Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2023 г. N 09АП-21847/23 по делу N А40-234583/2021

г. Москва

26 июля 2023 г.

Дело N А40-234583/21

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Н. Кухаренко,

судей Д.В. Пирожкова, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.А. Елмановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Гугл", Google LLC (США) на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2023 по делу N А40-234583/21, по иску АО "Технологическая компания "Центр" (ИНН 7715918994) к ответчикам ООО "Гугл" (ИНН 7704582421), Google Commerce Limited (Ирландия), Google LLC (США)

о не применении условий договора, признании незаконным одностороннего отказа от исполнения договора, обязании обеспечить допуск мобильного приложения к распространению, взыскании неустойки,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Устинов И.В. по доверенности от 26.12.2022 г.,

от ответчиков:

Google LLC (США) - Багрянцев П.Б. по доверенности от 30.04.2022 г.,

от ООО "Гугл" - извещен, представитель не явился,

от Google Commerce Limited (Ирландия) - извещен, представитель не явился,

от в/у Таляровского В.А. - извещен, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

АО "Технологическая компания "Центр" обратилось с исковым заявлением к ООО "Гугл", Google Commerce Limited и Google LLC о не применении условий п.п 8.3, 16.8 соглашения, о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения соглашения о распространении программных продуктов по размещению в приложении истца, об обязании обеспечить допуск приложения "Столото" к распространению через сервис Google Play для операционных систем под управлением Android на территории РФ. Кроме того, истец просит в случае неисполнения решения 2 суда в течение 5 дней с даты вступления судебного акта в законную силу взыскать солидарно с ответчиков неустойки в размере 100 000 руб. 00 коп. за каждый день неисполнения судебного акта, начиная с шестого дня с даты вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения, с условием еженедельного увеличения суммы ежедневно начисляемой неустойки в два раза.

Решением суда от 17.02.2023 односторонний отказ Google LLC, Google Commerce Limited, ООО "Гугл" от исполнения Соглашения Google Play о распространении программных продуктов по размещению в приложении истца признан незаконным.

Google LLC, Google Commerce Limited, ООО "Гугл" обязаны обеспечить допуск приложения "Столото" к распространению через сервис Google Play для операционных систем под управлением Android на территории РФ. В случае неисполнения решения суда в течение 5 (пяти) дней с даты вступления судебного акта в законную силу, взыскать солидарно с ответчиков Google LLC, Google Commerce Limited, ООО "Гугл" неустойку в размере 100.000 руб. 00 коп. за каждый день неисполнения судебного акта, начиная с шестого дня с даты вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения, с условием еженедельного увеличения суммы ежедневно начисляемой неустойки в два раза.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ООО "Гугл", Google LLC (США) не согласившись с решением суда, подали апелляционные жалобы, в которых считают его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе ООО "Гугл" указывает на то, что не был извещен о судебном заседании.

ООО "Гугл" не является надлежащим ответчиком, поскольку отношения к компании Google LLC (США) не имеет.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе Google LLC (США) указывает на то, вывод суда первой инстанции о наличии у Ответчика обязанности по распространению приложения Истца является незаконным, поскольку отсутствуют как обязательства Ответчика 3 перед Истцом, так и норма закона, обязывающая Ответчика 3 распространять соответствующее приложение Истца (осуществлять подобную деятельность).

Ссылается на то, что пророгационное соглашение является частью соглашения Google Play о распространении программных продуктов (акцептовании соответствующих условий), является основанием для оставления иска без рассмотрения.

Полагает, что суд первой инстанции незаконно отклонил ходатайство Ответчика 2 о назначении судебной экспертизы.

Считает, что размер, присужденной неустойки является явно несоразмерным, нарушающим баланс интересов сторон и принцип справедливости, и влечет возникновение неосновательного обогащения на стороне Истца.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы жалоб поддерживают в полном объеме.

Истец с доводами жалоб не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Ответчик Google Commerce Limited (Ирландия) в заседание апелляционного суда не явился, извещен надлежащим образом.

Также апелляционный суд располагает сведениями об извещении в/у Таляровского В.А., который в заседание не явился.

