобы на действия арбитражного управляющего, нарушающие их права и законные интересы.

По смыслу данной нормы права, основанием для удовлетворения жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действием (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) законодательству и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов должника.

Основанием для удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей) или факта несоответствия этих действий требованиям разумности либо требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми в вину неправомерными, недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) арбитражного управляющего действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы. При этом при рассмотрении данных дел в предмет доказывания входит, помимо указанного, выяснение наличия признака вины арбитражного управляющего как одного из необходимых элементов состава правонарушения.

Кредитор Филимонов М.А. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании бездействия конкурсного управляющего Кульчицкого А.К. незаконным, а также с учетом уточнений к заявлению, о взыскании убытков в сумме 4 984 485,11 руб.

Заявитель Филимонов М.А. указал, что конкурсный управляющий не предпринял все необходимые действия по истребованию доказательств у НКО АО НРД, не предпринял меры, направленные на оспаривание сделок, совершенных с ценными бумагами клиентов АО "Финанс-Инвест", в том числе с ценными бумагами Филимонова М.А. по данным CD-диска.

Как указывал Филимонов М.А., он являлся собственником бездокументарных ценных бумаг, размещенных ранее на счете депо, открытом Должнику АО "Финанс-Инвест" в НКО АО НРД (далее - Ценные бумаги):

привилегированные акции ОАО "АВТОВАЗ", номер гос. регистрации 2-04-00002-А -55 900 шт.;

обыкновенные акции ПАО "ГАЗПРОМ", номер гос. регистрации 1-02-00028-А - 23 320 шт.;

обыкновенные акции ПО "ИНТЕР РАО ЕЭС", номер гос. регистрации 1-04-33498-Е -4 шт.;

привилегированные акция ПАО "Нижнекамскнефтехим", номер гос. регистрации 2-02-00096-А - 500 шт.;

обыкновенные акции ПАО "Московская Биржа ММВБ - РТС", номер гос. регистрации 1-05-08443-Н - 160 шт.;

обыкновенные акции ОАО "ПАВА", номер гос. регистрации 1-02-10682-F - 5000 шт.;

обыкновенные акции ПАО "Нефтяная компания Роснефть", номер гос. регистрации 1-02-001222-А - 400 шт.;

привилегированные акции ПАО "Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", номер гос. регистрации 2-01-00124-А - 260 шт.;

обыкновенные акции ПАО "Сбербанк России", номер гос. регистрации 10301481В -240 шт.;

привилегированные акции ПАО "Сбербанк России", номер гос. регистрации 20301481В - 200 шт.;

привилегированные акции ОАО "Сургутнефтегаз", номер гос. регистрации 2-01-0155-АА - 19 300 шт.

Заявитель Филимонов М.А. указывал, что на указанные ценные бумаги было обращено взыскание в пользу НКО НКЦ (АО) по обязательствам Должника АО "Финанс-Инвест" перед НКО НКЦ (АО). По мнению Филимонова М.А., бездействие конкурсного управляющего (неоспаривание указанных сделок - операций с ценными бумагами) привело к негативным последствиям и возникновению убытков у Филимонова М.А.

В настоящем обособленном споре Филимонов М.А. просил суд признать незаконным бездействие конкурсного управляющего в части:

- неистребования документов у НКО АО НРД,

- непредставления информации о месте нахождения ценных бумаг Филимонова М.А.,

- игнорирования требования о передаче имущества в порядке ст. 185.6 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), а также просит обязать конкурсного управляющего передать документы Филимонову М.А., а с учетом принятых судом уточнений, просит

- взыскать с конкурсного управляющего Кульчицкого Алексея Константиновича причиненные убытки в сумме 4 984 485 руб. 11 коп.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующих фактических обстоятельств.

Судом установлено, что указанные требования уже частично были рассмотрены Арбитражным судом г. Москвы ранее в другом обособленном споре по ранее заявленной жалобе кредитора Филимонова М.А. (определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2021 по настоящему делу N А40-132924/18), в связи чем не подлежат удовлетворению в рамках настоящего обособленного спора.

