Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2023 г. N 19АП-3453/23 по делу N А14-13241/2022

город Воронеж

14 сентября 2023 г.

Дело N А14-13241/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 сентября 2023 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Воскобойникова М.С.,
судей	Донцова П.В.,
	Кораблевой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шиловой А.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Шамаева Романа Игоревича: Шамаева Р.И., представлен паспорт гражданина РФ; Шаповаловой Н.В., представителя по доверенности от 05.07.2023;

от индивидуального предпринимателя Жуковой Ксении Александровны: Сорокина Д.В., представителя по доверенности от 13.09.2022;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Жуковой Ксении Александровны (ОГРНИП: 321366800020622, ИНН: 360410935974) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.04.2023 по делу N А14-13241/2022 по иску индивидуального предпринимателя Шамаева Романа Игоревича (ОГРНИП: 318366800018911, ИНН: 366315708387) к индивидуальному предпринимателю Жуковой Ксении Александровне (ОГРНИП: 321366800020622, ИНН: 360410935974) о взыскании 1 720 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак N 874504, а также 1 900 руб. расходов по приобретению товара, 30 200 руб. расходов по уплате госпошлины,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Шамаев Роман Игоревич (далее - ИП Шамаев Р.И., истец) обратился в Арбитражный суд Воронежской области с иском к индивидуальному предпринимателю Жуковой Ксении Александровне (далее - ИП Жукова К.А., ответчик) о запрете использовать товарный знак N 874504 и взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак N 874504 в соответствии с пунктом 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в сумме 740 000 руб. (с учетом уточнений).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 12.04.2023 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ИП Жукова К.А. обратилась в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просила обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование заявленных исковых требований заявитель ссылался на то, что выводы арбитражного суда области о сходстве использовавшегося заявителем до декабря 2021 года обозначения "X.O.FLOWERS" с товарным знаком N 874504 являются ошибочными, основанными на неправильном применении норм материального права (неправильном истолковании закона).

Заявитель не согласен с выводами суда об однородности деятельности, для индивидуализации которой использовалось спорное обозначение, с услугами 35 класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован товарный знак N 874504, считает соответствующие выводы ошибочными, основанными на неправильном применении норм законодательства и неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Кроме того, по мнению заявителя апелляционной жалобы, при вынесении обжалуемого решения арбитражным судом области не были исследованы все фактические обстоятельства, выводы основаны на неотносимых доказательствах.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2023 указанная жалоба принята к производству.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

В материалы дела от ИП Шамаева Р.И. поступили дополнительные пояснения; от ИП Жуковой К.А. - пояснения по делу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ИП Жуковой К.А. поддержал доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнительных пояснений), считая решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права, а также при неполном выяснении обстоятельств дела, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

ИП Шамаев Р.И. и его представитель возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы не состоятельными, по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве и дополнениях к нему, просили обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных дополнений, заслушав пояснения представителей сторон, считает необходимым решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом области, ИП Шамаев Р.И. является правообладателем товарного знака XOFLOVVERS, приоритет которого установлен 24.08.2021. Исключительное право на изображение зарегистрировано в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 06.06.2022. Срок действия регистрации до 24.08.2031. Указанное обстоятельство подтверждено Свидетельством N 874504 от 06.06.2022, выданным Федеральной службой по интеллектуальной собственности.

В августе 2021 истцом был выявлен факт незаконного использования товарного знака XOFLOWERS, выразившийся в предложении к продаже ответчиком товаров - цветочных букетов, на упаковке которых присутствует изображение X.О.FLOWERS, сходное до степени смешения с товарным знаком, обладателем которого он является, а также использование логотипа с данным обозначением на сайте и на страницах в социальных сетях.

Предложения о продаже товаров ответчиком осуществляется на сайте с доменным именем "https://xo-flowers.com" с 02.08.2021 с даты создании сайта.

