Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2023 г. N 18АП-11129/23 по делу N А34-9671/2022

г. Челябинск

10 октября 2023 г.

Дело N А34-9671/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Жернакова А.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чаус О.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Формула Ремонта" на определение Арбитражного суда Курганской области от 14.07.2023 по делу N А34-9671/2022.

В судебном заседании приняли участие представители:

муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования "Петуховская детско-юношеская спортивная школа" - Сунгурова Наталья Владимировна (доверенность от 02.06.2023, паспорт, диплом);

общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Формула Ремонта" - Пазинич Максим Владимирович (доверенность от 30.11.2022, паспорт, диплом).

Муниципальное бюджетное учреждение дополнительного образования "Петуховская детско-юношеская спортивная школа" (далее - истец, МБУДО "Петуховская ДЮСШ") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Строительной компании "Формула ремонта" (далее - ответчик, ООО СК "Формула ремонта") об обязании в течение месяца после вступления в законную силу решения суда безвозмездно устранить недостатки работ по государственному контракту строительного подряда N 0843500000219000776-0049362-01 от 24.06.2019, а именно:

- привести в рабочее состояние приточную вентиляцию на 1 этаже;

- выявить скрытые причины появления течей по вертикальным металлоконструкциям и устранить дефекты;

- восстановить герметизацию между стыками листов профилированного металла, а также восстановить крепление профилей к прогонам в каждой волне и между собой;

- восстановить герметизацию под коньковой планкой;

- устранить попадание атмосферных осадков по парапету; - восстановить обратную засыпку с внутренней части техподполья с зачеканкой просветов для защиты от попадания атмосферных осадков вызывающих подтопление а также частичное вымывание грунта с откосов;

- устранить проседание тротуарной плитки на прилегающей благоустроенной территории;

- выявить скрытую причину появления грибка с отслоением штукатурки в мужской раздевалке за дверью душевой и в спортивном зале на стене смежной душевой, устранить дефекты;

- на втором этаже в помещении для игры в шахматы, а также на балконе второго этажа выявить причины вздутия линолеума и устранить дефекты;

- устранить обильное протекание воды через пол в подвальное помещение в мужской и женской душевой.

Определением Арбитражного суда Курганской области от 15.11.2022 утверждено мировое соглашение, заключенное между МБУДО "Петуховская ДЮСШ" и ООО СК "Формула ремонта" следующего содержания:

"МБУДО Петуховская детско-юношеская спортивная школа" (ИНН 4516008730), являющееся "Истом" по делу, в лице директора Горохова Константина Викторовича, с одной стороны, и ООО СК "ФР" (ИНН 7203379771), являющееся "Ответчиком" по делу, в лице генерального директора Гутороза Михаила Валерьевича, действующего на основании Устава, с другой стороны, являющиеся сторонами судебного дела N А34-9671/2022, руководствуясь взаимным согласием и на основании ст.ст. 138,139,140 АПК РФ, заключили мировое соглашение о нижеследующем:

1. Ответчик обязуется осуществить устранение недостатков на объекте "Физкультурный комплекс ул. Кирова, д. 1Д в городе Петухово Курганской области", в рамках исполнения гарантийных обязательств по государственному контракту N 0843500000219000776-0049362-01 от 24.06.2019 г., путем совершения следующих действий в следующие сроки:

п/п	Действие	Срок
1	Приведение в рабочее состояние приточной вентиляции на 1 этаже	31.12.2022
2	Выявление скрытых причин появления течей по вертикальным металлоконструкциям и устранение дефектов при их наличии	31.12.2022
3	Восстановление герметизации между стыками листов профилированного- металла, восстановление крепления профилей к прогонам в каждой волне и между собой	31.12.2022
4	Восстановление герметизации под коньковой планкой	31.12.2022
5	Устранение попадания атмосферных осадков по парапету	31.12.2022
6	Восстановление обратной засыпки с внутренней части техподполья с зачеканкой просветов для защиты от попадания атмосферных осадков (в целях недопущения подтопления осадками, а также недопущения частичного вымывания осадками грунта с откосов)	31.12.2022
7	Устранение проседания тротуарной плитки на прилегающей благоустроенной территории	31.12.2022
8	Выявление скрытой причины появления грибка с отслоением штукатурки в мужской раздевалке за дверью душевой и спортивном зале на стене смежной душевой, устранение дефектов при их наличии	31.12.2022
9	Выявление причин вздутия линолеума на втором этаже в помещении для игры в шахматы, a также на балконе второго этажа, устранить дефекты при их наличии	31.12.2022
10	Устранение причин протекания воды через пола в подвальное помещение в мужской и женской душевой	31.12.2022

2. Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины разрешается судом с учетом положений ст. 333.40 НК РФ: 70% государственной пошлины возвращается Истцу из бюджета, 30% государственной пошлины, Ответчик уплачивает Истцу в срок до "31"- октября 2022 года.

