Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2023 г. N 09АП-45939/23 по делу N А40-265273/2022

г. Москва

19 сентября 2023 г.

Дело N А40-265273/22

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей Веклича Б.С., Сергеевой А.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рыбкой Д.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПРОМТРЕЙД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2023 по делу N А40-265273/22

по иску ООО "ПРОМТРЕЙД" (ИНН 7703235753, ОГРН 1157746254016 )

к Фонд капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (ИНН 7701090559, ОГРН 1157700003230)

о взыскании стоимости понесенных затрат,

при участии в судебном заседании от истца: Воронков Д.В. по доверенности от 01.03.2023; от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПРОМТРЕЙД" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Фонду капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (далее - ответчик) о взыскании по договору N ПКР-005833-20 от 20 ноября 2020 года стоимости понесенных затрат в размере 5 163 647 руб. 38 коп., расходов на оформление банковской гарантии в размере 272 600 руб., расходов на оплату за внесение изменений в выпущенную банковскую гарантию в размере 2 000 руб., расходов на страхование строительно-монтажных рисков в размере 132 846 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2023 по делу N А40-265273/22 роизводство по делу в части взыскания по договору N ПКР-005833-20 от 20 ноября 2020 года стоимости понесенных затрат в размере 5 163 647 руб. 38 коп. прекращено. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и вынести по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить по изложенным в жалобе основаниям.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы представителя ответчика.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном ст.ст. 266,268 АПК РФ, не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20 ноября 2020 года между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор N ПКР-005833-20 (далее - Договор) на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном(-ых) доме(-ах) по адресу(-ам): г. Москва, ЗАО, Винницкая ул. 13.

В соответствии с пунктом 2.1. договора заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательство в соответствии с техническим заданием (приложение N 10 к договору) своими силами и средствами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах (далее - работы) в соответствии с графиком производства и стоимости работ (приложение N 1 к договору), по адресу(ам), предусмотренному(ым) адресным перечнем (приложение N 2 к договору), включая разработку проектной документации, прохождение государственной экспертизы проектной документации, выполнение строительномонтажных работ на каждом объекте, поставку материалов, изделий, конструкций, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу выполненных работ по разработке проектной документации по акту приемки выполненных работ по разработке проектной документации, сдачу выполненных работ по системе (элементу) здания по акту приемки выполненных- работ по элементу (системе) здания, сдачу объекта(-ов) по акту приемки выполненных работ по объекту, выполнение обязательств в течение гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ. заказчик принимает надлежащим образом выполненные генподрядчиком работы и оплачивает их в порядке и сроки, предусмотренные договором.

В соответствии с пунктом 3.1. договора цена договора составила 50 216 055 руб. 48 коп. В соответствии с пунктами 4.2.1., 4.2.2. договора начало выполнения работ по договору - согласно графику производства и стоимости работ (приложение N 1 к договору).

Окончание выполнения работ по договору - последний день установленного срока выполнения работ согласно графику производства и стоимости работ (приложение N 1 к договору).

В обоснование исковых требований истец указал, что в порядке, предусмотренном договором, принял объект для проведения работ, что подтверждается актом открытия работ по объекту от 27.11.2020, оформленным с участием представителей заказчика, ТУ ФКР, осуществляющего строительный контроль, Генподрядчика, управы района Раменки города Москвы, управляющей компании - ГБУ "Жилищник" района Раменки, а также уполномоченного депутата.

Согласно приложению N 1 к акту открытия работ от 27.11.2020, сторонами было определено наличие инженерных систем и конструктивных элементов в многоквартирном доме, необходимость их обследования и ремонта (замены) в соответствии с условиями договора.

Комиссией с участием представителей генподрядчика, управы района Раменки города Москвы, управляющей компании - ГБУ "Жилищник" района Раменки, Управления строительного контроля по ЗАО, а также уполномоченного депутата 17.02.2021 была проведена выверка объемов работ, фактически выполненных ООО "Промтрейд" на объекте.

Акт выверки объемов работ по договору был оформлен до вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе (расторжении) договора. Соответствующее решение было принято ответчиком согласно уведомлению от 03.02.2021 N ФКР-ПИР-773/21, направленному в адрес истца 04.02.2021.

С учетом содержания пункта 14.12. договора, решение заказчика об одностороннем отказе от договора вступило в силу 26.02.2021, акт выверки объемов фактически выполненных генподрядчиком работ на объекте составлен в комиссионном порядке 17.02.2021.