В частности, Филимонов М.А. в указанной ранее рассмотренной жалобе ссылался на письмо в адрес конкурсного управляющего от 20.11.2020 и просил предоставить следующую информацию:

1. Истребовались ли конкурсным управляющим из НКО АО "Национальный расчетный депозитарий" следующие документы:

- реестр всех открытых в НКО АО "Национальный расчетный депозитарий" счетов депоненту АО "Финанс-Инвест" за период с 01.03.2014 года по 18.08.2018 года;

- анкеты счетов депо по открытым в НКО АО "Национальный расчетный депозитарий" счетам депоненту АО "Финанс Инвест" за период с 01.03.2014 года по 18.08.2018 года;

- операционные журналы счетов депо, открытых в НКО АО "Национальный расчетный депозитарий" счетам депоненту АО "Финанс-Инвест" за период с 01.03.2014 года по 18.08.2018 года;

- операционные журналы лицевых счетов депо, открытых в НКО АО "Национальный расчетный депозитарий" счетам депоненту АО "Финанс-Инвест" за период 4 с 01.03.2014 года по 18.08.2018 года;

- журналы принятых поручений по всем счетам, открытым в НКО АО "Национальный расчетный депозитарий" депоненту АО "Финанс-Инвест" за период с 01.03.2014 года по 18.08.2018 года;

- журналы регистрации счетов депо по всем счетам, открытым в НКО АО "Национальный расчетный депозитарий" депоненту АО "Финанс-Инвест" за период с 01.03.2014 года по 18.08.2018 года;

- отчеты и выписки по движению ценных бумаг по всем счетам, открытым в НКО АО "Национальный расчетный депозитарий" депоненту АО "Финанс-Инвест" за период с 01.03.2014 года по 18.08.2018 года;

2. У кого находятся вышеперечисленные ценные бумаги Филимонова М.А.?

3. В каком количестве и какие вышеперечисленные ценные бумаги Филимонова М.А. находятся на хранении?

Филимонов М.А. в настоящем заявлении о признании бездействия конкурсного управляющего незаконным, которое рассматривается судом, ссылается на этот же запрос конкурсному управляющему и предъявляет аналогичные требования. Эти требования были предметом рассмотрения судом и исполнены конкурсным управляющим. Иные документы и информация у управляющего отсутствуют и не могут быть предоставлены Филимонову М.А., поскольку генеральный директор Должника Морозов Е.В. не передал документацию управляющему. Факт непередачи документов финансово-хозяйственной деятельности должника руководителем должника конкурсному управляющему установлен определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2022 по настоящему делу о привлечении контролирующего Должника лица гр. Морозова Е.В. к субсидиарной ответственности.

Арбитражный суд г. Москвы при рассмотрении ранее аналогичной в части жалобы кредитора Филимонова М.А. отказал в удовлетворении требований Филимонова М.А. о признании незаконным бездействия конкурсного управляющего, которое выразилось в непредставлении информации о месте нахождения ценных бумаг и игнорировании требования о передаче имущества.

При этом Арбитражный суд г. Москвы пришел к следующим выводам (стр. 6 определения Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2021 по делу N А40-132924/18):

"Однако, доводы клиента о неисполнении конкурсным управляющим требований о передаче имущества (акций) судом отклонены, поскольку имущество (ценные бумаги) конкурсным управляющим не обнаружены и в конкурсную массу не включены.

В настоящее время указанные ценные бумаги на торговом счете депо номинального держателя АО "ФИНАНС-ИНВЕСТ", а также на других счетах депо АО "ФИНАНС-ИНВЕСТ", открытых в НКО АО "НРД", отсутствуют, поэтому требование заявителя об обязании списать спорные ценные бумаги со счета депо АО "ФИНАНС-ИНВЕСТ" на счет истца является неисполнимым".

Таким образом, требования Филимонова М.А. в данной части не подлежат удовлетворению, поскольку уже были предметом рассмотрения в другом обособленном споре и каких либо новых доказательств заявитель суду не представил.