3. От остальной части исковых требований, а также, от взыскания иных судебных расходов Истец отказывается.

4. В случае неисполнения ответчиком своих обязательств по настоящему мировому соглашению, Истец вправе обратиться за выдачей исполнительного листа, а равно обратиться за принудительным исполнением настоящего мирового соглашения.

5. Последствия утверждения мирового соглашения в виде прекращения производству по делу, предусмотренные ст. 151 АПК РФ, сторонам известны.

6. Настоящее мировое соглашение составлено в трех экземплярах, по одному для каждой из сторон и один для Арбитражного суда Курганской области и подлежит применению с момента его утверждения арбитражным судом.".

Производство по делу было прекращено.

В связи с уклонением от добровольного исполнения условий вышеназванного мирового соглашения МБУДО "Петуховская ДЮСШ" обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о выдаче исполнительного листа для принудительного исполнения условий мирового соглашения.

Определением Арбитражного суда Курганской области от 16.02.2023 заявление МБУДО "Петуховская ДЮСШ" было удовлетворено, выдан исполнительный лист на принудительное исполнение мирового соглашения, утвержденного определением суда от 15.11.2022 по делу N А34-9671/2022.

Согласно постановлению Петуховского районного отделения судебных приставов УФССП по Курганской области от 05.04.2023 (т. 1 л.д. 169) ООО СК "Формула ремонта" не производятся действия по исполнению исполнительного листа, выданного по настоящему делу.

МБУДО "Петуховская ДЮСШ" обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением об изменении способа и порядка исполнения определения Арбитражного суда Курганской области от 15.11.2022, в котором просило взыскать со ООО СК "Формула Ремонта" 598 111 руб. по следующим видам работ: приведение в рабочее состояние приточной вентиляции на 1 этаже; выявление скрытых причин появления течей по вертикальным металлоконструкциям и устранение дефектов при их наличии; восстановление герметизации между стыками листов профилированного металла, восстановление крепления профилей к прогонам в каждой волне и между собой; восстановление герметизации под коньковой планкой; устранение попадания атмосферных осадков по парапету; а также 2 752 000 руб. 07 коп. на восстановление обратной засыпки с внутренней части техподполья с зачеканкой просветов для защиты от попадания атмосферных осадков (в целях недопущения подтопления осадками, а также недопущения частичного вымывания осадками грунта с откосов). МБУДО "Петуховская ДЮСШ" также просило изменить способ и порядок исполнения определения Арбитражного суда Курганской области от 15.11.2022 на следующий: для выполнения 4 (четырех) остальных действий перечисленных для устранения в мировом соглашении заявитель (истец) привлечет третьих лиц, при этом расходы заявителя (истца) на устранение действий (дефектов) выполненной работы третьим лицом являются убытками и по письменному обоснованному требованию в полном объеме должны быть возмещены (ответчиком) ООО СК "Формула Ремонта" (с учетом уточнения предмета заявленных требований, т. 2 л.д. 36).

Применительно к статье 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве заинтересованного лица по заявлению привлечено Управление Федеральной службы судебных приставов по Курганской области (далее - УФССП по Курганской области).

Определением Арбитражного суда Курганской области от 14.07.2023 (резолютивная часть от 10.07.2023) заявление МБУДО "Петуховская ДЮСШ" об изменении способа и порядка исполнения судебного акта удовлетворено частично, с ООО СК "Формула ремонта" в пользу МБУДО "Петуховская ДЮСШ" взысканы 598 111 руб. на приведение в рабочее состояние приточной вентиляции на 1 этаже; выявление скрытых причин появления течей по вертикальным металлоконструкциям и устранение дефектов при их наличии; восстановление герметизации между стыками листов профилированного металла, восстановление крепления профилей к прогонам в каждой волне и между собой; восстановление герметизации под коньковой планкой; устранение попадания атмосферных осадков по парапету; а также 2 752 000 руб. 07 коп. на восстановление обратной засыпки с внутренней части техподполья с зачеканкой просветов для защиты от попадания атмосферных осадков (в целях недопущения подтопления осадками, а также недопущения частичного вымывания осадками грунта с откосов), всего 3 350 111,07 руб.