Название сайта, используемого ответчиком, схоже с названием сайта Шамаева Р.И. " https://xoflowvrs.ru/".

При вводе названия "хо flowers" в поисковом запросе в браузерах, высвечиваются два сайта с идентичными названиями;

· Домен ИП Шамаева Р.И. - https://xoflowers.ru/

· Домен ИП Жуковой К.А. - https://xo-flowers.com/.

Истец считает, что схожесть сайтов приводит клиентов студии цветов ИП Шамаева Р.И. к дезориентации.

С 05.08.2021 предложения о продаже товаров ответчик осуществляет на странице и социальной сети в контакте по адресу: https://vk.сom/x.o.flowers, там же имеется ссылка на сайт https://xo-flowers.com/, что подтверждается скриншотом страницы.

Истец полагает, что названия магазинов в социальных сетях и на сайтах различаются только точками, что говорит о совершенном сходстве товарного знака, принадлежащего истцу, и обозначения X.О.FLOWERS, используемого ответчиком.

07.08.2021 истец обратился к ответчику и сообщил о том, что является правообладателем товарного знака XOFLOWERS, сообщил ответчику о незаконности его использования, указанное обстоятельство подтверждено протоколом N 1669968827 от 02.12.2022 автоматизированной фиксации информации с использованием мобильного устройства.

Ответчик продолжил использовать товарный знак XOFLOWERS, предлагая к продаже и рекламируя цветочные букеты, на упаковке которых присутствует изображение товарного знака X.O.FLOWERS, на следующих Интернет ресурсах: на сайте в сети Интернет: https://xo-flowers.com/, на странице в социальной сети В Контакте по адресу: https://vk.eom/x.o.flowers. на сервисе доставки еды и продуктов в России Delivery Club, на платформе Flowwow.

Обстоятельства использования ответчиком товарного знака истца подтверждены скриншотами страниц сети интернет и социальных сетей, видеозаписями, сделанными 26.07.2022 в открытом доступе в сети интернет сайта по ссылке https://xo-flowers.com и социальной сети В Контакте по адресу: https://vk.сom/x.o.flowers.

Протокол осмотра доказательств от 03.11.2022, произведенный нотариусом нотариального округа городского округа города Воронежа Воронежской области Никифоровым И.А., содержит скриншот страницы сети интернет, где зафиксировано, что при вводе в строку поискового запроса хо flowers vk, появились несколько похожих ссылок с обозначением XOFLOWERS, верхняя принадлежит истцу, две следующие ответчику. Пройдя по ссылке, принадлежащей ответчику, усматривается товарный знак X.O.FLOWERS, номер телефона ответчицы 7 999 887 78 68, адрес магазина цветочной мастерской X.O.FLOWERS: г.Москва, Николопесковский пер, 4, эти же контактные данные содержит договор субаренды, заключенный между ответчиком и ООО "АТМА", представленный в материалы дела ответчиком. На странице 14 указанного протокола зафиксировано, что 29.10.2022 в 19:10:43 сообщество ответчика с именем X.O.FLOWERS работало.

Далее протоколом зафиксирована информация на сайте Pixwox, где пользователь @alisafetch на своей страницы разместила фото букета с цветами, на упаковке которого имеется изображение X.O.FLOWERS, памятку по уходу за цветами, также с изображением товарного знака X.O.FLOWERS. Информацию о букете цветов подаренном Жуковой Ксенией, изображение букета с цветами, на упаковке которого присутствует изображение X.O.FLOWERS, то есть рекламу. В комментариях под фотографиями и видео букетов ответчицы с именем X.O.FLOWERS зафиксирована переписка Жуковой @zhukova.kseniya с дизайнером логотипа @alisafetch (страницы 40, 44, 47,49, 51, 54 протокола).

