Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2023 г. N 04АП-1306/23 по делу N А19-26391/2021

г. Чита

17 июля 2023 г.

Дело N А19-26391/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2023 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Мациборы А.Е., судей Бушуевой Е.М., Горбатковой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гурулёвой А.А.,

при участии в судебном заседании до перерыва представителя ИП Сухих А.В. по доверенности от 11.01.2023 Бахарова А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Иркутская Энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 06 февраля 2023 года по делу N А19-26391/2021 по иску индивидуального предпринимателя Сухих Анатолия Владимировича (далее - ИП Сухих А.В.) (ОГРНИП 304381128800041, ИНН 380900131005) к обществу с ограниченной ответственностью "Иркутская Энергосбытовая компания" (далее - ООО "Иркутскэнергосбыт") (ОГРН 1073808009659, ИНН 3808166404) о признании незаконным требования об оплате 2 795 739 рублей 24 копеек за безучетное потребление электрической энергии по акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 17.11.2021 N 0085, обязании аннулировать задолженность,

по встречному исковому заявлению ООО "Иркутскэнергосбыт" к ИП Сухих А.В. о взыскании 2 809 739 рублей 24 копеек,

УСТАНОВИЛ:

ИП Сухих А.В. обратился в Арбитражный суд Иркутской области с исковым заявлением к ООО "Иркутскэнергосбыт" о признании незаконным требования, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об оплате 2 795 739 рублей 24 копейки за безучетное потребление электрической энергии по акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 17.11.2021 N 0085, обязании аннулировать задолженность.

Определением суда от 18.02.2022 к рассмотрению совместно с первоначальным иском принят встречный иск ООО "Иркутскэнергосбыт" к ИП Сухих А.В., уточненный в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 2 809 739 рублей 24 копеек стоимости неучтенно потребленной электроэнергии в сумме.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 06 февраля 2023 года первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Иркутскэнергосбыт" обратилось в Четвертый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове свидетеля, суд лишил ответчика права представления доказательств, гарантированного ст.9 АПК РФ. Полагает, что суд необоснованно не принял в качестве доказательства заключение досудебной экспертизы, представленной в материалы дела ответчиком. Указывает, что в настоящем споре передача прибора учета э/э на экспертизу была осуществлена не гарантирующим поставщиком, а сотрудником полиции - оперуполномоченным МРО (ВО) УЭБиПК ГУ МВД России по Иркутской области ст. лейтенантом полиции Степановым С.В. на основании вынесенного постановления о назначении экспертизы в рамках уголовно-процессуального законодательства. Полагает, что суд неправомерно отказал в принятии в качестве надлежащего доказательства пульта дистанционного управления, при помощи которого осуществлялось управление внештатным устройством.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте судебного заседания.

Как следует из материалов дела, между ООО "Иркутскэнергосбыт" (гарантирующим поставщиком) и ИП Сухих А.В. (потребителем) 23.12.2008 заключен договор энергоснабжения потребителя с присоединенной мощностью до 750 кВА N 748.

Электроустановка N 491846, расположенная на объекте База отдыха "Байкальская сказка", была оборудована прибором учета тип ЦЭ 6803В М7 РЗ1, заводской номер 104208982, место установки РУ 0,4 кВ в КТП, год выпуска - 2016. Прибор учета с момента допуска в эксплуатацию проходил поверку согласно плану-графику. В соответствии с актами проверки прибор учета был допущен к дальнейшей эксплуатации, нарушений не выявлено.

В адрес ООО "Иркутскэнергосбыт" 12.11.2021 поступило обращение гражданина Труфанова В.В., в котором он указал, что ранее работал на базе отдыха "Байкальская Сказка" в Ольхонском районе. В период его работы по указанию собственника базы ИП Сухих А.В. он при помощи пульта дистанционного управления (брелока) вмешивался в работу прибора учета, предоставил ключи от подстанции и брелок, которые впоследствии были изъяты и находятся в отделе полиции.