Вместе с тем суд не усмотрел оснований для прекращения производства по требованиям заявителя Филимонова М.А. в порядке ст. 150 АПК РФ, поскольку в настоящем споре изменился состав лиц, участвующих в деле, а также с учетом принятых судом уточнений предмета требований.

Заявитель - кредитор Филимонов М.А. просил суд признать незаконным бездействие конкурсного управляющего Кульчицкого А.К., выраженное в непринятии мер по оспариванию сделок по отчуждению ценных бумаг Филимонова М.А., указанных в СД-диске, полученном судом от ПАО Московская Биржа, и взыскать с управляющего Кульчицкого А.К. убытки в размере 4 984 485,11 руб.

Вместе с тем, как установлено судом ранее заявитель - кредитор Филимонов М.А. обращался в арбитражный суд с исковыми требованиями к НКО НКЦ (АО) об истребовании ценных бумаг (дело N А40-154667/18):

55 900 шт. привилегированных акций ОАО "АВТОВАЗ";

23 320 шт. обыкновенных акций ПАО "ГАЗПРОМ";

4 шт. обыкновенных акций ПАО "ИНТЕР РАО ЕЭС";

500 шт. привилегированных акций ПАО "Нижнекамскнефтехим";

160 шт. обыкновенных акций ПАО "Московская Биржа ММВБ-РТС";

5 000 шт. обыкновенных акций ОАО "ПАВА";

400 шт. обыкновенных акций ПАО "Нефтяная компания Роснефть";

2 260 шт. привилегированных акций ПАО Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком";

240 шт. обыкновенных акций ПАО Сбербанк России;

200 шт. привилегированных акций ПАО Сбербанк России;

19 300 привилегированных акций ОАО "Сургутнефтегаз",

В деле N А40-154667/18 в качестве третьего лица к участию судом был привлечен Должник АО "Финанс-Инвест".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2019 г. по делу N А40-154667/18-136-982 в удовлетворении исковых требований Филимонова М.А. к НКО НКЦ (АО), - отказано.

Указанное решение суда в апелляционном и кассационном порядке не обжаловалось, вступило в силу.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела.

Арбитражный суд г. Москвы по делу N А40-154667/18 указал в решении, что учитываемые на торговом счете депо N HL1212112753 принадлежавшие Истцу Филимонову М.А. ценные бумаги являлись предметом индивидуального клирингового обеспечения НКО НКЦ (АО):

"Согласно части 1 статьи 23 Закона о клиринге Индивидуальным клиринговым обеспечением является способ обеспечения исполнения обязательств участников клиринга, допущенных к клирингу, и (или) обязательств по уплате вознаграждения клиринговой организации и организациям, указанным в пунктах 4 - 7 части 2 статьи 19 настоящего Федерального закона. Имущество, являющееся предметом индивидуального клирингового обеспечения, может использоваться для исполнения указанных обязательств.

В качестве индивидуального клирингового обеспечения участником клиринга может быть внесено как принадлежащее ему имущество, так и имущество, принадлежащее его клиентам. Все внесенное таким образом имущество обеспечивает обязательства Брокера, поскольку он является стороной по всем обязательствам и обязанным лицом по их исполнению" (стр. 3 Решения Арбитражного суда г. Москвы).

"В силу предписания ч. 3.1. ст. 11 Закона о клиринге Брокер обязан информировать своих клиентов о возможности отдельного учета их имущества, предоставленного в качестве обеспечения допущенных к клирингу обязательств, а также о рисках, связанных с отсутствием отдельного учета. Такое информирование находится в зоне ответственности брокера.

Клиринговая организация не обязана и не имеет возможности контролировать, уведомил ли Брокер Истца о его правах и рисках. Клиринговая организация обязана обеспечить отдельный учет имущества лишь в случае, если ей поступило соответствующее требование от участника клиринга (Брокера) (ч. 3 ст. 23 Закона о клиринге). Такое требование от участника клиринга не поступало, в связи с чем имущество учитывалось совокупно.

Следовательно, ценные бумаги в силу закона приобрели статус индивидуального клирингового обеспечения" (стр. 4 Решения Арбитражного суда г. Москвы).