Как усматривается из материалов дела, истец является правообладателем товарного знака "Столото", а также распространителем тиражных и бестиражных всероссийских государственных лотерей на основании распоряжений Правительства Российской Федерации N 1318-р от 14.09.2009 г. и N 687-р от 02.05.2012 г.

Истец разработал кросс-платформенное приложение "Столото" для операционных систем под управлением Android и IOS, позволяющее использовать функционал сайта stoloto.ru на мобильных устройствах.

Между истцом и Google заключено соглашение Google Play о распространении программных продуктов.

Истец обратилось в компанию Google с целью размещения фирменного приложения "Столото" для бесплатного скачивания и установки без ограничений на всех совместимых устройствах, работающих под управлением операционной системы Android, посредством предустановленного Google на таких устройствах приложения "Google Р1ау".

26.12.2018 г. Google уведомил истца об отключении его аккаунта, необходимого для размещения приложения "Столото" в сервисе "Google Р1ау", со ссылкой на нарушение истцом условий использования Google и условий использования конкретного продукта.

Учетная запись АО "ТК "Центр" была разблокирована ответчиком 13.08.2019 г., вместе с тем 14.10.2019 г. от компании Google поступило письмо о приостановлении размещения приложения "Столото" в магазине Google Play в связи с несоответствием приложения требованиям политики азартных игр, утвержденной компанией Google.

30.10.2019 г. компания Google направила ответ, содержащий информацию о временном отключении приложения "Столото" к распространению через сервис Google Play, со ссылкой на нарушение истцом правил программы для разработчиков, ссылка на которые находится в п.4.1. соглашения, в отношении азартных игр.

По мнению истца, решение об одностороннем отказе от исполнения соглашения о распространении программных продуктов и блокировка приложения "Столото" является незаконным и необоснованным, поскольку отсутствуют основания, установленные действующим законодательством.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Оценив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд пришел к выводу о частичному удовлетворении иска по следующим основаниям.

Согласно п. 8.3 соглашения компания Google не берет на себя обязательства по надзору за продуктами и их контентом, однако может отклонить или заблокировать продукт, удалить его из Google Play или переместить в другую категорию, если установит, что продукт или его часть а) нарушают какой-либо из действующих законов; б) нарушают это соглашение, действующие правила и другие условия использования, которые компания Google может периодически обновлять; в) нарушают условия соглашения о распространении, заключенного с производителями устройств и уполномоченными провайдерами; г) могут потенциально повлечь ответственность компании Google и уполномоченных провайдеров или оказать неблагоприятное воздействие на их работу (например, если применение продукта приводит к неблагоприятным экономическим последствиям, ущербу для репутации или проблемам в области безопасности). Компания Google оставляет за собой право приостановить и/или заблокировать доступ к Google Play или устройствам для любого продукта и/или разработчика либо ограничить видимость продукта в Google Р1ау.

Данным положениям корреспондирует делегированное п. 10.3 самому себе право Google расторгнуть в любой момент соглашение при, в том числе, нарушении соглашения или "утрате статуса уполномоченного или добросовестного разработчика.

Блокировка приложения, разработанного истцом, произведена ответчиком со ссылкой на несоответствие политике азартных игр и правил программы для разработчиков.

Вместе с тем, лотереи в российском праве не относятся к азартным играм, правовое регулирование которых осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях".

Согласно п. 2 ст. 1 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", действие настоящего Федерального закона не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей.

На территории Российской Федерации деятельность по организации и проведению лотерей не является лицензируемой.

Проведение лотерей на территории Российской Федерации осуществляется не на основании лицензии, а на основании распоряжения Правительства Российской Федерации о проведении соответствующей лотереи и заключенного во исполнения такого распоряжения государственного контракта между организатором и оператором лотереи, а также на основании Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях".

Таким образом, доводы ответчика о распространении истцом всероссийских государственных лотерей без действующей лицензии на азартные игры в поддерживаемой стране являются необоснованными и противоречат действующему законодательству страны их распространения - Российской Федерации.

Компания Google, размещая Правила Google Рекламы, демонстрирует отличающийся от вышеизложенного подход, в данном документе уже разграничивая "азартные игры" и "лотереи".