При визуальном осмотре прибора учета, проводимого сотрудником ООО "Иркутскэнергосбыт" Имидеевым М.Ю. в присутствии сотрудника полиции было выявлено, что поверительная пломба завода изготовителя, установленная в нижнем левом углу, не соответствует оттискам пломб, устанавливаемых на приборе учета в 2016 году. На приборе учета имеется пломба с оттиском "1 а 7 СП", а по году выпуска прибора учета, на нем должна быть пломба с цифрой "6" вместо цифры "7". Кроме того, завод-изготовитель использует иной буквенный шифр "ВХЧ", о чем свидетельствуют полученные от завода-изготовителя "Энергомера" оттиски пломб, которые устанавливались на приборы учета марки "Энергомера" в 2016 году.

В ходе проверки прибора учета, выявлен недоучет потребляемой электроэнергии в размере 77%, свидетельствующий о том, что прибор учета не учитывал всю потребляемую электроэнергию.

По результатам внеплановой проверки был составлен акт проверки прибора учета электроэнергии N ВИОО006372. Согласно указанному прибор учета не соответствует требованиям НТД, выявлен факт неучтенного потребления, оформлен акт неучтенного потребления N 0085 от 17.11.2021, в котором в качестве причин недопуска прибора учета в эксплуатацию указано: "недоучет 77%, несоответствие пломбы госповерки".

В целях проведения экспертизы сотрудником полиции прибор учета электрической энергии ЦЭ 6803 ВМ М7Р31, заводской номер 104208982 был изъят с места проведения проверки.

На основании постановления о назначении инженерно-технологической экспертизы от 24.11.2021, вынесенного оперуполномоченным МРО (ВО) УЭБиПК ГУ МВД России по Иркутской области старшим лейтенантом полиции Степановым С.В., АНО "Байкальский Центр Судебных Экспертиз, Права и Землеустройства" проведена инженерно-технологическая экспертиза на предмет установления в изъятом приборе учета посторонних модулей, не предусмотренных конструкцией данного прибора учета и являющимися внештатными и на предмет установления принципа действия пульта от прибора учета.

Согласно выводам, изложенным в полученном заключении эксперта N 38-09/2021/40 в представленном приборе учета электрической энергии ЦЭ6803 ВМ М7РЗ1, N 104208982 имеется плата, не предусмотренная конструкцией, плата является внештатной. Данная плата вносит изменения в штатную работу прибора учета электрической энергии путем искажения истинного значения измеряемого тока прибором учета электрической энергии. Плата активируется через радиоканал. Питание платы осуществляется подающим напряжением 220 вольт. Представленный пульт является средством управления внештатным устройством, установленным в приборе учета электрической энергии ЦЭ6803 ВМ М7Р31, N 104208982.

Согласно представленному расчету задолженность ИП Сухих А.В. перед ООО "Иркутскэнергосбыт" в объеме выявленного безучетного потребления с учетом объема за текущее потребление с 18 по 30 ноября 2021 года составила 2 809 739 рублей 24 копейки. В адрес ИП Сухих А.В. направлены счет N 88440-0748 от 30.11.2021 на сумму 2 839 685 рублей 26 копеек и товарная накладная N 33505 от 30.11.2021, в которых в качестве назначения платежа указано: окончательное выставление за ноябрь 2021 года.

ИП Сухих А.В. было вручено уведомление N ВИОО00107635 от 16.12.2021, в котором гарантирующий поставщик сообщает потребителю о введении в случае неоплаты в полном объеме задолженности в сумме 2 809 739 рублей 24 копейки полного ограничения подачи электроэнергии с 27.12.2021 по следующим точкам поставки: База отдыха "Байкальская сказка", р-н Ольхонский, м. Завозня.

Полагая, что акт о безучетном потреблении электрической энергии N 0085 от 17.11.2021 является незаконным, не фиксирующем способ безучетного потребления электроэнергии, а сумма безучетного потребления электрической энергии выставленная гарантирующим поставщиком неосновательно в отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих безучетное потребление, ИП Сухих А.В. обратился в суд с требованием о признании действий незаконными и аннулировании задолженности.

