Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2023 г. N 09АП-27767/23 по делу N А40-223864/2022

г. Москва

13 июля 2023 г.

Дело N А40-223864/22

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.И. Попова,

судей:	С.М. Мухина, Г.М. Никифоровой
при ведении протокола	Помощником судьи Макеевой В.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "Полярное сияние трейд" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2023 по делу N А40-223864/22, принятое

по заявлению ООО "Полярное сияние трейд" к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: И.В. Торесен

о признании недействительным заключения

при участии:

от заявителя:	Смирницкий А.И. (Паспорт, Доверенность б/N от 26.08.2022, Диплом);
от заинтересованного лица: от третьего лица:	Зайнакаев В.В. (Удостоверение N 27455, Доверенность NМШ/109214/22 от 02.12.2022, Диплом); Арсланова Л.А. (Удостоверение N 22518, Доверенность NМШ/115591/22 от 22.12.2022, Диплом); Смирницкая Т.В. (Паспорт, Доверенность 51 АА 1380849 от 03.03.2022, Диплом);

УСТАНОВИЛ:

ООО "Полярное сияние трейд" (далее- заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее- ответчик) о признании незаконным заключения от 12.07.2022 N ЦА/66373/22.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 10.03.2023 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель антимонопольного органа возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просил оставить без изменения по основаниям, изложенным в письменных пояснениях, представленных в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель третьего лица поддержал апелляционную жалобу заявителя, решение просил отменить.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не усматривает правовых и фактических оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом, ФАС России выявлен факт нахождения ООО "Полярное сияние трейд", являющееся хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, на основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 57-ФЗ, поскольку добыча (вылов) водных биологических ресурсов отнесена к видам деятельности, имеющим стратегическое значение, в соответствии с пунктом 40 статьи 6 Закона N 57-ФЗ, под контролем иностранного инвестора И.В. Торесен, в связи с чем, выдано заключение от 12.07.2022 NЦА/66373/22.

Факт установления незаконного контроля иностранного инвестора над Обществом был выявлен антимонопольным органом в 2022 году и отражен в оспариваемом Заключении ФАС России.

Не согласившись с оспариваемым заключением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделал обоснованный вывод об отсутствии правовых и фактических оснований, необходимых для удовлетворения требований.

Апелляционный суд поддерживает вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции и полагает необходимым отметить следующее.

Как следует из материалов дела, в соответствии с данными ЕГРЮЛ участниками ООО "Полярное сияние трейд" в период с 02.03.2021 по 13.04.2021 являлись Торесен Ирина Викторовна (50% долей в уставном капитале Общества, при этом ранее она с 19.02.2021 обладала 25 % долей в уставном капитале), и Басюк Татьяна Викторовна, которая также имела 50 % долей в уставном капитале.

На основании договора дарения от 06.04.2021 N 51 АА 1291133, заключённого между Т.В. Басюк и И.В. Торесен, к И.В. Торесен перешли 50 % долей в уставном капитале ООО "Полярное сияние трейд", о чем в ЕГРЮЛ внесена запись N2215100043761 от 14.04.2021.

Таким образом, с 14.04.2021 по 17.06.2022 И.В. Торесен была единственным участником ООО "Полярное сияние трейд", соответственно, обладала 100 % долей в уставном капитале Общества, на дату заключения им договоров на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

При этом, И.В. Торесен имеет гражданство Российской Федерации и гражданство Королевства Норвегии, постоянно проживает на территории Норвегии и состоит в браке с гражданином Королевства Норвегии.

Учитывая изложенные обстоятельства, И.В. Торесен для целей применения Закона N 166-ФЗ и Закона N 57-ФЗ признана иностранным инвестором (пункт 5 части 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ, часть 2 статьи 1 Закона N 166-ФЗ).

В соответствии со статьей 4 Закона N 57-ФЗ у иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, имеется обязанность предварительного согласования сделок, иных действий, в результате которых над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, устанавливается прямой или косвенный контроль иностранного инвестора, группы лиц, в которую входит иностранный инвестор.

Общество получило право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов на основании договоров, заключённых 21.12.2021 (N N 51/22083, 51/22084), и на основании выданных Североморским территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству разрешений (N 512022010042НМ от 14.01.2022) осуществляло вылов водных биологических ресурсов (в том числе, камбалы морской, сайды).