Принимая указанный судебный акт, суд первой инстанции исходил из того, что изменение способа и порядка исполнения судебного акта обусловлено обстоятельствами, не зависящими от взыскателя - неисполнением должником судебного акта, в силу чего избрание нового способа и порядка исполнения судебного акта в виде взыскания с ООО СК "Формула ремонта" стоимости работ, подлежащих исполнению в связи с выявлением недостатков по договору подряда, соответствует той же цели судебной защиты - восстановления нарушенных прав и законных интересов истца.

Не согласившись с указанным определением суда, ООО СК "Формула ремонта" (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ее податель указал, что судом первой инстанции были нарушены положения статьи 324 АПК РФ, так как произведенная замена не является заменой способа и порядка исполнения судебного акта, а является удовлетворением абсолютно новых исковых требований, не являвшихся предметом рассмотрения по делу, судом было вынесено определение об удовлетворении требований истца с изменением одновременно и предмета, и оснований заявленных требований истца, что недопустимо согласно части 1 статьи 49 АПК РФ. По мнению апеллянта, в рассматриваемом деле отсутствуют обстоятельства, которые затрудняли бы исполнение судебного акта.

Апеллянт указал, что судом была признана доказанной истребованная сумма без доказательств, без обоснования ее размера; взысканная сумма необоснованна, в материалы дела не представлено никаких допустимых доказательств в подтверждение запрошенной истцом суммы, экспертиза истцом не представлена; определение вынесено исключительно по не обоснованным пожеланиям только самого истца, не подтвердившего свои расчеты.

Податель жалобы также сослался на неизвещение его о требованиях истца, указал, что истец не раскрыл перед ответчиком своих аргументов, и более того, взысканная сумма не соответствует направленному заявлению истца в адрес ответчика. Апеллянт полагал, что третье лицо, указанное в картотеке дел, не было ни извещено о рассмотрении заявления истца, ни проинформировано о его сути, сам ответчик также не был заблаговременно извещен о содержании заявления.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2023 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 05.09.2023.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2023 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы было отложено на 03.10.2023.

Лица, участвующие в деле о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель Управление ФССП по Курганской области не явился.

В отсутствие возражений представителей истца и ответчика, в соответствии со статьями 123, 156, 159 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившегося заинтересованного лица.

К дате судебного заседания, назначенного на 03.10.2023, в суд апелляционной инстанции от ООО СК "Формула Ремонта" поступило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для определения стоимости устранения недостатков выполнения гарантийных работ, указанных в мировом соглашении в рамках дела N А34-9671/2022, на объекте, расположенном по адресу: "Физкультурный комплекс ул. Кирова, д. 1Д в городе Петухово Курганской области", в рамках исполнения гарантийных обязательств по государственному контракту N 0843500000219000776-0049362-01 от 24.06.2019, в удовлетворении которого судом апелляционной инстанции было отказано по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, в соответствии с которыми дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что ответчик ходатайство о назначении судебной экспертизы с целью опровержения представленных истцом в дело доказательств по рассматриваемому заявлению в суде первой инстанции не заявлял.

Апелляционный суд отмечает, что в силу статьи 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, и данное право реализуется в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Однако на стадии апелляционного рассмотрения дела ответчик не представил апелляционному суду каких-либо доказательств (собственных контррасчетов стоимости работ), позволяющих усомниться в достоверности и правильности расчетов, произведённых в представленных истцом локальном сметном расчете N 02-01-02, сводном сметном расчете стоимости строительства N ССРСС-2.

Поскольку ответчик при рассмотрении заявления в суде первой инстанции не заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы и не обосновал невозможность заявления такого ходатайства в суде первой инстанции по не зависящим от него причинам, он несет риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий, в связи с чем, такое ходатайство, впервые заявленное на стадии апелляционного производства, не подлежит удовлетворению.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, оценив доводы апелляционной жалобы ответчика, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Неисполнение судебных актов влечет за собой ответственность, установленную настоящим Кодексом и другими федеральными законами (часть 2 статьи 16 АПК РФ).

На основании статьи 318 АПК РФ судебные акты арбитражных судов приводятся в исполнение после вступления их в законную силу, за исключением случаев немедленного исполнения, в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными федеральными законами, регулирующими вопросы исполнительного производства. Принудительное исполнение судебного акта производится на основании выдаваемого арбитражным судом исполнительного листа, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 324 АПК РФ при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

В соответствии с частью 1 статьи 37 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве) взыскатель, должник, судебный пристав-исполнитель вправе обратиться с заявлением о предоставлении отсрочки или рассрочки исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица, а также об изменении способа и порядка его исполнения в суд, другой орган или к должностному лицу, выдавшим исполнительный документ.