ООО "Иркутскэнергосбыт", настаивая на правомерности составленного акта и факте выявленного нарушения, обратилось в суд с встречным иском о взыскании означенной задолженности с потребителя.

Суд первой инстанции первоначальные исковые требования удовлетворил, в удовлетворении встречного иска отказал.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Предметом первоначальных исковых требований является признание недействительным начисления по акту безучетного потребления электрической энергии.

Предметом исковых требований заявителя жалобы является взыскание стоимости неучтенно потребленной электрической энергии.

Правоотношения сторон в рассматриваемом случае регулируются положениями параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

В соответствии с положениями пунктов 1, 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании договора энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, а порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 ГК РФ).

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями N 442.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 под "безучетным потреблением" понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обусловливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе нарушений относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации N 301-ЭС17-8833 от 27.09.2017).

Обеспечение сохранности и исправности измерительного прибора, а также пломб и знаков визуального контроля в течение срока действия договора энергоснабжения является исключительно обязанностью потребителя.

В силу положений пункта 2.11.18 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996, энергоснабжающая организация должна пломбировать, в том числе клеммники трансформаторов тока, решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Бремя доказывания наличия иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), возлагается на лицо, проводящее проверку (п. 27 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 4 (2019).

В обоснование своих исковых требований предприниматель указал, что акт несанкционированного вмешательства потребителя в работу прибора учета является недействительным, поскольку не приведены доказательства возможности вмешательства в работу прибора учета в отсутствие повреждения пломб, акт составлен с нарушением установленного порядка извещения потребителя о предстоящей проверке, акт не отражает способ безучетного потребления электроэнергии, при проверке не было осуществлено сличение установленных на приборе пломб с оттисками пломб в свидетельстве о поверке, паспорте или формуляре прибора учета. Кроме того, акт проверки от 22.10.2021 предшествующий составлению акта безучетного потребления нельзя признать аннулированным, в связи с чем расчет безучетного потребления является составленным неверно исходя из большего количества часов, что является неправомерным.

Однако основанием для подтверждения неучтенно потребленной энергии является факт ее потребления как материального блага с нарушением правил учета, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.

В акте проверки прибора учета электроэнергии N ВИОО006372 от 17.11.2021 в качестве представителя владельца электроустановки указана администратор Комкова А.А., которая как установлено судом первой инстанции, обеспечила представителям гарантирующего поставщика доступ к месту размещения прибора учета в закрытой на ключ трансформаторной подстанции.

Поскольку действия администратора Комковой А.А., как представителя потребителя, осуществившего допуск проверяющих лиц к узлу учета, явствовали из обстановки, то проверка была проведена с участием представителя потребителя, а, соответственно, уведомления о проведении проверки в данном случае не требовалось.

Доводы заявителя жалобы о том, что проверка электроустановки потребителя была произведена без уведомления о проверке и в отсутствие представителя предпринимателя, поскольку в обязанности Комковой А.А. подобные функции не входили, уже был предметом надлежащего исследования суда первой инстанции и обоснованно отклонен судом со ссылкой на правовую позицию, приведенную в пункте 6 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021.

Суд первой инстанции также обоснованно признал, что оттиск клейма на пломбе, установленной на приборе учета, соответствует по форме и изображению (тексту и цифрам) пломбам, устанавливаемым органом метрологии ФБУ "Тест - С.-Петербург" в 2017 году.

Учитывая, что доказательств фальсификации пломбы госповерителя на приборе учета в материалы дела не представлено, то в качестве нарушения порядка учета в вину потребителя может вменяться только недоучет электрической энергии.

Согласно акту проверки прибора учета от 17.11.2021 N ВИОО 006372 (т.1, л.д.160) при использовании поверенных измерительных приборов, указанных в акте, выявлен недоучет по фазам, который составил 77%от потребляемого объема.