Для сдачи - приемки выполненных работ по объекту (с целью дальнейшей оплаты стоимости фактически выполненных работ) генподрядчик должен был направить акты о приемке выполненных работ в ГАУ "МосжилНИИпроект".

В соответствии с договором организация проверяет документацию в течение 7 дней и направляет заказчику уведомление о положительном результате проверки либо направляет замечания генподрядчику.

Поскольку ранее генподрядчиком не направлялись акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), а также документы, указанные в подпункте 6.1.42. договора, в ГАУ "МосжилНИИпроект", 17.08.2022 отправлением EMS с объявленной ценностью истец представил необходимый комплект документов в установленном договором порядке (в количестве 4 экземпляров).

Согласно сведениям с официального сайта АО "Почты России", первичная документация (акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3) в отношении фактически выполненных работ на объекте на сумму 5 163 647 руб. 38 коп. были получены ГАУ "МосжилНИИпроект" 19.08.2022.

Кроме того, копия всей первичной документации была также направлена истцом в адрес ответчика.

Указание на необходимость совершения соответствующих действий (направление первичной документации в ГАУ "МосжилНИИпроект") с целью оплаты фактически выполненных генподрядчиком работ также содержалось в письме первого заместителя генерального директора ФКР г. Москвы В. Ю. Торсунова N ФКР-04-7976/21 от 23.03.2021, направленном в адрес истца.

Таким образом, в установленном договором порядке в отношении объемов работ, выполненных генподрядчиком на объекте до вступления в силу 26.02.2021 решения заказчика об одностороннем отказе (расторжении) договора, истцом были предоставлены ГАУ "МосжилНИИпроект" и ответчику первичные документы, подтверждающие факт выполнения части работ по договору, стоимость которых в соответствии с договором составила 5 163 647 руб. 38 коп.

С учетом содержания акта выверки от 17.02.2021, в составлении которого принимал участие представитель ГАУ "МосжилНИИпроект" и которым был установлен факт выполнения истцом части работ по договору в отношении объема работ, стоимость которых составила 5 163 647 руб. 38 коп., по результатам проверки первичной документации (актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3) организация должна была известить заказчика о положительном результате проверки (о соответствии представленной первичной документации данным, отраженным в акте выверки от 17.02.2021) в течение 7 дней, а ФКР г. Москвы - организовать окончательную приемку фактически выполненных истцом работ на лбъекте - подписать оформленные генподрядчиком акты приемки выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), соответствующие данным, которые содержатся в акте выверки от 17.02.2021, с произведением последующей оплаты истцу денежных средств в размере 5 163 647 руб. 38 коп.

Указанные действия должны были быть совершены ГАУ "МосжилНИИпроект" и ответчиком с 26.08.2022 (в течение 7 дней с момента получения первичной документации от истца 19.08.2022), однако, по состоянию на 26.10.2022 у генподрядчика отсутствовала какая-либо информация относительно результатов проверки представленной им первичной документации (актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3) в адрес организации, при этом в том числе каких-либо замечаний в адрес генподрядчика от ГАУ "МосжилНИИпроект" и ответчика не поступало.

В связи с этим истец считает, что ответчик недобросовестно уклоняется от оплаты стоимости фактически выполненных генподрядчиком работ на объекте на сумму 5 163 647 руб. 38 коп.

Вынося обжалуемое решение суд первой инстанции указал, что ранее истец обращался в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ответчику о признании одностороннего решения Фонда капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы от 01.02.2021 о расторжении договора подряда N ПКР-005833-20 от 20.11.2020, заключенного между истцом и ответчиком по основанию, предусмотренному п. 2 ст. 715 ГК РФ недействительным, о расторжении договора подряда N ПКР-005833-20 от 20.11.2020, заключенного между сторонами на основании ст. 717 ГК РФ и о взыскании 5 849 179 руб. 00 коп. - стоимости выполненных работ и стоимости расходов на приобретение товарно- материальных ценностей для работ по договору.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-51510/2021 от 06.10.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2021, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.07.2022, в удовлетворении исковых требований отказано.