Протокол автоматизированной фиксации информации с использованием мобильного устройства N 1669967877 от 02.12.2022 содержит информацию из социальной сети Facebook (Фейсбук), в указанном протоколе отражена информация о обновлении фото профиля ответчиком 31.10.2022, зафиксированы изображения букетов цветов с товарным знаком x.o.flowers, рекламируемых и предлагаемых к продаже ответчиком

Протокол автоматизированной фиксации информации с использованием мобильного устройства N 1673958758 от 17.01.23 содержит ответ администрации платформы Flowwow на запрос ИП Шамаева Р.И. о том, что магазин, доступный по ссылке https://Flowwow.com/shop/bemine/ принадлежит ИП Жуковой Ксении Александровне, ИНН 360410935974. Скриншоты страниц содержат оценки букетов с цветами, на упаковке букетов присутствует изображение с товарным знаком x.o.flowers, информацию о доставке букетов. Дата оценки одного из букетов- август 2022.

Протокол автоматизированной фиксации информации с использованием мобильного устройства N 1670220764 от 05.12.2022 содержит информацию из социальной сети Инстаграм истца. В протоколе зафиксирована переписка между ответчицей и бренд-дизайнером, выполнившей логотип для цветочного бутика @x.o.flowers, а также сообщение дизайнеру от имени истца о наличии идентичного логотипа в Воронеже.

Протокол автоматизированной фиксации информации с использованием мобильного устройства N 1667463684 от 03.11.2022 содержит информацию о наличии по адресу: г.Москва, Николопесковский пер, 4 салона цветов X.O.FLOWERS, ссылку на социальные сети xo-flowers.com, при переходе по которой зафиксирован работающий сайт, где размещены предлагаемые к продаже цветочные букеты, на упаковке которых присутствует изображение X.O.FLOWERS.

На имеющемся в материалах дела скриншоте страниц сайта Инстаграм ответчика, на упаковке цветочных букетов, предлагаемых к продаже Жуковой К.А. присутствует изображение X.O.FLOWERS.

Скриншот страницы В Контакте, приобщенный к материалам дела ответчиком, содержит контактные данные, адрес магазина. Контактные данные идентичны представленным истцом скриншотам страниц, зафиксированной информации протоколом осмотра от 03.11.2022 (нотариально заверенный), протоколом N 1667463684 от 03.11.2022.

В материалах дела имеется скриншот страниц с сайта ответчика xo-flowers.com, зафиксированный истцом самостоятельно путем открытого доступа в сети Интернет.

Ответ Тильда Паблишинг содержит скриншоты страниц с сайта xo-flowers.com, изображения зафиксированные на скриншотах страниц, идентичны скриншотам с сайта ответчика xo-flowers.com, представленными суду истцом.

Также ответ Тильда Паблишинг от 31.01.2023 содержит информацию о том, что доменное имя xo-flowers.com было прикреплено 02.08.2021, из-за отсутствия оплаты сайт был снят с публикации автоматически, последняя публикация 16.09.2022. Данные обстоятельства подтверждены информацией, представленной истцом с официального сайта WHOIS.

Истец так же ссылался на то, что в 11.09.2021 в торговой точке, расположенной по адресу: г. Москва, Малый Николопесковский переулок 4, был установлен факт предложения к продаже от имени ИП Жуковой К. А. товара - цветочного букета "Роял Бенефит" XS. Факт реализации указанного товара подтверждается кассовым чеком от 11.09.2021 на сумму 1900 руб., фотографией цветочного букета, имеющихся в материалах дела.

Истец считает, что незаконное использование товарного знака XOFLOWERS, выразившееся в предложении к продаже товаров - цветочных букетов, на упаковке которых присутствует изображение X.О.FLOWERS, сходное до степени смешения с товарным знаком, обладателем которою является ИП Шамаев Р.И., а также использование данного логотипа на сайте и на страницах в социальных сетях, является нарушением исключительных прав истца на использование товарного знака.