Таким образом, на основании пункта 40 статьи 6 Закона N 57-ФЗ Общество являлось хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, осуществляющим добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14.2 Закона N 166-ФЗ (в редакции, действующей на дату заключения договоров на вылов водных биологических ресурсов) юридическое лицо, (контролируемое лицо) считается находящимся под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор (контролирующее лицо), в случае если контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) двадцатью пятью и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, либо двадцатью пятью и более процентами общего количества голосов общего числа членов кооператива или участников хозяйственного товарищества (в том числе в случае, если указанное право временно передано иному лицу (иным лицам) на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора репо, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки).

На основании указанной нормы И.В. Торесен являлась контролирующим лицом Общества по признакам, указанным в статье 14.2 Закона N 166-ФЗ, с 02.03.2021, владея 50 % долей в уставном капитале Общества.

В связи с изложенным до получения Обществом права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов ООО "Полярное сияние трейд" находилось под контролем иностранного инвестора - И.В. Торесен, гражданки Российской Федерации, имеющей иное гражданство.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 7 Закона N 57-ФЗ (в редакции, действовавшей как на 02.03.2021, так и на 14.04.2021) предварительному согласованию в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ, подлежат сделки иностранных инвесторов, группы лиц с участием иностранного инвестора, в отношении долей, составляющих уставный капитал хозяйственного общества, осуществляющего добычу (вылов) водных биологических ресурсов, если в результате совершения этих сделок иностранный инвестор или группа лиц приобретает право прямо или косвенно распоряжаться 50 и более процентами общего количества голосов такого хозяйственного общества, осуществляющего добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Вместе с тем сделки, в результате которых И.В. Торесен приобрела 50 % и 100 % долей Общества, не были согласованы в установленном Законом N 57-ФЗ порядке.

Необходимость предварительного согласования сделок, иных действий предполагает подачу иностранным инвестором, группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, ходатайства о предварительном согласовании такой сделки, иного действия в уполномоченный орган, в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ, до момента совершения соответствующих сделок, иных действий (и в рассматриваемом случае- также до соответствующего обращения за нотариальным удостоверением таких сделок, иных действий).

Иной подход нивелировал бы императивно установленные Законом N 57-ФЗ изъятия ограничительного характера в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства, направленные на недопущение безнадзорного совершения сделок иностранными инвесторами, группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, над обществами, имеющими стратегическое значение для Российской Федерации.

К аналогичным выводам пришел и Арбитражный суд Мурманской области во вступившем в законную силу решении от 16.05.2022 по делу N А42-1905/2022 по исковому заявлению И.В. Торесен к ТВ. Басюк о признании недействительной сделки.

При этом, несмотря на то, что после вступления в законную силу решения Арбитражного суда Мурманской области от 05.05.2022 по делу N А42-1905/2022 доля И.В. Торесен в уставном капитале Общества была снижена с 100 % до 50 % (а после 28.06.2022- до 24 %), данное обстоятельство не исключало необходимость согласования, на основании положений Закона N 57-ФЗ сделок, в результате которых И.В. Торесен изначально стала участником Общества, с долей более 50 %.

Таким образом, суд пришел к верному выводу о том, что И.В. Торесен, владея на дату заключения договора на добычу (вылов) водных биологических ресурсов 100% долей в уставном капитале Общества и, имея гражданство иностранного государства, должна была согласовать установленный контроль в соответствии с Законом N 57-ФЗ, и только после получения решения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации Общество вправе было претендовать на получение права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 13 Закона N 166-ФЗ принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов осуществляется в случае, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, до получения таким лицом указанного права.

В связи с тем, что до даты получения Обществом права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов стратегическое общество находилось под незаконно установленным контролем со стороны И.В. Торесен, являющейся иностранным инвестором, ФАС России выдано оспариваемое заключение.

Таким образом, ссылка апелляционной жалобы Заявителя на ненадлежащее применение ФАС России положений пункта 2 части 1 статьи 7 Закона N 57-ФЗ, несостоятельна, поскольку в указанной норме установлен 25 % порог контроля стороны к сделкам, в результате которых устанавливается контроль иностранного инвестора или группы лиц, с участием иностранного инвестора, как в отношении пользователей участков недр федерального значения, так и в отношении обществ, осуществляющих добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Более того, как на дату заключения Обществом договора на добычу (вылов) водных биологических ресурсов (21.12.2021), так и на дату получения ООО "Полярное сияние трейд" разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов (14.01.2022), то есть на начало осуществления Обществом стратегического вида деятельности (принимая во внимание, что ранее Общество соответствующие договоры не заключало, разрешения не получало), И.В. Торесен обладала 100% долей в уставном капитале ООО "Полярное сияние трейд", что превышает порог, установленный Законом N 57-ФЗ для необходимости согласования контроля иностранного инвестора Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, как в редакции Закона N 57-ФЗ, действовавшей до принятия Федерального закона от 02.07.2021 N 339-ФЗ (50 %), так и в редакции, действовавшей после принятия указанного закона (25 %).