Из анализа положений статьи 324 АПК РФ следует, что право на обращение с заявлением о замене способа или порядка исполнения решения призвано обеспечить реальное исполнение судебного акта. Такое заявление подлежит удовлетворению в случае, когда будет установлено, что в противном случае реальное исполнение судебного акта и восстановление признанных судебным актом прав не будет достигнуто, либо такое исполнение будет затруднено.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.12.2003 N 467-О, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" не содержат перечня оснований для отсрочки, рассрочки или изменения способа и порядка исполнения судебного акта, а лишь устанавливают критерий их определения - обстоятельства, затрудняющие исполнение судебного акта, предоставляя суду возможность в каждом конкретном случае решать вопрос об их наличии с учетом всех обстоятельств дела.

Изменение способа и порядка исполнения судебного акта является исключительной мерой, которая должна применяться судом лишь при наличии уважительных причин либо неблагоприятных обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта. При оценке таких причин и обстоятельств суд должен исходить из необходимости соблюдения баланса интересов взыскателя и должника

Изменение способа и порядка исполнения решения означает, что один вид исполнения заменяется другим, при этом изменение способа исполнения судебного акта не должно изменять содержание судебного акта.

Частью 3 статьи 174 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд может указать в решении, что истец вправе осуществить соответствующие действия за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов в случае, если ответчик не исполнит решение в течение установленного срока.

Согласно разъяснениям, данными в пункте 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 N 153 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения", при неисполнении ответчиком обязанности совершить действия на основании решения суда истец вправе совершить их самостоятельно, предварительно или впоследствии взыскав с ответчика денежные средства по правилам об изменении способа и порядка исполнения судебного акта (статья 324 АПК РФ) или по правилам части 3 статьи 174 АПК РФ, если им заявлялось требование о взыскании денежных средств в случае неисполнения судебного акта об обязании совершить действие в определенный срок.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Курганской области от 15.11.2022 было утверждено мировое соглашение, заключенное между МБУДО "Петуховская ДЮСШ" и ООО СК "Формула ремонта", по условиям которого ООО СК "Формула ремонта" в срок до 31.12.2022 обязалось совершить ряд мероприятий в рамках исполнения гарантийных обязательств по государственному контракту N 0843500000219000776-0049362-01 от 24.06.2019.

Мировое соглашение ответчиком в добровольном порядке исполнено е было.

Определением Арбитражного суда Курганской области от 16.02.2023 на принудительное исполнение условий мирового соглашения, утвержденного определением суда от 15.11.2022 по делу N А34-9671/2022, был выдан исполнительный лист N ФС 041622562 (т. 1 л.д. 152-153).

На основании указанного исполнительного листа 01.03.2023 судебным приставом-исполнителем Курганского городского отдела судебных приставов по взысканию с юридических лиц ИИДНХ возбуждено исполнительное производство N 14519/23/45049-ИП (т. 1 л.д. 167).

В связи с неисполнением в добровольном порядке исполнительного документа судебным приставом - исполнителем вынесено постановление о взыскании исполнительского сбора от 03.04.2023, также должнику назначен новый срок исполнения до 03.05.2023. В указанный срок судебный акт также исполнен не был.

Доказательства исполнения указанного судебного акта, реальной возможности его исполнения, совершения хотя бы подготовительных действий для его исполнения ООО СК "Формула ремонта" ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду представлены не были.

В силу изложенного, в сложившейся ситуации недобросовестного исполнения ООО СК "Формула ремонта" добровольно принятых на себя обязательств, принимая во внимание, что МБУДО "Петуховская ДЮСШ" является образовательным учреждением, что предполагает его посещение неограниченным кругом лиц (включая несовершеннолетних лиц), предъявляет к МБУДО "Петуховская ДЮСШ" повышенные требования к безопасности посещающих его лиц, учитывая длительность просрочки исполнения ООО СК "Формула ремонта" условий мирового соглашения, суд апелляционной инстанции счел обоснованным обращение МБУДО "Петуховская ДЮСШ" в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что произведенная замена не является заменой способа и порядка исполнения судебного акта, а является удовлетворением абсолютно новых исковых требований, не являвшихся предметом рассмотрения по делу, судом было вынесено определение об удовлетворении требований истца с изменением одновременно и предмета, и оснований заявленных требований истца, что недопустимо согласно части 1 статьи 49 АПК РФ, отклонены судом апелляционной инстанции как противоречащие нормам части 3 статьи 174, статьи 324 АПК РФ, а также разъяснениям, данными в пункте 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.2013 N 153 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения".