В ответе на претензию от 30.06.2022 ответчик признала использование ею словесного обозначения " Х. О. FLOWERS", при этом считала, что не нарушает исключительные права на товарный знак N 874504, так как он зарегистрирован в отношении иных услуг.

Обращаясь с иском по настоящему делу, истец избрал вид компенсации, взыскиваемой на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ в отношении нарушения исключительного права на товарные знаки, указав размер компенсации - 740 000 руб., определив его за период с 06.06.2022 (дата регистрации товарного знака) по 31.10.2022 (дата закрытия сайта В Контакте) (148 дней). Указанная сумма получена путем умножения 148 дней на 5 000 руб. (стоимость букета цветов на сайте ответчика).

Удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции установил высокую степень смешения обозначения ответчика и товарного знака истца, факт использования ответчиком спорного обозначения при оказании услуг, включенных в 35 класс МКТУ и признал обоснованным размер компенсации в сумме 740 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, среди прочего, произведения науки, литературы и искусства и товарные знаки (подпункты 1 и 14 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ).

В силу статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

Пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ установлено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешений обозначение, являются контрафактными.

ИП Шамаев Р.И. является правообладателем товарного знака (знака обслуживания) XOFLOWERS, зарегистрированного в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 06.06.2022, что подтверждается Свидетельством на товарный знак (знак обслуживания) N 874504 от 06.06.2022. Приоритет товарного знака установлен с 24.08.2021, класс МКТУ 35.

Доказательств утраты истцом исключительных прав на указанный объект интеллектуальной собственности материалы дела не содержат.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о регистрации товарного знака N 874504 при наличии заявки N 2021750250 на государственную регистрацию в качестве товарного обозначения "ХО FLOWERS" с более ранней датой приоритета, а также о том, что экспертиза Роспатента установила отсутствие сходства заявленного по заявке N 2021750250 обозначения с обозначением, зарегистрированным в качестве товарного знака N 874504, признаются апелляционным судом необоснованными.

Оценка охраноспособности осуществляется Роспатентом на основании Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482).

Заявки, поданные в Роспатент, рассматриваются отдельно и в порядке очереди. Процедура регистрации товарного знака включает формальную экспертизу заявки и экспертиза заявленного обозначения. В ходе формальной экспертизы проводится проверка содержания заявки, наличие необходимых документов, соответствия их оформления, оплата пошлин.

На этом этапе заявки истца и ответчика рассматривались отдельно, 09.10.2021 ответчик получил от Роспатента решение о принятии заявки к рассмотрению.

На следующем этапе, в ходе экспертизы заявленного обозначения, производится анализ на соответствие требованиям законодательства, а уже потом проверка обозначения товарного знака на тождество и сходство.

15.10.2021 ответчик получил письмо от Роспатента о соответствии перечня товаров и/или услуг требованиям Кодекса (на этом этапе заявки истца и ответчицы рассматриваются отдельно).

25.10.2021 в Роспатент поступило обращение от Шамаева Р.И. с возражением против регистрации обозначения по заявке N 2021750250 в качестве товарного знака, о чем ответчик был уведомлен 11.11.2021.

Тот факт, что 12.05.2022 ответчик получил уведомление о результатах проверки соответствия с предварительным отказом, указывает на то, что Роспатент, проведя экспертизу, выявил сходство обоих обозначений.

Основываясь на доказательствах Шамаева Р.И. (о ранней работе с обозначением XOFLOWERS и о сходстве обозначений), Роспатент удовлетворил его требования и отказал в регистрации по заявке N 2021750250.

Класс 35 включает услуги, связанные с управлением бизнесом, эксплуатацией, организацией и администрированием коммерческих или промышленных предприятий, а также рекламу, услуги маркетинга и продвижения.