В целях установления причины выявленного недоучета электроэнергии, прибор учета электрической энергии ЦЭ 6803 ВМ М7Р31, заводской номер 104208982 в ходе проведения проверки, в присутствии представителя потребителя был снят и сотрудником полиции изъят с места проверки в целях проведения экспертизы.

На основании постановления о назначении инженерно-технологической экспертизы от 24.11.2021, вынесенного оперуполномоченным МРО (ВО) УЭБиПК ГУ МВД России по Иркутской области старшим лейтенантом полиции Степановым СВ., АНО "Байкальский Центр Судебных Экспертиз, Права и Землеустройства" проведена инженерно-технологическая экспертиза на предмет установления в изъятом приборе учета посторонних модулей, не предусмотренных конструкцией данного прибора учета и являющимися внештатными и на предмет установления принципа действия пульта от прибора учета.

Согласно выводам, изложенным в полученном заключении эксперта N 38-09/2021/40 в представленном приборе учета электрической энергии ЦЭ6803 ВМ М7РЗ1, N 104208982 имеется плата, не предусмотренная конструкцией, плата является внештатной. Данная плата вносит изменения в штатную работу прибора учета электрической энергии путем искажения истинного значения измеряемого тока прибором учета электрической энергии. Плата активируется через радиоканал. Питание платы осуществляется подающим напряжением 220 вольт. Представленный пульт является средством управления внештатным устройством, установленным в приборе учета электрической энергии ЦЭ6803 ВМ М7Р31 N 104208982.

Таким образом, экспертным путем было установлено, что причиной недоучета электроэнергии послужило несанкционированное вмешательство в работу прибора учета посредством установки в него дополнительного устройства.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования предпринимателя, исходил из того, что потребитель не был уведомлен о месте и времени проведения экспертизы, а соответственно лишен возможности участия в проведении экспертизы, снятие пломб прибора учета было произведено в отсутствие потребителя, а эксперт Литвинов К.Е. при проведении экспертизы не исследовал фактическое состояние свинцовых проверочных пломб на наличие следов вмешательства.

Применяя разъяснения, приведенные в пункта 5 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021, суд первой инстанции пришел к выводу, что в связи с не уведомлением потребителя заключение эксперта не может принято в качестве доказательства факта вмешательства потребителя в работу прибора учета, так и факта его неисправности.

Однако судом первой инстанции не учтено, что разъяснения, приведенные в вышеуказанном Обзоре касаются случаев осуществления экспертного исследования, организованного сбытовой или сетевой организацией, в то время, как в настоящем деле экспертное исследование проводилось в рамках уголовно-процессуального законодательства, не предусматривающего возможность непосредственного участия подозреваемого при проведении экспертизы. То есть в данном случае ООО "Иркутскэнергосбыт" не определяло эксперта, не организовывало проведение экспертизы и, также как и потребитель, не имело возможности участвовать при проведении экспертизы, что свидетельствует о том, что стороны настоящего спора находились в равных условиях.

Апелляционным судом в качестве доказательства, опровергающего вывод эксперта, не может быть принята рецензия некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация судебных экспертов" (заключение специалиста N 17591 от 25.03.2022) на экспертное заключение эксперта N38-09/2021/40, согласно которому экспертиза проведена с многочисленными нарушениями действующего законодательства, методик проведения данного вида исследований, не является полным, всесторонним и объективным,.

Согласно выводам данной рецензии, экспертом были допущены процессуальные, правовые, исследовательские, технические ошибки при производстве экспертного исследования.

Однако сведений, позволяющих сделать вывод о недостоверности заключения эксперта, рецензия не содержит.

В данном случае представленная в материалы дела истцом рецензия не опровергает выводы эксперта о наличии в приборе учета не предусмотренной заводом изготовителем дополнительной платы, с помощью которой искажается истинное значение измеряемого тока, а также не содержит фактов, позволяющих признать экспертное заключение недопустимым доказательством.

В этой связи у апелляционного суда отсутствуют основания для признания экспертного заключения, полученного в рамках уголовно-процессуального производства, недопустимым доказательством.