Таким образом, суд по указанному делу пришел к выводу, что ценные бумаги составляли в силу закона индивидуальное клиринговое обеспечение АО "Финанс-Инвест" и могли использоваться для исполнения обязательств перед НКО НКЦ (АО), поэтому суд отказал в удовлетворении иска Филимонова М.А.

Филимонов М.А. не обжаловал этот судебный акт.

В силу ст. 16 и 69 АПК РФ эти выводы преюдициальны для Истца и не могут им оспариваться.

Требования Филимонова М.А. в настоящем обособленном споре фактически направлены на пересмотр указанных выводов Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-154667/18 и поэтому подлежат отклонению.

Согласно позиции Верховного Суда РФ, по жалобам на бездействие конкурсного управляющего подлежат доказыванию:

наличие достаточных оснований полагать о недействительности (подозрительности или предпочтительности) сделок;

вероятность признания сделок недействительными и возможные последствия, в том числе размер денежных средств, которые подлежали бы возвращению в конкурсную массу; размер убытков, причиненных конкретному кредитору

(Определение Верховного Суда РФ от 26.10.2017 N 305-ЭС17-8225 по делу N А40-154653/2015).

Заявитель Филимонов М.А. не доказал ни одного из указанных обстоятельств.

Ценные бумаги клиентов Должника АО "Финанс-Инвест" учитывались на счете депо номинального держателя, открытого в НКО АО НРД для Должника АО "Финанс-Инвест", без разбивки по отдельным клиентам (п. 5 ст. 8.3 ФЗ от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", далее - Закон о рынке ценных бумаг).

Согласно п. 1 ст. 8.3 Закона о рынке ценных бумаг номинальный держатель ценных бумаг - депозитарий, на лицевом счете (счете депо) которого учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие иным лицам.

Согласно п. 1 ст. 61.1 Закона о банкротстве оспариванию в деле о банкротстве подлежат сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника.

Поскольку ценные бумаги со счета номинального держателя не принадлежат Должнику, они не могут быть оспорены конкурсным управляющим в рамках дела о банкротстве.

Операции по продаже ценных бумаг, указанные в таблице, подготовленной Филимоновым М.А., являются операциями по реализации индивидуального клирингового обеспечения на основании ч. 15 ст. 23 ФЗ от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" (далее - Закон о клиринге):

- В таблице указан ТКС Участника (торгово-клиринговый счет) L01+00000F00, который открыт для Должника. ТКС L01+00000F00 соответствует торговый счет депо HL1212112753 и раздел 36MC0217500000F00 {Приложение N 1), на котором учитывались ценные бумаги клиентов Должника, составляющие индивидуальное клиринговое обеспечение.

- В таблице в столбце "Примечание" указаны основания проведения операций - /ПК Принуд закр (т.е. принудительное закрытие позиций) и /ЗакрПозФинИнвест (т.е. закрытие позиций Финанс-Инвест). Эти примечания используются для обозначения операций по реализации индивидуального клирингового обеспечения в ценных бумагах.

Филимонов М.А. указывал, что его ценные бумаги учитывались на счете депо HL1212112753. Этот счет депо является торговым счетом депо номинального держателя (ч. 2, 7 ст. 15 Закона о клиринге), на котором совокупно учитывались акции клиентов Должника. Должник не направлял НКО НКЦ (АО) требование об отдельном учете ценных бумаг Филимонова М.А. (ч. 3.1. ст. 11, ч. 3 ст. 23 Закона о клиринге). Информирование клиентов о возможности отдельного учета ценных бумаг находится в зоне ответственности брокера по договорам с его клиентами. НКО НКЦ (АО) не имеет возможности контролировать исполнение этих информационных обязательств брокера.

При реализации индивидуального клирингового обеспечения не имеет значения принадлежность ценных бумаг конкретным клиентам, поскольку в силу закона все эти ценные бумаги являются обеспечением по обязательствам участника клиринга. Это обусловлено двумя принципами, на которых основан рынок ценных бумаг:

- Участниками торгов являются брокеры как профессиональные участники рынка ценных бумаг, а не их клиенты (ч. 1 ст. 16 ФЗ от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах"). Клиенты не вступают в отношения с клиринговой организацией и организатором торговли. Организатор торговли не вправе идентифицировать клиентов участников торгов (ч. 5 ст. 22 ФЗ от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах").