Вопрос наличия в действиях И.В. Торесен нарушения Закона N 166-ФЗ и Закона N57-ФЗ должен рассматриваться в контексте периода возникновения у нее соответствующей обязанности согласования контроля над обществом, имеющим намерение осуществлять стратегический вид деятельности, тем самым, на дату подачи заявления на получение права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, иностранному инвестору надлежало выполнить требования Закона N 57-ФЗ и согласовать в установленном порядке контроль, в отношении общества, имеющего намерение осуществлять стратегический вид деятельности.

При этом, в поданном Обществом 29.12.2021 заявлении на получение разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов ООО "Полярное сияние трейд" указало, что не находится под контролем иностранного инвестора, хотя единственным участником Общества к данному моменту являлась И.В. Торесен- иностранный инвестор, в понимании пункта 5 части 2 статьи 3 Закона N 57-ФЗ, части 2 статьи 1 Закона N 166-ФЗ.

Довод апелляционной жалобы о факте удостоверения нотариусом сделки по получению И.В. Торесен в дар от Т.В. Басюк 50 % долей Общества, на основании договора дарения от 06.04.2021 не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку проверка законности сделки нотариусом, в соответствии с пунктом 1 статьи 163 ГК РФ не означает, что такая сделка проверяется также на предмет соблюдения Закона N 57-ФЗ.

Более того, на дату заключения указанного договора И.В. Торесен уже обладала 50% долей в уставном капитале ООО "Полярное сияние трейд" в отсутствие соответствующего согласования приобретенного контроля.

То обстоятельство, что впоследствии доля участия И.В. Торесен в уставном капитале ООО "Полярное сияние трейд" снизилась до 24 % (запись в ЕГРЮЛ от 28.06.2022), не влияет на законность оспариваемого Заключения ФАС России.

Так, пунктами 1 и 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 02.07.2021 N 339-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" и Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее- Закон N 339-ФЗ), для иностранных инвесторов или групп лиц, в которую входит иностранный инвестор, предусмотрена обязанность в течение 365 дней со дня вступления в силу данного закона подать ходатайство о согласовании установления над рыбодобывающим обществом контроля (которым со дня вступления в силу данного закона признается владение от 25 % акций (долей) в уставном капитале стратегического общества или произвести отчуждение части принадлежащих им долей (акций) в уставном капитале рыбодобывающего общества.

При этом, абзацем первым части 1 статьи 3 Закона N 339-ФЗ прямо предусмотрено, что данные меры переходного периода не распространяются на тех иностранных инвесторов и те группы лиц с участием иностранных инвесторов, которые до принятия данного закона уже имели возможность непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые таким юридическим лицом, то есть осуществляли контроль над таким рыбодобывающим обществом, в понимании Закона N 57-ФЗ в редакции, действовавшей до принятия Закона N 339-ФЗ.

Контроль над Обществом со стороны И.В. Торесен был установлен 14.04.2021, то есть до принятия Закона N 339-ФЗ, в связи с чем, вопреки доводам Общества, переходный период, установленный пунктами 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона N 339-ФЗ, правового значения в настоящем случае не имеет.

Соответственно, принимая во внимание вышеизложенное, осуществление деятельности по добыче (вылову) водных биоресурсов происходило в период нахождения ООО "Полярное сияние трейд" под незаконно установленным контролем со стороны иностранного инвестора, что само по себе представляет угрозу охраняемым интересам государства.

Кроме того, установление незаконного контроля над ООО "Полярное сияние трейд" со стороны иностранного инвестора фактически свидетельствует о том, что полученные таким юридическим лицом разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов были оформлены с нарушением установленных законодательством требований.

Таким образом, установив факт нахождения Общества под незаконным контролем иностранного инвестора И.В. Торесен, ФАС России, руководствуясь возложенными на нее полномочиями и пунктом 2 Правил, обоснованно выдала в отношении Общества Заключение ФАС России.

Соответствующее заключение ФАС России, выданное на основании пункта 7 части 2 статьи 13 Закона N 166-ФЗ, является в соответствии с пунктом 4 Правил основанием для принудительного прекращения прав на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

При таких данных, апелляционный суд не усматривает законных оснований для удовлетворения жалобы и отмены судебного акта.

Иные доводы, изложенные в жалобе, также не свидетельствуют о наличии оснований для отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.03.2023 по делу N А40-223864/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова