Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2023 г. N 09АП-61462/23 по делу N А40-66707/2023

г. Москва

11 октября 2023 г.

Дело N А40-66707/23

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Фриева А.Л., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН",

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2023 по делу N А40-66707/23,

по иску ООО "ПРОФИЛЬ-2" (ОГРН: 1035006451105, ИНН: 5032062810)

к ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" (ОГРН: 1167746468801, ИНН: 7709492531)

о взыскании 5 174 908,96 руб.,

и по встречному иску ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН"

к ООО "ПРОФИЛЬ-2"

о взыскании расходов на устранение недостатков в размере 15 254 177,43 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Власов А.Б. по доверенности от 25.01.2022,

от ответчика: Митрофанов А.С. по доверенности от 10.03.2021,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании гарантийного удержания по договору N 37290 от 11.12.2017 в размере 5 174 908 руб. 92 коп.

Определением от 29.05.2023 к производству принят встречный иск ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" к ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" о взыскании расходов на устранение недостатков в размере 15 254 177 руб. 43 коп.

Решением от 17.07.2023 первоначальные исковые требования удовлетворены в части. Взыскано с ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" (119017, ГОРОД МОСКВА, КАДАШЁВСКАЯ НАБЕРЕЖНАЯ, ДОМ 6/1/2, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ 6 ПОМ I КОМ 34, ОГРН: 1167746468801, ИНН: 7709492531) в пользу ООО "ПРОФИЛЬ-2" (143409, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, КРАСНОГОРСК ГОРОД, УСПЕНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 5, ЭТ/ПОМ/ОФ 6/15/613, ОГРН: 1035006451105, ИНН: 5032062810) 5 174 908 (пять миллионов сто семьдесят четыре тысячи девятьсот восемь) руб. 92 коп. резервного удержания, а также 48 089 (сорок восемь тысяч восемьдесят девять) руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение подлежит изменению в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, "11" декабря 2017 года между ООО "Смайнэкс Констракшн" (далее по тексту - "Заказчик") и ООО "Профиль-2" (далее по тексту - "Подрядчик") был заключен Договор подряда N 37290.

В соответствии с п.1.1 Договора Подрядчик обязуется в установленный срок согласно условиям Договора работы по устройству внутренних сетей здания и черновую отделку технических помещений (далее по тексту - "Работы") на объекте по адресу: город Москва, улица Малая Ордынка, дом 19 (далее по тексту - "Объект") и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения Работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим Договором цену.

Согласно п.2.1 Договора цена Работ по Договору определена путем составления Сметы и составляет 216 337 124 рубля 59 копеек в т.ч. НДС 18% - 33 000 578 рублей 33 копейки.

"25" мая 2020 года между Заказчиком и Подрядчиком было заключено Дополнительное соглашение N 37290д, в соответствии с которым Стороны уточнили объем выполняемых Работ, в связи с утвердили новую цену Работ по Договору - 206 996 353 рубля 60 копеек (Приложение N 2 к Исковому заявлению).

В соответствии с п.8.3 Договора Стороны предусмотрели по Договору систему расчетов, при которой при подписании Актов о приемке выполненных Работ по форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных Работ и затрат по форме КС-3, производится уменьшение подлежащей оплате в отчетном периоде суммы на Резервную сумму в размере 10% (десять процентов) от стоимости выполненных за отчетный период Работ для накопления этой суммы у Заказчика до момента окончания Гарантийного срока. При этом Заказчик вправе по своему усмотрению досрочно оплатить Подрядчику накопленную резервную сумму.

Согласно п.8.4 Договора выплата Заказчиком Подрядчику резервной суммы производится в течение 10 (десяти) банковских дней после окончания Работ по Договору на основании подписанного Акта о завершении Работ по Договору и предоставленного Подрядчиком Счета. При этом какие-либо проценты на Резервную сумму, включая проценты за пользование чужими денежными средствами не начисляются.

Согласно п.8.5. Договора выплата Заказчиком Подрядчику резервной суммы производится в течение 10 (десяти) банковских дней после окончания установленного Договором гарантийного срока (в том числе в случае расторжения Договора по любым основаниям) по предоставленному Подрядчику Счету. При этом какие-либо проценты на Резервную сумму, включая проценты за пользование чужими денежными средствами не начисляются.

В соответствии с п.10.2 Договора на результаты выполненных Работ устанавливается гарантийный срок 24 (двадцать четыре) месяца со дня приемки Работ по Акту о завершении Работ по Договору.

"25" августа 2020 года Заказчик без замечаний принял результат завершенных Подрядчиком работ на общую сумму 206 996 356 рублей 75 копеек (Приложение N 3 к Исковому заявлению).

Согласно п.1.1 указанного Акта размер Резервной суммы по Договору составил 20 699 635 рублей 79 копеек.

Согласно п.1.2 указанного Акта Заказчик выплачивает резервной суммы, что составляет 10 349 817 рублей 85 копеек, в том числе НДС по ставке, установленной п.3 ст.164 НК РФ, в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания Акта о завершении Работ и предоставления оригинала Счета на оплату.

"14" сентября 2020 года Заказчиком Платежным поручением N 94 был осуществлено перечисление Подрядчику части Резервной суммы в размере 10 349 817 рублей 85 копеек.

"25" августа 2022 года предусмотренный п.10.2 Договора гарантийный срок истек.

"30" августа 2022 года Коммерческим директором Подрядчика Зариповой Олесей Валерьевной с электронного адреса (zaripova@profil2.ru) на адрес Специалиста по договорной работе SMINEX Потапенко Татьяны (potapenko@sminex.com) был направлен Счет N 316 для выплаты Заказчиком Подрядчику второй части Резервного удержания в размере 10 349 817 рублей 85 копеек.

"03" октября 2022 года Заказчиком Платежным поручением N 112 была осуществлена лишь частичная оплата Резервной суммы в размере 5 174 908 рублей 93 копеек, и, таким образом, остаток невыплаченного Резервного удержания составил: 5 174 908 рублей 92 копейки.

"14" февраля 2023 года Подрядчик, в связи длительным неисполнением Заказчиком обязанности по выплате остатка Резервного удержания, вынужден был обратился к Заказчику с письменным Требованием о его выплате с приложением оригинала Счета N 52 на оставшуюся сумму - 5 174 908 рублей 92 копейки (Приложение N 4 к Исковому заявлению).

"17" февраля 2023 года указанное Требование, отправленное Почтой России (РПО: 12147180221995, Опись и чек прилагаются - Приложение N 5 к Исковому заявлению), было получено Заказчиком, что подтверждается сведениями об отслеживании почтовых отправлений.

На дату "28" марта 2023 года обязанность по выплате остатка Резервного удержания в размере 5 174 908 рублей 92 копейки Заказчиком не исполнена.

Истцом на сумму гарантийного удержания рассчитаны проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 182 894 руб. 04 коп. из расчета:

Сумма задолженности с НДС: 5 174 908 рублей 92 копейки

В том числе НДС (20%): 862 484 руб. 82 коп.

Период просрочки:172 дня

С 04.10.2022 по 24.03.2023: 7.5%

Местонахождение кредитора: Центральный федеральный округ

Проценты итого за период: 182 894 руб. 04 коп.

Встречное исковое заявление мотивированно следующими обстоятельствами.

Работы были выполнены Подрядчиком в полном объеме, что подтверждается Актом о завершении работ от 25.08.2020.

На результат Работ был установлен гарантийный срок - 24 месяца со дня приемки Работ по Акту о завершении работ.

После истечения Гарантийного срока (но в пределах 5 лет), Заказчик обнаружил следующие недостатки в работах: в трубопроводах систем ГВС и ХВС обнаружены отложения на внутренних поверхностях, что приводят к образованию ржавой воды.

Письмом N 37290/37 от 06.12.2022 г. приложение N 3 к настоящему встречному иску) Заказчик уведомил Подрядчика об обнаруженных Недостатках в Работах и вызвал Подрядчика для участия при проведении обследования Недостатков экспертной организацией ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" в рамках проводимой внесудебной строительно-технической экспертизы, назначенной на 22.12.2022 в 20:00 (далее - Экспертиза).

Письмом от 09.01.2023 г. {приложение N 4 к настоящему встречному иску) Подрядчик сообщил Заказчику, что по результатам участия в Экспертизе Подрядчик не установил виновных действий или бездействий Подрядчика в возникновении Недостатков в Работах.

Вместе с тем, заключением Экспертизы от 18.03.2023 (далее - Заключение Экспертизы) было установлено следующее:

1) На внутренних поверхностях исследуемого трубопровода на Объекте имеются очень значительные следы образования коррозии металла, местами более толщины самих труб. Стенки труб в местах выполнения резьбы расслоилось и проржавели насквозь. Резьба не соответствует требованиям ГОСТ 635781-81, диаметр резьбы должен быть не менее 75,186 мм, по факту 45 мм. Нарезанная резьба не соответствует ГОСТ 6357-81, а именно, более глубокая, чем допустимо, и прорезает тело трубы практически насквозь. Трубы в местах резьбового соединения практически на всю толщину.

2) Технология, предусмотренная СП 73.13330.2016 и проектом ООО "Профиль-2" N 3 8778/18-ВЬС при проведении работ по нарезке труб и нанесению резьбы на них при монтаже трубопровода ХВС и ГВС не соблюдена, нарушены требования ГОСТ 6357-81, на который ссылается СП 73.13330.2016. Резьба, нанесенная на трубы, не соответствует их диаметру, что привело к прорезке стенок труб практически насквозь и повышенной коррозии, с образованием капежей и течей, в местах соединений.

3) Материалы трубопровода (исследуемых элементов трубопровода) не соответствуют сертификатам соответствия, указанным в исполнительной документации. В сертификатах указаны марки стали Ст.3сп и стали Ст.2пс, по факту использовалась сталь Ст1КП.

4) Причинно-следственная связь между нарушением технологии производства работ, несоответствием материалов требованиям ГОСТ/сертификатам и наличием ржавчины и других признаков коррозии на внутренней поверхности труб имеется.

Претензией N 37290/39 от 27.02.2023 г. (приложение N 5 к настоящему встречному иску) Заказчик потребовал от Подрядчика устранения Недостатков в Работах, ссылаясь выводы, указанные в Заключении Экспертизы.

В ответе на претензию от 23.03.2023 г. (приложение N 6 к настоящему встречному иску) Подрядчик сообщил, что Работы были выполнены Подрядчиком без замечаний, что подтверждается Актом о завершении работ от 25.08.2020 г., а гарантийный срок на Работы по Договору истек 25.08.2022 г.

Вместе с тем, Подрядчик не учел, что в силу ст. ст. 756, 724 ГК РФ, обязанность подрядчика по устранению дефектов (недостатков) в работах, выполненных в рамках договора строительного подряда сохраняется и по истечении гарантийного срока, если таковой установлен менее предельного - 5 лет (подтверждается судебной практикой, к примеру - Определением ВАС РФ от 18.08.2008 N 10196/08 по делу N А56-14066/2007).

Поскольку Подрядчик отказался устранять Недостатки, Заказчик, руководствуясь пунктами 6.7, 10.5, 11.3, Договора и статьей 723 ГК РФ, был вынужден заключить с ООО "Строй Транс" (ОГРН 1147232015919, ИНН 7204203266) договор строительного подряда N 80461 от 11.05.2023 г. (далее - Договор на устранение Недостатков) на комплекс работ по замене трубопроводов ХГВС на Объекте (приложение N 8 к настоящему встречному 14ску).

Цена работ по Договору на устранение Недостатков составляет 15 254 177.43 руб.. а сроки выполнения работ по устранению Недостатков с 15.05.2023 г. по 31.08.2023 г.

Размер убытков составляет 15 254 177,43 руб., при этом на дату подготовки настоящего встречного искового заявления, Заказчик произвел оплат по Договору на устранение Недостатков на общую сумму - 1 000 000 руб., что, однако, не отменяет обязанности Заказчика произвести с вышеуказанными лицами полный расчет.

Расходы Заказчика подтверждаются следующими первичными документами:

- договором строительного подряда N 80461 от 11.05.2023 г., заключенным между Заказчиком и ООО "Строй Транс" (ОГРН 1147232015919, ИНН 7204203266) (приложение N 8 к настоящему встречному иску);

- платежным поручением (приложение N 9 к настоящему встречному иску).

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения с первоначальным и встречным исками.

Удовлетворяя требования первоначального иска в части, отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из следующего.

В отношении требований о взыскании 5 174 908 руб. 92 коп. суд пришел к выводу об их обоснованности, поскольку работы были выполнены Подрядчиком в полном объеме, что подтверждается Актом о завершении работ от 25.08.2020, на результат Работ был установлен гарантийный срок - 24 месяца со дня приемки Работ по Акту о завершении работ, гарантийный срок истек 25.08.2022, следовательно, денежные средства в размере 5 174 908 руб. 92 коп. подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

В отношении требований о взыскании процентов в размере 182 894 руб. 04 коп., начисленных на сумму 5 174 908 руб. 92 коп., суд приходит к выводу, что данные требования удовлетворению не подлежат, поскольку в соответствии с п. 8.5 договора: "при этом какие-либо проценты на резервную сумму, включая проценты за пользование чужими денежными средствами не начисляются". Принимая во внимание изложенное, а также положения ст. 421 и 431 ГК РФ, правовых оснований для удовлетворения требований в данной части судом не установлено.

Таким образом, первоначально заявленные требования суд первой инстанции удовлетворил в части требований гарантийного удержания в размере 5 174 908 руб. 92 коп., в удовлетворении оставшейся части требований суд первой инстанции правомерно отказал.

В отношении встречных требований.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (ст. 15 ГК РФ).

Пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Исходя из смысла статей 15 и 393 Гражданского кодекса для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего в себя наступление вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между возникшим вредом и действиями указанного лица, а также вину причинителя вреда. Требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только при доказанности всех названных элементов в совокупности.

В силу правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 2 декабря 2014 по делу N 310-ЭС14-142, А14-4486/2013 (Судебная коллегия по экономическим спорам), для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков суду необходимо установить состав правонарушения, включающий наступление вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, а также размер ущерба.

Требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер ущерба, причиненную связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника - также вину.

Как обратил внимание Верховный Суд РФ в Определении N 307-ЭС19-5190 от 18 июля 2019 по делу N А56-88551/2017 размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, и определяется судом с учетом всех обстоятельств дела.

Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения требований.

Суд первой инстанции указал, что договор на проведение экспертизы ответчиком заключен только 25.11.2022, а договор на устранение недостатков заключен после принятия настоящего иска к производству, что суд первой инстанции расценил как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).

Экспертное заключение, составлено на основании Договора, заключенного с иным юридическим лицом - ООО "Служба Комфорта Смайнэкс", не являющимся Стороной по Договору подряда, заключенному соответственно между ООО "Профиль-2" и ООО "Смайнэкс Констракшн".

Кроме того, Экспертное заключение не содержит никакой документально подтвержденной информации о характеристике объекта, где находилась система исследуемого трубопровода; фактическое место расположения частей исследуемого трубопровода в Экспертном заключении также не указано.

Документально подтвержденной информации об общем размере/протяженности и иных характеристиках трубопровода, включая исследуемые образцы, позволяющие с достоверностью отнести их именно к трубопроводу, смонтированному ООО "Профиль-2", в представленном Экспертном заключении также не содержится.

Экспертом были исследованы лишь части трубопровода, при этом сделаны не конкретизированные выводы в общем в отношении всей системы трубопроводов.

Кроме того, представленное Экспертное заключение не содержит временного интервала, за который могли быть образованы якобы выявленные Экспертом недостатки.

Представленное ООО "Смайнэкс Констракшн" в материалы дела Экспертное заключение не позволяет установить фактическое расположение участков трубопровода с выявленными недостатками, объем этих недостатков, время/период их возникновения, а также лицо/лиц, виновных в их возникновении.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что причинно-следственная связи между действием/бездействием ответчика по встречному иску и размером убытков, возникшими на стороне истца, как и сам размер убытков - суду убедительно не доказан, а представленное в качестве оснований экспертное заключение не может быть положено в основу доказательств, поскольку не отвечает признакам относимости и допустимости доказательств (ст. 67, 68 АПК РФ), также применительно к положениям ст. 82 АПК РФ, учитывая, что эксперт об уголовной ответственности не предупреждался, соответствующая расписка, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлена.

Между тем, апелляционная коллегия не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

11.12.2017 - между Заказчиком и Подрядчиком был заключен договор подряда N 37290 (далее - "Договор Подряда"), в соответствии с которым Подрядчик обязался выполнить работы по устройству ВСЕХ внутренних сетей здания, в т.ч. по устройству сетей водоснабжения, водоотведения и канализации (далее - "Работы") на объекте по адресу: г. Москва, ул. Малая Ордынка, д.19 (далее - Объект) ценой 206 996 353,60 руб. (т. 1 л.д. 139-199, т.2 л.д. 1-131 ).

Договором Подряда подтверждается, что Подрядчик был единственным, кто выполнял Работы по устройству сетей водоснабжения, водоотведения и канализации на Объекте.

25.08.2020 - сторонами был подписан Акт о завершении работ от 25.08.2020 г., которым было подтверждено полное выполнение Подрядчиком Работ по Договору Подряда (т.2 л.д. 133-145).

06.12.2022 - Заказчик своим письмом N 37290/37 от 06.12.2022 г. уведомил Подрядчика об обнаруженных им недостатках в Работах: в трубопроводах систем горячего водоснабжения (ГВС) и холодного водоснабжения (ХВС) обнаружены отложения на внутренних поверхностях, что приводят к образованию ржавой воды (далее - "Недостатки") и вызвал Подрядчика для участия при проведении внесудебной экспертизы, назначенной на 22.12.2022 в 20:00 (далее - "Экспертиза") (т. 2 л.д. 147-149).

22.12.2022 - было проведено обследование Объекта в рамках Экспертизы.

09.01.2023 - Подрядчик своим письмом от 09.01.2023 г. сообщил Заказчику, что вызов на Экспертизу получил своевременно (т. 2 л.д. 151).

27.02.2023 - Заказчик в претензии N 37290/39 от 27.02.2023 г. потребовал от Подрядчика устранения Недостатков в Работах (т. 2 л.д. 153-157).

29.03.2023 - Подрядчик подал в суд первоначальный иск.

23.03.2023 - Подрядчик в ответе на претензию от 23.03.2023 г. отказался устранять Недостатки (т. 2 л.д. 159).

Апрель 2023 - проведение Заказчиком внутреннего тендера на выбор подрядчика, который займется выполнением работ по устранению Недостатков.

11.05.2023 - ввиду отказа Подрядчика от устранения Недостатков Заказчик привлек третье лицо (ООО "Строй Транс") по договору строительного подряда N 80461 от 11.05.2023 г. на комплекс работ по замене трубопроводов ХГВС на Объекте, со сроком выполнения работ: с 15.05.2023 по 31.08.2023 г. (т.3 л.д. 93-195).

При этом, указанная выше хронология событий свидетельствует о добросовестности действий Заказчика во взаимодействии с Подрядчиком, а именно: Заказчик предпринял все необходимые меры по привлечению Подрядчика к устранению Недостатков (уведомил о Недостатках, уведомил о проводимой Экспертизе/ее результатах, потребовал устранить Недостатки и лишь после отказа Подрядчика устранить Недостатки, провел тендер по выбору нового подрядчика и привлек его для устранения Недостатков).

В связи с чем, поскольку Истец был единственным подрядчиком, выполнявшим Работы по устройству сетей водоснабжения, водоотведения и канализации на Объекте, то все понесённые Заказчиком убытки, связанные с устранением Недостатков, подлежат возмещению со стороны Подрядчика в полном объеме (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Как усматривается из материалов дела, объектом внесудебной экспертизы была "система трубопроводов", в частности: трубы, сгоны, углы на трубопроводах В1.2, Т3.2, Т.4.2, В.1.1, Т3.1, Т4.1, расположенные по адресу г. Москва, ул. Малая Ордынка, д. 19 (т. 3 л.д. 25)..

Аналогичная система трубопроводов В1.2, Т3.2, Т.4.2, В.1.1, Т3.1, Т4.1 была смонтирована Подрядчиком (ООО "Профиль-2") на Объекте на основании Договора Подряда, что подтверждается наименованием работ между пунктами 13 и 14, 36 и 37, 70 и 71, 93 и 94 Сметы N 1.2 (Приложение N 14 к Договору Подряда) (т.2 л.д. 29, 30, 31).

Между тем, судом первой инстанции данные обстоятельства не были учтены.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, представленное ООО "Смайнэкс Констракшн" заключение являются одним из доказательств по делу, которые оцениваются судом наряду с другими доказательствами.

Как усматривается из заключения экспертизы: объектом экспертизы была "система трубопроводов", в частности: трубы разного диаметра в количестве 12 шт., сгоны разного диаметра в количестве 6 шт., углы разного диаметра в количестве 6 шт. на трубопроводах В1.2, Т3.2, Т.4.2, В.1.1, Т3.1, Т4.1, расположенные по адресу г. Москва, ул. Малая Ордынка, д. 19 (т. 2 л.д. 163, 181).

Аналогичная система трубопроводов В1.2, Т3.2, Т.4.2, В.1.1, Т3.1, Т4.1 была смонтирована Подрядчиком (ООО "Профиль-2") на Объекте в рамках исполнения Договора Подряда, что подтверждается "наименованием работ" между пунктами 13 и 14, 36 и 37, 70 и 71, 93 и 94 Сметы N 1.2 (Приложение N 14 к Договору Подряда) (т.2 л.д. 29, 30, 31). Выдержка из сметы выше.

Система трубопроводов В1.2, Т3.2, Т.4.2, В.1.1, Т3.1, Т4.1 была смонтирована силами Подрядчика (ООО "Профиль-2"), что подтверждается актом гидростатического или манометрического испытания на герметичность от 22.05.2018 г. (т. 2 л.д. 181).

Следовательно, заключение экспертизы содержит информацию, позволяющую однозначно установить, что трубопроводы были смонтированы Подрядчиком (ООО "ПРОФИЛЬ-2).

Выводы эксперта были сделаны в отношении исследуемых частей/элементов трубопроводов, а не в отношении всей системы трубопроводов. Это подтверждается заключением экспертизы (т.2 л.д. 179, 259).

Установление данного обстоятельства прописано законом - положения ст. 756, п. 4 ст. 724 ГК РФ и было подтверждено заключением Экспертизы, в частности им было установлено: использование Подрядчиком (ООО "Профиль-2") материалов трубопровода (исследуемых элементов трубопровода) не соответствующих сертификатам соответствия, ГОСТ (т.2 л.д.259), нарушение Подрядчиком (ООО "Профиль-2") технологии производства работ при монтаже труб (т.2 л.д. 259, 261).

Таким образом, заключение Экспертизы содержит временный интервал, в период которого возникли Недостатки (т.е. до передачи Подрядчиком Заказчику результата Работ по Договору Подряда).

Но несмотря на это, судом первой инстанции не была дана оценка вышеуказанным доказательствам и им не были указаны мотивы, по которым он их отверг.

Вывод суда первой инстанции, что экспертное заключение не позволяет установить фактическое расположение участков трубопровода с выявленными недостатками, объем этих недостатков, время/период их возникновения, а также лицо/лиц, виновных в их возникновении не соответствует материалам дела,,поскольку в экспертном заключении указано следующее: расположение участков трубопровода с выявленными Недостатками (система трубопроводов, в частности: трубы разного диаметра в количестве 12 шт., сгоны разного диаметра в количестве 6 шт., углы разного диаметра в количестве 6 шт. на трубопроводах В1.2, Т3.2, Т.4.2, В.1.1, Т3.1, Т4.1, расположенные на Объекте), период их возникновения (до передачи Подрядчиком Заказчику результата Работ по Договору Подряда - "смонтированных труб"), лицо, виновное в их возникновении (единственный Подрядчик, выполняющий Работы по устройству систем водоснабжения на Объекте - ООО "Профиль-2") (т. 1 л.д. 139, 29, 31, 33, 35).

С учетом вышеизложенного заключение экспертизы является достаточным и относимым доказательством.

В материалы дела Заказчиком были приложены следующие документы, которым не была дана оценка и не указаны мотивы, по которым суд их отверг: договор строительного подряда N 80461 от 11.05.2023 г., заключенный между Заказчиком и ООО "Строй Транс" (ОГРН 1147232015919, ИНН 7204203266), предметом которого было выполнение работ по замене систем холодного и горячего водоснабжения (ХГВС) на Объекте, которые ранее были смонтированы силами ООО "ПРОФИЛЬ-2" (ОГРН 1035006451105) ненадлежащим образом в рамках исполнения договора подряда N 37290 от 11.12.2017 г., заключенного с Заказчиком (т.3 л.д. 93-195).

Срок выполнения работ по указанному договору до 31.08.2023 г.

Акты приема-передачи фронта работ, проектной документации от 15.05.2023 (т.3 л.д. 57-58).

акт осмотра от 31.05.2023, подготовленный в рамках исполнения договора строительного подряда N 80461 от 11.05.2023 г., заключенного между Заказчиком и ООО "Строй Транс" (т.4 л.д. 61,62). Актом был подтвержден произведенный демонтаж труб (системы В1.2, Т4.2, Т3.2, В1.1, Т4.1, Т3.1), т.е. тех же самых участков трубопровода, которые были смонтированы Подрядчиком (ООО "ПРОФИЛЬ-2") на Объекте. Акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N 1 от 22.06.2023 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N КС-3 N 2 от 22.06.2023, подписанные со стороны ООО "Строй Транс" (т.4 л.д. 59,60). Указанными документами было подтверждено частичное исполнение заключенного договора на устранение Недостатков, поскольку срок выполнения работ по которому - до 31.08.2023 г.

платежное поручение N 2976 от 24.05.2023, которым подтверждается перечисление аванса Заказчиком в адрес подрядчика ООО "Строй Транс" по Договору строительного подряда N 80461 от 11.05.2023 г. (т.3 л.д. 197).

Наряду с иными документами (заключение Экспертизы, переписка Сторон), все вышеуказанные документы подтверждают наличие Недостатков в Работах Подрядчика и факт их устранения силами третьего лица - ООО "Строй Транс" за счет Заказчика.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как указано в Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 17.04.2018 N 50-КГ18-7, "для наступления гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков истцу необходимо доказать наличие следующих (обязательных) условий:

- совершение противоправных действий конкретным лицом, то есть установить лицо, совершившее действие (бездействие),

- размер заявленных убытков,

- причинно-следственную связь между противоправными действиями и наступившим вредом.".

Подрядчик (являющийся единственным подрядчиком, выполняющим работы по устройству систем водоснабжения на Объекте) при выполнении работ по Договору Подряда:

- нарушил технологию производства работ (т. 2 л.д. 259);

- использовал материалы, не соответствующие сертификатам соответствия, ГОСТ (т. 2 л.д. 259, 261).

Согласно п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 " "Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.".

Причинно-следственная связь между нарушением технологии производства Работ Подрядчика, несоответствием использованных Подрядчиком при выполнении Работ материалов требованиям ГОСТ/сертификатам и наличием ржавчины, а также других признаков коррозии на внутренней поверхности исследуемых труб - имеется.

Это подтверждено ответом N 4, указанным в заключении Экспертизы (т. 2 л.д. 261).

Кроме того, как указано в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", "если убытки являются обычным (естественным и логичным) следствием допущенного должником нарушения договора, то причинная связь между нарушением и убытками предполагается.".

Обычным последствием выполнения любым подрядчиком строительных работ с нарушениями строительных норм и правил, а также не устранение выявленных недостатков выполненных работ является несение заказчиком финансовых затрат, связанных с устранением указанных нарушений своими силами и (или) силами третьих лиц. Следовательно, причинно-следственная связь между нарушениями Подрядчика по Договору Подряда и убытками Заказчика - предполагается.

15 254 177,43 руб., размер убытков подтверждается:

- договором строительного подряда N 80461 от 11.05.2023 г., заключенным между Заказчиком и ООО "Строй Транс" (т.3 л.д. 93-195);

- платежным поручением N 2976 от 24.05.2023 (т.3 л.д. 197).

- акт N КС-2 N 1 от 22.06.2023 и справка N КС-3 N 2 от 22.06.2023, подписанные со стороны ООО "Строй Транс" (т.4 л.д. 59,60).

Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно п.п. 12 и 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", "Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

При разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, размер убытков Заказчика, связанных с устранением Недостатков в Работах Подрядчика составляет 15 254 177,43 руб., что подтверждается: - договором строительного подряда N 80461 от 11.05.2023 г., заключенным между Заказчиком и ООО "Строй Транс", срок выполнения работ по которому до 31.08.2023 г. (т.3 л.д. 93-195); - платежным поручением N 2976 от 24.05.2013 (т.3 л.д. 197).

Таким образом, встречное исковое заявление подлежит удовлетворению.

Поскольку апелляционный суд считает требования первоначального и встречного исков подлежащими частичному удовлетворению, и требования носят однородный характер, то следует произвести взаимозачет.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2023 по делу N А40-6670723 изменить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить в части.

Взыскать с ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" (119017, ГОРОД МОСКВА, КАДАШЁВСКАЯ НАБЕРЕЖНАЯ, ДОМ 6/1/2, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ 6 ПОМ I КОМ 34, ОГРН: 1167746468801, ИНН: 7709492531) в пользу ООО "ПРОФИЛЬ-2" (143409, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, КРАСНОГОРСК ГОРОД, УСПЕНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 5, ЭТ/ПОМ/ОФ 6/15/613, ОГРН: 1035006451105, ИНН: 5032062810) 5 174 908 (пять миллионов сто семьдесят четыре тысячи девятьсот восемь) руб. 92 коп. резервного удержания, а также 48 089 (сорок восемь тысяч восемьдесят девять) руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Встречный иск удовлетворить. Взыскать с ООО "ПРОФИЛЬ-2" (143409, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, КРАСНОГОРСК ГОРОД, УСПЕНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 5, ЭТ/ПОМ/ОФ 6/15/613, ОГРН: 1035006451105, ИНН: 5032062810) в пользу ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" (119017, ГОРОД МОСКВА, КАДАШЁВСКАЯ НАБЕРЕЖНАЯ, ДОМ 6/1/2, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ 6 ПОМ I КОМ 34, ОГРН: 1167746468801, ИНН: 7709492531) 15 254 177,43 руб. убытков, 99 271 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины

Провести зачет встречных однородных требований.

В результате зачета взыскать с ООО "ПРОФИЛЬ-2" (143409, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, КРАСНОГОРСК ГОРОД, УСПЕНСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 5, ЭТ/ПОМ/ОФ 6/15/613, ОГРН: 1035006451105, ИНН: 5032062810) в пользу ООО "СМАЙНЭКС КОНСТРАКШН" (119017, ГОРОД МОСКВА, КАДАШЁВСКАЯ НАБЕРЕЖНАЯ, ДОМ 6/1/2, СТРОЕНИЕ 1, ЭТ 6 ПОМ I КОМ 34, ОГРН: 1167746468801, ИНН: 7709492531) 10 079 268,51 руб. убытков, 51 182 руб. и 3000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы соответственно.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев П.А. Порывкин