- На торговом счете депо ценные бумаги клиентов брокера отражаются совокупно, без разбивки на принадлежность клиентам. Согласно п. 5 ст. 8.3 ФЗ от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) переход прав на ценные бумаги между клиентами номинального держателя (т.е. Должника) не отражается на счете депо номинального держателя. Депозитарий, в том числе номинальный держатель, обязан обеспечить конфиденциальность принадлежности ценных бумаг конкретным клиентам (п. 1 ст. 8.6 Закона о рынке ценных бумаг).

Все ценные бумаги, которые учитывались на торговом счете депо N HL1212112753, в силу закона являлись индивидуальным клиринговым обеспечением по обязательствам Должника (п. 1 ст. 329 ГК РФ, ст. 23 Закона о клиринге). Согласно ч. 1 ст. 23 Закона о клиринге допущенные к клирингу обязательства участника клиринга обеспечиваются индивидуальным клиринговым обеспечением.

Передача предназначенных для индивидуального клирингового обеспечения ценных бумаг осуществляется путем зачисления таких ценных бумаг на торговый счет депо (ч. 8 ст. 23 Закона о клиринге). В силу ч. 10 ст. 23 Закона о клиринге индивидуальное клиринговое обеспечение возникает с момента зачисления ценных бумаг на соответствующий торговый счет.

НКО НКЦ (АО) - это клиринговая организация - центральный контрагент, которая является стороной по сделкам, заключаемым на бирже. НКО НКЦ (АО) имеет право распоряжаться торговыми счетами депо без согласия участника клиринга, его клиентов. Торговые счета депо открываются с указанием клиринговой организации, которая вправе давать распоряжения по этим счетам (ч. 3 ст. 15 Закона о клиринге). Действия клиринговой организации по распоряжению обеспечением осуществляются в соответствии с законодательством о клиринговой деятельности, правилами клиринга и не зависят от того, соблюдал ли участник клиринга (депозитарий, брокер) требования законодательства о рынке ценных бумаг при открытии торгового счета депо и зачислении на него имущества клиента.

НКО НКЦ (АО) использует индивидуальное клиринговое обеспечение в случае неисполнения обязательств участников клиринга, допущенных к клирингу. Согласно ч. 15 ст. 23 Закона о клиринге удовлетворение требований, обеспеченных индивидуальным клиринговым обеспечением, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения участником клиринга своих обязательств осуществляется клиринговой организацией в том числе путем продажи имущества с передачей вырученных средств кредитору по обязательствам, обеспеченным индивидуальным клиринговым обеспечением, или приобретения за счет указанных средств иного имущества и передачи его кредитору. Удовлетворение требований за счет имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения, осуществляется без предварительного уведомления должника -участника клиринга, решения суда или иного государственного органа (ч. 21 ст. 23 Закона о клиринге).

Наличие задолженности Должника перед НКО НКЦ (АО) подтверждается определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2018 по настоящему делу о банкротстве должника, в мотивировочной части которого указано:

"Начиная с марта 2018 года, Должник АО "Финанс-Инвест" не исполняет обязательства перед НКО НКЦ (АО) как центральным контрагентом по заключенным с ним сделкам.

По итогам клиринга всех обязательств/требований из данных сделок у Должника АО "Финанс-Инвест" образовалось единое нетто-обязательство перед НКО НКЦ (АО), которое не было исполнено.

Так, 14.03.2018 г. сформирован отчет об обязательствах АО "Финанс-Инвест" по сделкам Т+ с указанием обязательств, подлежащих исполнению вплоть до 09.06.2018 г.

15.03.2018 г. НКО НКЦ (АО) выставил АО "Финанс-Инвест" маржинальное требование в размере 1 350 648 743 руб. 06 коп.