Так, Google относит к Рекламе азартных онлайн-игр на реальные деньги казино и букмекерские конторы в интернете; сайты и приложения для игры в бинго или на слот-машинах; онлайн-магазины лотерейных билетов и скретч-карт; спортивные тотализаторы в интернете; игры на виртуальные деньги или объекты, имеющие реальную ценность. В то же время Государственные лотереи выделены обособленно и разрешены Google.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", в Российской Федерации распространение информации осуществляется свободно при соблюдении требований, установленных федеральным законодательством.

Передача информации посредством использования информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется без ограничений при условии соблюдения установленных федеральными законами требований к распространению информации и охране объектов интеллектуальной собственности и может быть ограничена в порядке и на условиях, которые установлены федеральными законами (ч. 5 ст. 15 ФЗ N 149).

Частью 6 ст. 10 ФЗ N 149 запрещено распространение информации, которая направлена на пропаганду войны, разжигание национальной, расовой или религиозной ненависти и вражды, а также иной информации, за распространение которой предусмотрена уголовная или административная ответственность.

В силу ст. 9 ФЗ N 149 ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, в перечисленных правовых нормах в их взаимосвязи отсутствует запрет на распространение информации, связанной с осуществлением деятельности по распространению всероссийских государственных лотерей с использованием информационно-телекоммуникационных услуг сетей, в том числе в сети "Интернет".

В нарушение вышеуказанных требований ответчиком установлен запрет на размещение в магазине мобильных приложений фирменного мобильного приложения "Столото", возможность реализации лотерейных билетов ограничена в связи с блокировкой распространения всероссийских государственных лотерей посредством мобильного приложения "Столото" со стороны магазина приложений Google Play.

При этом мобильное приложение истца для операционных систем под управлением Android отвечает всем требованиям действующего законодательства страны распространения. Лотереи, реализуемые АО "ТК "Центр", относятся к государственным лотереям; правила, устанавливаемые ответчиком, не могут противоречить федеральному законодательству.

Отнесение ответчиками государственных лотерей, единственно разрешенных на территории Российской Федерации, к азартным играм, противоречит федеральным законам Российской Федерации и публичным интересам.

Таким образом, требование истца признаются судом обоснованным и подлежащим удовлетворению в судебном порядке.

При таких обстоятельствах, поскольку иных доказательств, подтверждающих факт правомерности отключения приложения "Столото" к распространению через сервис Google Play, ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ в материалы дела представлено не было, суд пришел к выводу об обоснованности заявленного истцом требования об обязании Google LLC, Google Commerce Limited, ООО "Гугл" обеспечить допуск приложения "Столото" к распространению через сервис Google Play для операционных систем под управлением Android на территории РФ

Исследовав и оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные доказательства и исходя из фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. 451 ГК РФ и удовлетворяя требования истца в части признания незаконным односторонний отказ Google LLC, Google Commerce Limited, ООО "Гугл" от исполнения Соглашения Google Play о распространении программных продуктов по размещению в приложении истца.

Так, истцом был доказан факт существенного нарушения условий соглашения и действующего законодательства ответчиком. Таким образом, требование истца было признано обоснованным и подлежащим удовлетворению в судебном порядке в указанной части.

Доводы отзыва ответчика признаны судом первой инстанции необоснованными и несостоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права.

Согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами раздела VI ГК РФ, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.

Публичное право не обладает экстерриториальным характером, а потому, санкционное законодательство США и ЕС не порождает прав и не налагает обязанностей на российских граждан и юридических лиц, что соответствует фундаментальным принципам о недопустимости вмешательства во внутренние дела государств и суверенитета государств (Декларация о недопустимости вмешательства во внутренние дела государств, об ограждении их независимости и суверенитета, принята на Генеральной Ассамблее ООН резолюцией 2131 (XX) от 21.12.1965 г.).

Неправомерные действия ответчиков повлекли за собой нарушение основополагающих международно-правовых актов, закрепляющих право на беспрепятственное получение и распространение информации.

Поскольку односторонний отказ ответчиков от договора не имеет под собой допустимых правовых оснований, нарушает требования российского законодательства, а также общепризнанные нормы международного права, в связи с чем, подлежит признанию недействительным применительно к ст. 168 ГК РФ.