Согласно вышеуказанному решению суда, истец также указывал, что в период действия спорного договора выполнил обусловленные работы по капитальному ремонту общего имущества по адресу г. Москва, ул. Винницкая, 13, что подтверждается исполнительными документами и первичными документами 5 бухгалтерского учета, а именно: актом выверки объемов работ по объекту от 17 февраля 2021 года на сумму 5 163 647 руб. 38 коп.; актом о приемке выполненных работ N 1 от 17.02.2021 на сумму 876 486,64 руб.; актом о приемке выполненных работ N 2 от 17.02.2021 на сумму 447 240,28 руб.; актом о приемке выполненных работ N 3 от 17.02.2021 на сумму 1 730 157,25 руб.; актом о приемке выполненных работ N 4 от 17.02.2021 на сумму 452 941,32 руб.; актом о приемке выполненных работ N 5 от 17.02.2021 на сумму 1 656 821,89 руб.; копией общего журнала работ N 1 раздел 3 и раздел 4, согласно которым отражены записи по ведению видов работ и проведении строительного контроля; копией журнала входного контроля материалов; копиями актов гидравлического испытания систем. Вышеуказанные документы и документы бухгалтерского учета были направлены ответчику письмом исх. N ED 104096727 RU от 19.02.2021.

Суд пришел к выводу о том, что основанием для расторжения договора послужило нарушение срока выполнения работ, наличие замечаний заказчика, которые не были устранены, к качеству работ. Основания для переквалификации расторжения договора на ст. 717 ГК РФ отсутствовали.

Договор расторгнут в связи с виновными действиями генподрядчика, нарушением им условий договора, что исключает применение ст. 717 ГК РФ. Разработанная генподрядчиком ТЗК не имеет для заказчика потребительской ценности.

Основания для взыскания задолженности в размере 5 163 647 руб. 38 коп. отсутствуют.

В ФКР Москвы не поступало уведомление от ГАУ "МосжилНИИпроект" о положительном результате проверки документов и о необходимости организовать приемку выполненных работ. Генподрядчиком акты не направлены в ГАУ "Мосжилниипроект".

Положительное заключение от ГАУ "Мосжилниипроект" в ФКР Москвы не поступало. По результатам приемки комиссией составляется акт приемки выполненных работ по элементу (системе) здания в количестве, необходимом для каждого члена комиссии. Акт согласно пункту 7.8. договора, подписанный комиссией, в материалах дела отсутствует.

Истец в рамках настоящего дела просит суд взыскать с ответчика денежные средства в размере 5 163 647 руб. 38 коп. по договору N ПКР-005833-20 от 20 ноября 2020 года как стоимость понесенных затрат в порядке статьи 729 ГК РФ

С учетом изложенного, изменение истцом правовой квалификации заявленного требования не может являться основанием для вывода об изменении предмета или основания иска. И в рамках дела N А40-51510/2021, и в настоящем деле истец предъявил требования о взыскании задолженности в размере 5 163 647 руб. 38 коп., ссылаясь на отсутствие оплаты.

Из материалов дела не следует и истцом не доказано, что состав работ, о взыскании платы за которые предъявлен иск по настоящему делу, является иным по отношению к делу N А40-51510/2021

При этом суд отметил, что предъявленные истцом расходы на оформление банковской гарантии, на оплату за внесение изменений в выпущенную банковскую гарантию, на страхование строительно-монтажных рисков не могут быть квалифицированы как затраты подрядчика при передаче заказчику результата незавершенной работы.

Указанные расходы могут быть квалифицированы как убытки генподрядчика, но и в данном случае они не могут быть взысканы с заказчика, поскольку договор был расторгнут по вине генподрядчика на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

Апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции и отмечает следующее.

Как следует из пункта 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если арбитражный суд установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, то производство по делу подлежит прекращению.

Предметом исковых требований является материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, его изменении или прекращении.

Основанием исковых требований признаются фактические обстоятельства, из которого вытекает право требования истца и на которых истец их основывает.

На такое понимание основания иска указано в пункте 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции". На этом же основана правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (Постановление от 09.10.2012 N 5150/12).

В основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения.

Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает.

При обращении в суд с данным исковым заявлением, истец основывал требования на повторном обращении к ответчику с требовнием об оплате выпволненных работ по договор N ПКР-005833-20 (далее - Договор) на выполнение работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном(-ых) доме(-ах) по адресу(-ам): г. Москва, ЗАО, Винницкая ул. 13.

Так, в рамках дела N А40-51510/2021 судом указано на отсутствие оснований для взыскания задолженности в размере 5 163 647 руб. 38 коп. 7

Согласно п. 7.9. Договора при завершении выполнения работ последнего элемента (системы) здания согласно Графику производства и стоимости работ (Приложение N 1 к настоящему Договору) Генподрядчик в срок не позднее, чем за 3 (три) дня до предполагаемой даты начала приемки письменно уведомляет Организацию о необходимости проведения приемки выполнения работ на Объекте в целом и передает Организации следующую документацию: Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), документы в соответствии с п. 6.1.42 Договора. Организация проверяет документацию в течение 7 дней и направляет Заказчику уведомление о положительном результате проверки либо направляет замечания Генподрядчику.