15.03.2018 г. для исполнения маржинального требования НКО НКЦ (АО) совершены сделки по продаже Обеспечения АО "Финанс-Инвест" в результате Маржинальное требование было частично исполнено.

Письмом от 20.03.2018 г. N 71, адресованным НКО НКЦ (АО), должник АО "Финанс-Инвест" признал задолженность в письменном виде в сумме 1 200 ООО ООО руб. 00 коп. и обязался в срок до 09.06.2018 г. исполнить Маржинальное требование и перечислить не менее 100 000 000 руб. 00 коп. в неделю для его исполнения путем перечисления денежных средств на клиринговый счет НКО НКЦ (АО)".

Учитывая, что Должник не исполнил обязательства, НКО НКЦ (АО) реализовал индивидуальное клиринговое обеспечение в ценных бумагах (ч. 15 ст. 23 Закона о клиринге).

Реализуя обеспечение, НКО НКЦ (АО) выполнял функции, которые возложены на него Законом о клиринге, Законом об организованных торгах и Правилами клиринга. НКО НКЦ (АО) реализует индивидуальное обеспечение, поскольку обязан обеспечивать стабильность расчетов на фондовом рынке, охранять интересы всех участников торгов.

2. Правомерность операций по реализации ценных бумаг подтверждается вступившим в законную силу судебным актом и письмом Банка России.

2.1. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2019 по делу N А40-154667/18 подтверждает необоснованность заявления Филимонова М.А.

Филимонов М.А. уже обращался в Арбитражный суд г. Москвы с иском к НКО НКЦ (АО) в связи с реализацией индивидуального клирингового обеспечения в ценных бумагах (дело N А40-154667/18, Приложение N 2 - иск). Дело N А40-154667/18 подлежит учету при рассмотрении жалобы Филимонова М.А., поскольку:

- В деле N А40-154667/18 участвовали те же лица, что и в настоящем деле: Филимонов М.А - истец, НКО НКЦ (АО) - ответчик, Должник - третье лицо.

- Количество и наименование ценных бумаг в заявлении Филимонова М.А. об оспаривании бездействия конкурсного управляющего в настоящем деле о банкротстве и в исковом заявлении по делу N А40-154667/18 совпадают.

- Филимонов М.А. в деле N А40-154667/18 просил истребовать у НКО НКЦ (АО) ценные бумаги или взыскать их стоимость, поскольку полагал, что операции по реализации обеспечения в ценных бумагах совершены без учета принципа очередности, направлены на причинение вреда кредиторам Должника и являются недействительными по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, ст. 61.3 Закона о банкротстве (стр. 3-4 иска Филимонова М.А.). Доводы Филимонова М.А. также совпадают с настоящим делом.

Следовательно, выводы суда по делу N А40-154667/18 являются преюдицальными для Филимонова М.А. и Должника в силу ст. 69 АПК РФ.

Арбитражный суд г. Москвы решением от 14.02.2019 по делу N А40-154667/18 отказал в удовлетворении требований Филимонова М.А. Суд пришел к следующим выводам:

"20.03.2018 Истцом в адрес АО "ФИНАНС-ИНВЕСТ" были поданы поручения на инвентарные операции на списание принадлежащих ему ценных бумаг на сторонний лицевой счет депо, открытый в АО "Альфа-Банк".

Однако в период с 20.03.2018 по 27.03.2018 были получены официальные уведомления от АО "ФИНАНС-ИНВЕСТ" о том, что ранее поданные поручения не были исполнены по причине недостаточности ценных бумаг на разделе списания N 36MC0217500000F00 торгового счета депо N HL1212112753 или отсутствия согласия клиринговой организации на списание ценных бумаг" (абз. 7-8 стр. 2 Решения).

"Таким образом, когда ценные бумаги зачисляются на торговый счет депо Брокера на раздел обеспечения, они становятся индивидуальным клиринговым обеспечением в силу прямого указания закона (ч. 8 и ч. 10 ст. 23 Закона о клиринге, п. 2 ст. 51.6 Закона о рынке ценных бумаг)" (абз. 13 стр. 3 Решения).