Довод ответчика о том, что Google LLC не является владельцем сервиса Google Play, признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку Google разрабатывает, поддерживает и развивает операционную систему "Android", предназначенную для обеспечения функционирования мобильных устройств на условиях открытой лицензии, действие которой распространяется на базовые элементы пользовательского интерфейса.

Одним из ключевых мобильных приложений, которые вводятся в оборот Google, является магазин приложений Google Play - приложение, предназначенное для поиска, приобретения, скачивания и обновления других приложений на устройствах, работающих на базе операционной системы "Android".

Разработку и операционную деятельность магазина приложений Google Play осуществляет Google LLC, в соответствии с условиями использования Google предоставляющая Сервисы Google.

Суд первой инстанции также отметил, что в ст. 322 ГК РФ предусмотрено, что солидарность должна следовать из закона или из договора, если сторонами договора являются предприниматели. В частности, законная солидарность установлена для случаев неделимости предмета обязательства.

Несмотря на то, что сервер Google LLC находится на территории США, компания Google в течение длительного времени распространяет свои услуги на территорию России, то есть вопреки своим утверждениям фактически действует на территории РФ.

Ответчики совокупно предоставляют пользователям услуги по пользованию платформой, и именно этим обосновывается солидарность ответственности.

Рассматривая требования истца в части не применении условий п.п 8.3, 16.8 соглашения суд приходит к выводу об их необоснованности по следующим основаниям.

Согласно п. 8.3 соглашения Компания Google не берет на себя обязательства по надзору за продуктами и их контентом, однако может отклонить или заблокировать продукт, удалить его из Google Play или переместить в другую категорию, если установит, что продукт или его часть а) нарушают какой-либо из действующих законов; б) нарушают это Соглашение, действующие правила и другие условия использования, которые компания Google может периодически обновлять; в) нарушают условия соглашения о распространении, заключенного с производителями устройств и уполномоченными провайдерами; г) могут потенциально повлечь ответственность компании Google и уполномоченных провайдеров или оказать неблагоприятное воздействие на их работу (например, если применение продукта приводит к неблагоприятным экономическим последствиям, ущербу для репутации или проблемам в области безопасности). Компания Google оставляет за собой право приостановить и/или заблокировать доступ к Google Play или устройствам для любого продукта и/или разработчика либо ограничить видимость продукта в Google Р1ау.

При этом п. 16.8 соглашения предусматривает регулирование отношений истца и Google законами штата Калифорния, а судам округа Санта-Клара штата Калифорния предоставляется исключительная компетенция разрешать любые правовые вопросы, связанные с Соглашением.

Ссылаясь на невозможность применения указанных положений соглашения истец обратился в суд с соответствующими требованиями об их неприменении.

В ст. 11 ГК РФ закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Исходя из п. 1 ст. 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом; по экономическим спорам и иным делам, возникающим из гражданских правоотношений, обращение в арбитражный суд осуществляется в форме искового заявления.

Согласно п. 4 ч. 2 ст. 125 АПК РФ, в исковом заявлении должно быть сформулировано исковое требование, вытекающее из спорного материального правоотношения (предмет иска), а в силу п. 5 ч. 2 этой же статьи, исковое заявление должно содержать фактическое обоснование заявленного требования (обстоятельства, с которыми истец связывает свои требования, то есть основания иска).

Формулирование предмета и основания иска обусловлено избранным истцом способом защиты своих нарушенных прав и законных интересов.

Способы защиты гражданских прав указаны в ст. 12 ГК РФ, для защиты гражданских прав, возможно, использовать один из перечисленных в данное статье способов, либо несколько способов; однако, если нормы права предусматривают для конкретного правоотношения только определенный способ защиты, стороны правоотношений вправе применять лишь этот способ.

В силу ст. 6 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации", ст. ст. 16, 182 АПК РФ, судебные акты должны отвечать общеправовому принципу исполнимости.

Из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 г. N 2-П следует, что исполнимость вынесенных судебных решений наряду со стабильностью правового регулирования выражает принцип правовой определенности, который является общеправовым.

При вышеуказанных обстоятельствах, Арбитражный суд Москвы пришел к выводу, что в данном случае, такой способ защиты как требование о неприменении положений, не соответствует принципу исполнимости и целесообразности судебного акта.