35 класс МКТУ включает такие услуги, как: демонстрация товаров; обновление и поддержка информации в электронных базах данных; обновление и поддержка рекламных материалов; оформление витрин; предоставление отзывов пользователей в коммерческих или рекламных целях; предоставление перечня веб-сайтов с коммерческой или рекламной целью; презентация товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; проведение коммерческих мероприятий; распространение рекламных материалов; регистрация данных и письменных сообщений; Реклама; реклама интерактивная в компьютерной сети; реклама наружная и др.

В рассматриваемом случае ответчик незаконно оказывал услуги, отнесенные к 35 классу МКТУ, демонстрируя букеты и цветочные композиции на веб-сайтах и социальных сетях, рекламируя товары, поддерживая на протяжении долгого времени информацию и рекламные материалы о товарах (букетах и цветочных композициях) в электронных базах данных.

Указанная деятельность является аналогичной деятельности истца, и соответствует услугам, включенным в 35 класс МКТУ.

В свою очередь, истец осуществляет коммерческую деятельность, рекламирует свой товар (букеты и цветочные композиции), который является идентичным товару, который демонстрировала на веб-сайтах и в социальных сетях ответчик.

Использование ответчиком в своей коммерческой деятельности обозначения "X.O.FLOWERS" не оспаривалось.

При визуальном сравнении суд первой инстанции правомерно установил сходство до степени смешения товарного знака истца "XOFLOWERS" и обозначения, который использовал ответчик "X.O.FLOWERS".

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, а также отсутствие в материалах дела доказательств предоставления ответчику права использование результатов интеллектуальной деятельности в установленном порядке, использование указанного товарного знака ответчиком является незаконным.

Довод апелляционной жалобы о том, что выводы о сходстве между сравниваемыми обозначениями являются ошибочными, отклоняется апелляционным судом в силу следующего.

По общему правилу вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и может быть разрешен судом без назначения экспертизы с позиции рядового потребителя, как разъяснено Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности".

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, что разъяснено в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

При выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Согласно пунктам 41 - 44 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 настоящих Правил.

Словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно: 1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение; 2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание; 3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Из правовой позиции, содержащейся в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.12.2007 N 122, следует, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

При сопоставлении товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства должно быть учтено основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителей.

Обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. При определении сходства словесных обозначений они сравниваются: со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товара, круг потребителей и другие признаки.

Спорное обозначение "X.O.FLOWERS", используемое ответчиком, обладает признаками графического (визуального), звукового (фонетического), смыслового (семантического) сходства до степени смешения с товарным знаком "XOFLOWERS" по свидетельству РФ N 874504 от 06.06.2022, в отношении однородных товаров и услуг, для индивидуализации которых зарегистрирован принадлежащий истцу товарный знак.

Сопоставив словесное обозначение, используемое ответчиком, с товарным знаком "XOFLOWERS" по свидетельству РФ N 874504 от 06.06.2022, принимая во внимание положения ГК РФ и Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, исходя из представленных в материалы дела доказательств, арбитражный суд первой инстанции правомерно установил сходство до степени смешения товарного знака истца "XOFLOWERS" и словесного обозначения, которое использовал ответчик "X.O.FLOWERS".

Следовательно, истец и ответчик предлагают идентичные услуги по реализации товаров, при осуществлении которых ответчиком использовано обозначение, схожее до степени смешения с товарным знаком истца.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы о невозможности оформления онлайн-заказа через сайт https://xo-flowers.com/, поскольку при выборе соответствующей опции не происходит переход на страницу платежного шлюза, позволяющего произвести онлайн-оплату путем ввода реквизитов банковской карты (или путем использования иных способов онлайн-оплаты), что, по мнению ответчика, подтверждает тот факт, что на момент записи видео (26.07.2022) к рассматриваемому сайту не был подключен онлайн-эквайринг, не могут служить основанием для освобождения ответчика от ответственности за нарушение исключительных прав истца, выразившихся в самом факте предложения к продаже товара, содержащего обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком истца.