При положительном результате проверки в установленном порядке Заказчик или представитель Организации в установленном порядке уведомляет членов комиссии по приемке выполненных работ о готовности объекта к приемке выполненных работ, о времени, дате и месте работы комиссии.

В комиссию по приемке выполненных работ входят уполномоченные представители, указанные в п. 7.8. Договора. По результатам приемки работ комиссией оформляется Акт приемки выполненных работ по Объекту в количестве, необходимом для каждого члена комиссии.

Согласно п. 1.29 Договора организация, оказывающая услуги по осуществлению строительного контроля за капитальным ремонтом общего имущества в многоквартирных домах - привлеченная Заказчиком на основании договора организация, осуществляющая услуги по строительному контролю на Объектах. ФКР Москвы 23.12.2020 заключен договор N СК-000001-20 на оказание услуг по осуществлению строительного контроля с ГАУ "МосжилНИИпроект".

Таким образом, для сдачи работ Генподрядчик должен направить акты в ГАУ "МосжилНИИпроект".

Организация проверяет документацию в течение 7 дней и направляет Заказчику уведомление о положительном результате проверки либо направляет замечания Генподрядчику. При положительном результате проверки в установленном порядке Заказчик или представитель Организации в установленном порядке уведомляет членов комиссии по приемке выполненных работ о готовности объекта к приемке выполненных работ, о времени, дате и месте работы комиссии. В ФКР Москвы не поступало уведомление от Организации о положительном результате проверки документов и о необходимости организовать приемку выполненных работ. Генподрядчиком акты не направлены в ГАУ "Мосжилниипроект".

Положительное заключение от ГАУ "Мосжилниипроект" в ФКР Москвы не поступало. Кроме того, на основании п. 7.8 Договора при положительном результате проверки Заказчик или представитель Организации в установленном порядке уведомляет членов комиссии по приемке выполненных работ о готовности объекта к приемке выполненных работ, о времени, дате и месте работы комиссии.

В комиссию по приемке выполненных работ входят уполномоченные представители Заказчика, Организации, Генподрядчика, управы района города Москвы или префектуры Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы (по территориальной принадлежности многоквартирного дома), лица, осуществляющего управление многоквартирным домом, специализированной организации, осуществляющей эксплуатацию отдельного оборудования в многоквартирном доме, уполномоченный депутат, а также представитель собственников помещений в многоквартирном доме. По результатам приемки комиссией составляется Акт приемки выполненных работ по элементу (системе) здания в количестве, необходимом для каждого члена комиссии. Акт согласно п. 7.8 Договора, подписанный комиссией, в материалах дела отсутствует.

Таким образом, отсутствуют основания для взыскания с ФКР Москвы денежных средств в размере 5 163 647 руб. 38 коп.

Отсутствуют основания для взыскания с ФКР Москвы стоимость понесенных Генподрядчиком расходов на приобретение товарно-материальных ценностей в размере 685 531 руб. 25 коп. В материалы дела представлены платежные поручения, подтверждающие оплату материалов по счету N 137 от 18.12.2020. При этом сам счет от 18.12.2020 в материалах дела отсутствует.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что указанные материалы закуплены для ремонта объекта Заказчика.

В рамках настоящего спора истец также укаызает на выполнение работ на сумму 5 163 647 руб. 38 коп., выполненные генеральным подрядчиком, но не принятые заказчиком.

Следовательно, данные обстоятельства не являются изменением основания иска, это лишь повторное обращение к ответчику с требованием по которому уже ранее вынесен судебный акт в рамках дела N А40-51510/2021.

В соответствии со ст.373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента её отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

В соответствии с поди. 6 п. 2 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, пункт 20 спорных Банковских гарантий содержит следующее: "Гарантия предоставлена под отлагательным условием, предусмотренным пунктом 6 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусматривающим заключение договора предоставления банковской гарантии но обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении.

В случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта".

Согласно п.1 ст. 157 ГК РФ, сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В спорном случае заключение Контрактов рассматривается как необходимое условие для заключения договора предоставления банковской гарантии.

Принимая во внимание, что Договор расторгнут в связи с нарушением истцом условий обеспеченной сделки - Договора, то затраты понесенные последним на заключение банковской гарантии также не могут быть возложены на ответчика, что также установлено вступившим в законную силу судебным актом.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого определения судом первой инстанции правильно применены нормы процессуального и материального права.

Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, связи с чем, апелляционная жалоба является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2023 по делу N А40-265273/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

Б.С. Веклич А.С. Сергеева