Отказывая в удовлетворении требований истца в указанной части суд первой инстанции также принял во внимание, что условия п. 8.3 соглашения не распространяются на лотереи, в отношении которых истцом разработано приложение "Столото".

Кроме того, отказывая в удовлетворении ходатайства Google LLC об оставлении искового заявления без рассмотрения, суд пришел к выводу о подсудности спора Арбитражному суду г. Москвы, в связи с чем, отсутствуют основания для удовлетворения требований истца в вышеназванной части.

Истцом заявлено требование о присуждении судебной неустойки в случае неисполнения ответчиками решения суда в размере 100 000 руб. 00 коп. за каждый день неисполнения судебного акта, начиная с шестого дня с даты вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения, с условием еженедельного увеличения суммы ежедневно начисляемой неустойки в два раза

Обязательность исполнения судебных актов установлена ст. 7 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и ч. 1 ст. 16 АПК РФ, согласно которой вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Неисполнение судебных актов, а также неисполнение требований арбитражных судов влекут за собой ответственность, установленную названным Кодексом и другими федеральными законами.

Согласно правовой позиции, сформированной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 25.01.2001 г. N 1-П, обязательность исполнения судебных решений является неотъемлемым элементом права на судебную защиту, неисполнение судебного акта или неоправданная задержка его исполнения рассматривается как нарушение права на справедливое правосудие в разумный срок.

Согласно п. 1 ст. 308.3 ГК РФ, в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором, либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (п. 1 ст. 330 ГК РФ) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Согласно п. 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, а также к исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (ст. 304 ГК РФ), судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (судебная неустойка).

По смыслу ст. ст. 308.3, 330 ГК РФ судебная неустойка направлена на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных материальных последствий. В данном случае следует учитывать обеспечительную функцию неустойки как инструмент правового воздействия на участников гражданского оборота.

Учитывая, что судебная неустойка в отличие от классической неустойки несет в себе публично-правовую составляющую, поскольку она является мерой ответственности на случай неисполнения судебного акта, устанавливаемой судом в целях дополнительного воздействия на должника, и присуждается в целях преодоления имеющегося сопротивления и побуждения к исполнению, Арбитражный суд Москвы пришел к выводу о начислении судебной неустойки в размере 100 000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта, начиная с шестого дня с даты вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения, с условием еженедельного увеличения суммы ежедневно начисляемой неустойки в два раза.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное Ответчиком-3 ходатайство о проведении судебной экспертизы в порядке статей 82, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывает в его удовлетворении на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, само по себе заявление участника процесса о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Назначение экспертизы (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

При этом вопросы, подлежащие разрешению экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств.

В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения судебной экспертизы по делу, поскольку, исходя из предмета спора и установленных по делу обстоятельств, имеющиеся в деле доказательства позволяют рассмотреть апелляционную жалобу без проведения экспертизы.

Довод ответчика 3 об отсутствии у него обязанности по распространению приложения Истца, нельзя признать состоятельным, поскольку он не обосновывает предоставления своего сервиса исключительно в объеме и на условиях, регулируемых Соглашением и правом штата Калифорния.

Довод о недоказанности нарушения прав Истца, не обоснован.

30.10.2019, посредством электронной почты, Истцу соответчиками от лица Группы компаний Google было сообщено о временном отключении приложения "Столото" к распространению через сервис Google Play со ссылкой на нарушение Истцом Правил программы для разработчиков, ссылка на которые находится в п.4.1. Соглашения, в отношении азартных игр.

Google при этом сослался на разрешение им контента, услуг и рекламы, которые способствуют проведению азартных игр в интернете, если они отвечают определенным требованиям. Google сообщил, что, в случае если у Истца имеется приложение для азартных игр и действующая лицензия на азартные игры в поддерживаемой стране (Ответчиками определялись такими странами на момент переписки Великобритания, Ирландия и Франция), Истец имеет право распространять свое приложение через Google Play.

15.04.2021, в том числе в связи с изменениями Google 01.03.2021 указанных Правил программы для разработчиков - существенным расширением списка разрешенных стран и введением в число верифицируемых разработчиков "разработчиков, одобренных государственным оператором", Истец направил очередное письмо в Google с просьбой разблокировки допуска приложения "Столото", однако ответа на такое обращение, как и разблокировки приложения, не последовало.