Более того, суд первой инстанции 27.10.2022 удовлетворил ходатайство ООО "Иркутскэнергосбыт" о назначении судебной технической экспертизы по делу, проведение которой было поручено эксперту ООО "Термостат+" Алтухову Игорю Анатольевичу.

Объектом исследования определен прибор учета электроэнергии ЦЭ6803ВМ7Р31, заводской номер N 104208982, пульт дистанционного управления. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1) Присутствует ли в объекте исследования модуль, не предусмотренный конструкцией данного прибора учета и являющийся внештатным? Если присутствует, то каков принцип его работы, способ активации, каким способом осуществляется его питание, для каких целей он предназначен? 2) Является ли представленный на экспертизу пульт средством управления внештатного устройства, установленного в приборе учета электрической энергии? Если да, то каков принцип его действия? 3) Приводит ли работа внештатного устройства с пультом к искажению показаний прибора учета?

По результатам проведения экспертизы в материалы дела 21.11.2022 поступило заключение эксперта N 1 от 18.11.2022, которым установлено следующее.

При ответе на первый вопрос эксперт указал, что в объекте исследования присутствует модуль не предусмотренный конструкцией данного прибора учёта и являющийся внештатным. Данный модуль состоит из электронных элементов, конденсаторов, сопротивлений, микросхем, чёрного смотанного в спираль провода, 25 выполняющего роль антенны. На модуле имеется обозначение АК-220-119, и данные элемент можно определить как модуль дистанционного радиоуправления. В паспортных данных этого модуля указано: частота работы передатчика, как правило находиться в диапазоне 315-433 МГц. Прибор должен работать с различными пультами управления на данной частоте. Технические характеристики прибора: рабочее напряжение: до 220 В, максимальная коммутируемая нагрузка: 1500 Вт. Устройство может работать в трех режимах работы: Режим 1 - на время удерживания запрограммированной кнопки брелока, реле замыкает контакты COM-NC и размыкает соответственно контакты COM-ON; Режим 2 - при последовательном нажатии кнопки на брелоке будет поочередно переключаться реле, замыкая и размыкая контакты COM-NC и COM-ON; Режим 3 - требуется программирование двух кнопок брелока. При нажатии кнопки "1" на брелоке реле замыкает контакты COM-NC и размыкает, соответственно, контакты COM-ON. При нажатии кнопки "2" брелока реле размыкает контакты COM-NC и, соответственно, замыкает контакты COM-ON. Данный модуль предназначен для дистанционного управления электрическими элементами мощностью до 1500 Вт, в зависимости от заложенной программы и режима может выполнять различные, перечисленные выше способы управления, а именно отключать одну цепь и одновременно включать другую при нажатии и удержании кнопки на пульте. Либо при последовательном нажатии кнопки на брелоке поочерёдно включать и отключать разные цепи. Активация работы происходит через радиочастотный сигнал с дистанционного пульта. Питание внештатного модуля в счетчике учёта электрической энергии осуществляется от питания основного электронного блока данного прибора.

Ответ на второй вопрос дан следующий. Принцип действия пульта управления заключается в том, что при нажатии кнопок происходит излучение радио-частотного сигнала в определённом диапазоне частот. Антенна приёмника получает данный сигнал и модуль выполняет определённую команду. Светодиодная сигнальная лампочка загорается при нажатии кнопок "А" или "В". Является ли представленный пульт средством управления внештатным модулем, установленным в приборе учёта, можно установить только экспериментальным способом.

Отвечая на третий вопрос, эксперт указал, что работа внештатного модуля направлена на дистанционное включение или отключение определённых цепей, поэтому данное устройство, находящееся в корпусе счётчика электрической энергии может приводить к искажению показаний прибора учёта, в зависимости от запрограммированного режима работы и управления пультом.