- "с учетом действующего законодательства, режим индивидуального клирингового обеспечения возникает в отношении всех ценных бумаг, учтенных на разделе обеспечения торгового счета депо Брокера, вне зависимости от конечного владельца ценных бумаг" (абз. 3 стр. 4 Решения).

- "Следовательно, ценные бумаги в силу закона приобрели статус индивидуального клирингового обеспечения.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований" (абз. 6-7 стр. 4 Решения).

Решение по делу N А40-154667/18 подтверждает необоснованность заявления Филимонова М.А. в настоящем деле о банкротстве, поскольку подтверждает, что все ценные бумаги с торгового счета депо N HL1212112753 составляли индивидуальное клиринговое обеспечение и могли использоваться для исполнения обязательств Должника, допущенных к клирингу.

Позиция Банка России подтверждает необоснованность заявления Филимонова М.А.

Заявитель Филимонов М.А. направлял запрос в Банк России по вопросу правомерности реализации ценных бумаг со счета депо АО "Финанс-Инвест". Банк России является контролирующим органом в сфере клиринговой деятельности (Ст. 25 Закона о клиринге, ст. 76.1 ФЗ от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)").

Банк России в ответ на запрос сообщил (Письмо Банка России от 23.05.2018 N 59-1-3/32898):

- "... местом хранения Обществом принадлежащих / принадлежавших Вам ценных бумаг являлся раздел N 36MC0217500000FOO торгового счета депо N HL12121127 53, открытого Обществу в НКО АО HP Д. Данные ценные бумаги являлись предметом индивидуального клирингового обеспечения, предусмотренного статьей 23 Федерального закона от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" (далее - Закон о клиринге)"" (абз. 2 стр. 1 письма).

- "При этом, применительно к деятельности Общества, клиринговая организация НКО НКЦ (АО), учитывая положения законодательства, не осуществляла регистрацию клиентов Общества. Кроме того, при совершении сделок на основании статьи 13 Закона о клиринге и правил клиринга НКО НКЦ (АО) у клиринговой организации отсутствует право и возможность определять коды клиентов. Имущество, внесенное в качестве клирингового обеспечения, обеспечивает обязательства участника клиринга, которым являлось Общество, поскольку стороной по всем обязательствам и лицом, обязанным к их исполнению является участник клиринга" (абз. 3 стр. 2 письма).

- "В свою очередь, НКО НКЦ (АО) инициирован ряд операций по списанию ценных бумаг с радела N 36MC0217500000F00 торгового счета депо N HL1212112753, приведших к отсутствию в настоящее время достаточного количества ценных бумаг в указанном месте хранения для исполнения ряда поручений депонентов Общества на вывод ценных бумаг из учетной системы Общества. Данные действия, а также непредставление НКО НКЦ (АО) согласия на проведение операций, осуществлялись НКО НКЦ (АО), в частности по итогам клиринга в связи с недостаточностью остатка ценных бумаг для исполнения Обществом нетто-обязательства участника клиринга (последний абз. стр. 2 письма).

Таким образом, письмо Банка России от 23.05.2018 N 59-1-3/32898 подтверждает правомерность действий по реализации индивидуального клирингового обеспечения в ценных бумагах.

3. Основания для оспаривания операции по реализации ценных бумаг отсутствуют:

3.1. Операции не подлежат оспариванию в соответствии с Законом о банкротстве (ст. 61.4, ст. 201.17).

Операции по реализации индивидуального клирингового обеспечения не могут быть оспорены по ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве. В силу п. 1 ст. 61.4 Закона о банкротстве сделки, совершаемые на организованных торгах на основании хотя бы одной заявки, адресованной неограниченному кругу участников торгов (в том числе финансовые договоры), а также действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих из таких сделок, не могут быть оспорены на основании ст. 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве. Операции по реализации индивидуального клирингового обеспечения в ценных бумагах осуществлялись на основании безадресных заявок, адресованных неограниченному кругу участников торгов, в режиме основных торгов Т+. Следовательно, доводы Филимонова М.А. о необходимости оспаривания указанных им сделок противоречат Закону о банкротстве, поскольку в силу закона эти сделки не подлежат оспариванию.

Операции по реализации индивидуального клирингового обеспечения направлены на завершение расчетов по обязательствам, допущенным к клирингу, и приводят к уменьшению размера нетто-обязательства (денежного обязательства) участника клиринга.

Имущественные права клиентов Должника не могут пострадать от реализации индивидуального клирингового обеспечения, потому что требования клиентов погашаются за счет имущества, которое осталось после исполнения нетто-обязательств

Торговый счет депо N HL1212112753 является счетом номинального держателя. Ценные бумаги, которые учитываются на этом счете депо являются индивидуальным клиринговым обеспечением и не принадлежат Должнику:

- Согласно ч. 8 ст. 8.2 Закона о рынке ценных бумаг по лицевому счету (счету депо) номинального держателя осуществляется учет прав на ценные бумаги, в отношении которых депозитарий (номинальный держатель) не является их владельцем и осуществляет их учет в интересах своих депонентов.

Согласно ч. 1 ст. 8.3 Закона о рынке ценных бумаг номинальный держатель ценных бумаг - депозитарий, на лицевом счете (счете депо) которого учитываются права на ценные бумаги, принадлежащие иным лицам.

Следовательно, ценные бумаги, которые учитываются на торговом счете депо N HL1212112753, принадлежат не Должнику, поэтому оспаривание операций по распоряжению этими ценными бумагами невозможно в рамках дела о банкротстве и не приведет к пополнению конкурсной массы Должника.

Таким образом, заявление Филимонова М.А. о бездействии конкурсного управляющего по неоспариванию сделок является необоснованным, поскольку операции по реализации индивидуального клирингового обеспечения были совершены не за счет имущества Должника и не могут быть оспорены в деле о банкротстве. Если Филимонов М.А. полагает, что операции по реализации ценных бумаг были незаконными, то Филимонов М.А. мог обратиться за защитой своих прав вне дела о банкротстве. Филимонов М.А. уже воспользовался этим правом в деле N А40-154667/18, где суд признал требований Филимонова М.А. необоснованными.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что не всякое оспаривание сделок может привести к положительному для конкурсной массы результату. Согласно позиции Верховного Суда РФ, бездействие арбитражного управляющего в отношении сделок, оспаривание которых не имеет судебных перспектив на положительное удовлетворение, разумно и не может быть признано противоправным (напр.: Определение Верховного Суда РФ от 13.06.2017 N 303-ЭС17-5967 по делу N А16-936/2014; Постановление АС Московского округа от 01.11.2022 по делу N А41-22147/2016; Постановление АС Московского округа от 20.06.2022 по делу N А40-148177/2019; Постановление АС Поволжского округа от 07.06.2018 по делу N А55-29522/2016; Постановление АС Центрального округа от 20.09.2016 по делу N А14-6345/2015; Постановление АС Западно-Сибирского округа от 18.08.2016 по делу N А46-12814/2013; Постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.06.2018 по делу N А03-7718/2016; Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 20.05.2015 по делу N АЗЗ-7120/2013; Постановление АС Северо-Западного округа от 07.06.2016 по делу N А56-66634/2013; Постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.03.2016 по делу N А46-12814/2013).

Возбуждение по инициативе арбитражного управляющего судебных производств по заведомо бесперспективным требованиям может указывать либо на его непрофессионализм, либо на его недобросовестность, влекущие для конкурсной массы дополнительные издержки. В связи с этим также отсутствуют и основания для удовлетворения заявления Филимонова М.А. о признании бездействия конкурсного управляющего незаконным.

С учетом установленных обстоятельств, суд верно не усмотрел оснований для удовлетворения заявленной заявления кредитора Филимонова М.А. и его требований о взыскании убытков.

При этом судом отклонена ссылка заявителя жалобы на судебную практику -Определение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-80045/2015/сз.125 от 22.03.2018, поскольку оно было отменено в порядке кассационного производства.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2023 по делу N А40-132924/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу кредитора Филимонова Максима Александровича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.Л. Захаров В.В. Лапшина