Google ссылался на то, что вправе сам устанавливать свои внутренние политики, в соответствии с которыми лотереи подпадают под их определение "азартных игр". Причем для таких стран как Австрия, Бельгия, Дания, Финляндия, Германия, Норвегия, Румыния, Испания, Швеция, Google сделал исключение, и их государственные лотереи (в виде мобильных приложений) допущены в Google Play.

Между тем, проведение лотерей в Российской Федерации не является лицензируемым видом деятельности.

То обстоятельство, что государственные лотереи в Российской Федерации проводятся исключительно определенными государством операторами, то есть заведомо имеют иной, более высокий по сравнению с лицензированием, уровень защиты потребителей и обеспечения их прав, соответчиками при одностороннем отказе от выполнения условий Соглашения не было принято во внимание.

При этом мобильное приложение Истца для операционных систем под управлением Android отвечает всем требованиям действующего законодательства страны распространения. Лотереи, реализуемые АО "ТК "Центр", относятся к государственным лотереям; правила, устанавливаемые соответчиками, не могут противоречить федеральному законодательству и публичным интересам.

Довод о доступности приложения Истца российским пользователям по причине доступности любому разработчику создавать и распространять приложения в основанной на открытом исходном коде операционной системе "Android" в отсутствие привязки к Google Play, нельзя признать состоятельным

.Именно недоступность крупнейшего для операционной системы Android магазина приложений Google Play (согласно Решению ФАС России N 1-1421/00-11-15 от 18.09.2015, Google обладает долей на рынке предустановленных магазинов приложений для ОС "Андроид", локализованных для распространения на территории Российской Федерации, более 50% (58,18%) - Истцом указывалось на данное обстоятельство при рассмотрении спора и иных цифр соответчиками не было представлено), нарушает права Истца и вынудила его обратиться за судебной защитой.

Ответчик 3 фактически предлагает Истцу прибегнуть к альтернативным способам даже не компенсации, а минимизации нарушения его прав, при этом; 1) подтверждает факт одностороннего отказа от соглашения; 2) такой отказ в данном случае комментирует незначительностью негативных последствий для Истца, пренебрегая приводимыми Истцом доказательствами обратного.

Ответчик 3 полагает, что имеются основания для оставления иска без рассмотрения в связи с пророгационным соглашением.

Между тем, пророгационное соглашение неисполнимо.

Накопленная к настоящему моменту обширная практика применения норм ст. 248.1 и 248.2 АПК РФ говорит о безусловных основаниях изменения подсудности в связи с наделением судов Российской Федерации исключительной компетенцией рассмотрения споров в связи с имеющим общее, относящее ко всем без исключения лицам, указание на обстоятельства, определяемые судами как ставящие под сомнение возможность судебной защиты российских лиц в иностранной юрисдикции.

Такие обстоятельства имеются в рассматриваемом споре - невозможность оплатить соответствующие арбитражные сборы, нанять иностранных судебных представителей и даже прибыть на территорию иностранного государства для самостоятельного представительства.

Утвержденный Советом ЕС так называемый Восьмой пакет санкций содержит ограничения на предоставление российским лицам юридических услуг, - ограничений как по сумме гонораров, так и вообще возможности представлять таких лиц в недружественных России юрисдикциях. Вводимые же непосредственно Соединенными Штатами Америки (юрисдикцией одного из ответчиков по делу) санкции, часто в полном объеме необнародуемые, сопоставимы с санкциями Европейского Союза.

Истец при этом является "слабой" стороной правоотношений, вынужденно присоединившейся к Соглашению без возможности вносить в него правки; кроме того, такие правоотношения подразумевают единственной территорией распространения блокируемого ответчиками приложения Истца/места исполнения Соглашения - Российскую Федерацию, то есть тесная связь спорного правоотношения с Российской Федерацией очевидна.

Ответчик 3 полагает, что рассматриваемый спор не относится к компетенции Арбитражного суда города Москвы.