Сторонами возражений по существу проведенного исследования не заявлено, также как и о необходимости проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

При этом вывод суда первой инстанции о том, что ни заключением досудебной экспертизы, ни судебной экспертизой не подтверждена возможность влияния установленного в прибор учета устройства на возможность осуществления им надлежащего учета, в том числе на возможность искажения учета электроэнергии, прямо противоречат заключениям экспертов.

То обстоятельство, что эксперт Литвинов К.Е. при проведении досудебной экспертизы осуществил вскрытие корпуса прибора учета без проверки пломб прибора учета, удалил все имеющиеся пломбы и наклейки, вопреки выводам суда первой инстанции в данном случае не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Апелляционный суд исходит из отсутствия доказательств того обстоятельства, что дополнительный модуль быть смонтирован в прибор учета сотрудниками полиции, изъявшими прибор учета и отпарившими его на экспертизу, или экспертом.

Также дополнительный модуль, не предусмотренный конструкцией прибора и предназначенный согласно экспертным заключениям для дистанционного отключения измерительных цепей в приборе учета, не мог быть смонтирован и опломбирован на заводе-изготовителе, что означает, что пломбы госповерителя в любом случае были сфальсифицированы лицом, внесшим изменения в конструкцию прибора учета.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции представитель предпринимателя на вопрос суда, кому выгодна установка дополнительного модуля в прибор учета и кто мог впаять плату после изъятия прибора полицией, указал лишь на наличие нарушения в праве на участие в экспертизе.

Апелляционный суд находит, что монтаж дополнительной платы или приобретение прибора с такой дополнительной платой не могло происходить без осведомленности потребителя о том, что прибор учета является так называемым "заряженным", а приобретение такого прибора учета не возможно в официальной розничной сети.

При этом вопреки выводу суда первой инстанции, не имеет правового значения, кто непосредственно приобретал и устанавливал спорный прибор учета, сам предприниматель или его сотрудники, поскольку уже сам по себе факт наличия в приборе учета модулей, не предусмотренных конструкцией прибора, является свидетельством несанкционированного вмешательства в работу прибора учета со стороны потребителя, а соответственно определения объема потребленной электрической энергии расчетным способом.

Более того, с учетом положений пункта 2 Основных положений N 442, при подтверждении факта вмешательства в работу прибора учета посредством установки в него дополнительного модуля, не требуется представления доказательств того, что выявленное нарушение привело в конкретный период времени к искажению данных об объеме потребленной электроэнергии.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о доказанности сбытовой организацией факта вмешательства в работу прибора учета посредством установки в него дополнительного модуля, а соответственно оснований для определения объема потребленной электрической энергии расчетным способом

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив расчет сбытовой организации в уточненном исковом заявлении (т.1, л.д. 204), апелляционный суд находит его верным и соответствующий требованиям Основных положений N 442.

С учетом изложенного в удовлетворении первоначальных исковых требований предпринимателя надлежит отказать, а исковые требования по встречному исковому заявлению подлежат удовлетворению.

На основании положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на ИП Сухих А.В.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Иркутской области от 06 февраля 2023 года по делу N А19-26391/2021 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований индивидуального предпринимателя Сухих Анатолия Владимировича (ОГРНИП 304381128800041, ИНН 380900131005) к обществу с ограниченной ответственностью "Иркутская Энергосбытовая компания" (ОГРН 1073808009659, ИНН 3808166404) отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Сухих Анатолия Владимировича (ОГРНИП 304381128800041, ИНН 380900131005) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Иркутская Энергосбытовая компания" (ОГРН 1073808009659, ИНН 3808166404) 2 809 739 рублей 24 копеек задолженности за безучетное потребление электроэнергии.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Сухих Анатолия Владимировича (ОГРНИП 304381128800041, ИНН 380900131005) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 35 049 рублей.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Сухих Анатолия Владимировича (ОГРНИП 304381128800041, ИНН 380900131005) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Иркутская Энергосбытовая компания" (ОГРН 1073808009659, ИНН 3808166404) 5 000 судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

А.Е. Мацибора

Судьи

Е.М. Бушуева Е.В. Горбаткова