Использование ответчиком в своей коммерческой деятельности обозначения "X.O.FLOWERS" после регистрации товарного знака за истцом, является нарушением его исключительного права на средство индивидуализации и влечет выплату компенсации в установленном законом порядке.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

По смыслу нормы указанной статьи нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Возможность взыскания компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак предусмотрена пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ.

Истцом при обращении с настоящим исковым заявлением был избран вид компенсации, взыскиваемой на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ - исходя из периода нарушения и стоимости товара, реализуемого ответчиком.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановления N 10), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Соответственно, в предмет доказывания по требованию о защите исключительного права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт их нарушения ответчиком.

Указанные обстоятельства относятся к бремени доказывания истца, в то время как ответчик может представлять доказательства отсутствия факта нарушения либо законности использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 62 постановления N 10, размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 47 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, суд определяет размер компенсации не произвольно, а исходя из оценки представленных сторонами доказательств.

Как следует из обжалуемого судебного акта, при определении подлежащего взысканию размера компенсации, арбитражный суд первой инстанции принял во внимание характер допущенного нарушения, период нарушения исключительных прав истца, продолжившегося даже после требований истца прекратить использовать обозначение, сходное до степени смешения с принадлежащим ему товарным знаком, принцип соразмерности ответственности совершенному правонарушению, в связи с чем, с учетом требований разумности и справедливости пришел к выводу о том, что в данном случае подлежит взысканию компенсация в размере 740 000 руб. (из расчета 148 дней (период нарушения с 06.06.2022 (дата регистрации товарного знака) по 31.10.2022 (дата закрытия ответчиком сайта В Контакте)) * 5 000 руб. (стоимость самого дешевого букета цветов на сайте ответчика)).

Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о снижении компенсации не заявил, возражений относительно заявленного размера компенсации не представил.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, проанализировав представленные в материалы доказательства, учитывая, что в отношении размера заявленной к взысканию компенсации ответчиком возражений не представлено, пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения, либо определения иного размера взыскиваемой компенсации.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном ГК РФ, требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия.

Разъясняя указанные положения ГК РФ, Верховный Суд РФ в пункте 57 постановления N 10 указал, что в случае нарушения исключительного права правообладатель вправе осуществлять защиту нарушенного права любым из способов, перечисленных в статье 12 и пункте 1 статьи 1252 ГК РФ, в том числе путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих исключительное право, в частности о запрете конкретному исполнителю исполнять те или иные произведения.

Указанные меры являются мерами защиты нарушенного интеллектуального права и применяются в связи с конкретным правонарушением, соответственно, требование правообладателя о пресечении действий, нарушающих право, в силу закона (пункт 1 статьи 1252 ГК РФ) может быть предъявлено только к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Иными словами, данный способ защиты права предусмотрен для длящегося или незавершенного правонарушения.

Как неоднократно отмечалось высшими судебными инстанциями, подлежат запрету не абстрактные, гипотетически возможные в будущем, а реальные действия ответчика по предложению к продаже, продаже или иному введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара, на котором размещен товарный знак истца.

Истцом заявлено требование о запрете ИП Жуковой К.А. использовать в коммерческой деятельности обозначение XOFLOVVERS, содержащееся в товарном знаке N 874504, принадлежащем ИП Шамаеву Р.И.

Требование о запрете использовать в коммерческой деятельности обозначение, содержащееся в товарном знаке, принадлежащем истцу, представляет собой меру защиты нарушенных интеллектуальных прав.

Каких-либо оснований для отказа в удовлетворении данного требования судом первой инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что заявленный истцом способ восстановления нарушенного права соответствует предмету спора и установлен законом; направлен на предотвращение дальнейшей угрозы смешения и введения потребителей в заблуждение относительно правообладателя товарного знака и лица, использующего обозначение, которое охраняется указанным выше товарным знаком.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.04.2023 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, относятся на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.04.2023 по делу N А14-13241/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.С. Воскобойников

Судьи

П.В. Донцов Г.Н. Кораблева