Законодатель, допуская отступления от общего правила о предъявлении иска по месту нахождения ответчика (ст. 35 АПК РФ) и наделяя иной арбитражный суд правом рассматривать спор, тем самым заменяет одно место рассмотрения спора другим, считая такие места равнозначными. Поэтому, в тех случаях, когда иск к ответчику может быть предъявлен в ином месте, нежели место его нахождения, эта возможность должна сохраняться и в тех случаях, когда этот ответчик является одним из соответчиков.

Между тем, поскольку действующими нормами АПК Российской Федерации не регламентирован порядок определения подсудности при заявлении иска к Ответчикам, одним из которых является иностранное лицо, допустимо применить по аналогии права положения части 2 статьи 36 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в соответствии с которой, иск к ответчикам, находящимся на территориях разных субъектов Российской Федерации, предъявляется в арбитражный суд по месту нахождения одного из ответчиков. Выбор между арбитражными судами, которым согласно указанной статье подсудно дело, принадлежит Истцу (часть 7 статьи 36 АПК РФ).

Указывая на свой статус как ненадлежащего ответчика, Ответчик 1 приводит довод о том, что не администрирует сервис "Google Play" и не является стороной Соглашения Google Play о распространении программных продуктов.

Между тем, именно Ответчик 1 выполняет функции российского подразделения.

Кроме того, Ответчик 1 является стороной Соглашения.

Согласно представленной в материалы дела выписке из ЕГРЮЛ английское наименование ООО "Гугл" - Google Limited Liability Company - название, совпадающее полностью с названием головной компании.

Абзац 6 пункта 1 (Определения") Соглашения указывает под термином Google, определяя стороны Соглашения, Компанию Google LLC (сокращенно от Limited Liability Company), упоминая при этом ее адрес в США как адрес головного офиса, что подразумевает и наличие адресов иных офисов, что, в свою очередь, позволяет полагать подписантами Соглашения и находящиеся по иным, уже непосредственно находящимся по месту оказания услуг, адресам компаний Google Limited Liability Company, имеющим явно выраженную корпоративную связь с головной.

На официальном сайте Комиссии по ценным бумагам и биржам США в отношении Google сформирован специальный раздел, называемый "Представительства Google", в котором представительство в России указывается именно как Google Limited Liability Company.

Полное название на указанном сайте добавляет к приведенному ранее "Google ООО", что, как и полностью совпадающий адрес места нахождения, тоже очевидно указывает на ООО "Гугл" (указанные документы имеются в материалах настоящего дела).

Одно из обращений к Ответчикам (приложение 26 к исковому заявлению) - письмо от 09.04.2021 - направлялось на имя Генерального директора ООО "Гугл" Д.М. Снэддону, до назначения на данный пост, что крайне важно, управляющему директору Google по продаже продуктов крупным клиентам в Центральной Европе, а также занимавшему должность руководителя подразделения Google Technical Solutions в регионе ЕМЕА (Европа, Ближний Восток и Африка), то есть совершающему деловую карьеру в подразделениях Google и, очевидно, каждый очередной виток такой карьеры инициируется и оформляется управленческими решениями непосредственно головной компании - Google LLC, Ответчиком 3 по настоящему делу.

При этом Ответчиком 1 ранее не указывалось Истцу, как теперь делается в рамках настоящего спора, на недопустимость обращения непосредственно к нему по вопросам исполнения Соглашения, не приводится Ответчиком 1 и никаких доказательств того, что он предъявлял претензии группе компаний по вопросу указания его адреса для контактов на официальном сайте Google.

Таким образом, наличие множественности участников Соглашения со стороны группы компаний позволяет считать такой стороной и ООО "Гугл", идентифицируемое в таких целях, как по названию, так и по утверждаемой компетентным органом США корпоративной структуре.

Как следует из фактических обстоятельств, основной функцией данной компании в частности является представительство интересов Google LLC во взаимоотношениях с российскими пользователями (гражданами и юридическими лицами РФ), а также российскими регуляторами по вопросам функционирования сервисов Google на территории РФ.

Довод ООО "Гугл" о том, что он не был извещен о судебном заседании 03.02.2023, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Общество было извещено о принятии заявления к производству. Представитель ООО "Гугл" явился в предварительное заседание.

Согласно ч. 6 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2023 года по делу N А40-234583/21 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Н. Кухаренко

Судьи

Д.В. Пирожков А.И. Трубицын