Довод апеллянта о том, что в рассматриваемом деле отсутствуют обстоятельства, которые затрудняли бы исполнение судебного акта, признан судом апелляционной инстанции неподтвержденным, поскольку, несмотря на установленный в мировом соглашении срок исполнения ответчиком обязательств - 31.12.2022, ответчик не представил в дело доказательств его исполнения или технической возможности совершения данных действий.

В целях подтверждения стоимости работ по приведению в рабочее состояние приточной вентиляции на 1 этаже; выявлению скрытых причин появления течей по вертикальным металлоконструкциям и устранению дефектов при их наличии; восстановлению герметизации между стыками листов профилированного металла, восстановлению крепления профилей к прогонам в каждой волне и между собой; восстановлению герметизации под коньковой планкой; устранению попадания атмосферных осадков по парапету на сумму 598 111 руб. истцом в материалы дела был представлен локальный сметный расчет (смета) N 02-01-02 (т. 2 л.д. 18-22, 24-27).

В целях подтверждения стоимости работ по восстановлению обратной засыпки с внутренней части техподполья с зачеканкой просветов для защиты от попадания атмосферных осадков (в целях недопущения подтопления осадками, а также недопущения частичного вымывания осадками грунта с откосов) на сумму 2 752 000 руб. 07 коп. истцом в материалы дела был представлен сводный сметный расчет стоимости строительства N ССРСС-2 (т. 2 л.д. 47-49).

Возражений относительно действительности и достоверности указанных документов и содержащихся в них сведений в суд первой инстанции ответчиком заявлено не было.

Доводы апеллянта о том, что перед ООО СК "Формула ремонта" не было раскрыто содержание данных документов, что взысканная сумма не соответствует направленному заявлению истца в адрес ответчика, что ответчик также не был заблаговременно извещен о содержании заявления, отклонены судом апелляционной инстанции за необоснованностью.

На основании части 1 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам; знакомиться с ходатайствами, заявленными другими лицами, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле; знать о жалобах, поданных другими лицами, участвующими в деле, знать о принятых по данному делу судебных актах и получать судебные акты, принимаемые в виде отдельных документов, и их копии в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом; знакомиться с особым мнением судьи по делу; обжаловать судебные акты; пользоваться иными процессуальными правами, предоставленными им настоящим Кодексом и другими федеральными законами. При наличии в арбитражном суде технической возможности лицам, участвующим в деле, может быть предоставлен доступ к материалам дела в электронном виде в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" посредством информационной системы, определенной Верховным Судом Российской Федерации, Судебным департаментом при Верховном Суде Российской Федерации.

Согласно части 2 указанной статьи лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В силу части 1 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Из материалов дела следует, что ООО СК "Формула ремонта" было надлежащим образом извещено о рассмотрении заявления об изменении порядке и способа исполнения судебного акта (т. 2 л.д. 32, 33), подавало ходатайство об участии в онлайн-заседании 03.07.2023 (т. 2 л.д. 34), которое было удовлетворено судом первой инстанции.

ООО СК "Формула ремонта" к судебному заседанию в режиме веб-конференции 03.07.2023 до перерыва и 10.07.2023 после перерыва, в котором исследовались локальный сметный расчет (смета) N 02-01-02, сводный сметный расчет стоимости строительства N ССРСС-2, не подключилось.

МБУДО "Петуховская ДЮСШ" были представлены доказательства направления уточненного заявления об изменении порядка и способа исполнения судебного акта ответчику (т. 2 л.д. 39), которое было вручено ответчику 07.07.2023 в 09 час. 08 мин.

Однако к судебному заседанию 10.07.2023 от ООО СК "Формула ремонта" не поступило в суд ни возражений относительно уточненной суммы по заявлению, ни ходатайства об отложении судебного разбирательства, мотивированного необходимостью предоставления дополнительного времени для предоставления доказательств, опровергающих расчеты истца.

Довод апеллянта о том, что 07.07.2023 им было получено по содержанию первичное, а не уточненное заявление об изменении порядка и способа исполнения судебного акта, не нашел своего подтверждения по материалам дела и не был документально подтвержден апеллянтом. В описи вложения в заказное письмо (т. 2 л.д. 39) содержится информация о направлении ответчику именно уточненного заявление об изменении порядка и способа исполнения судебного акта. Иных сведений относительно врученного ответчику от истца документа материалы дела не содержат.

Апелляционный суд исходит из того, что при получении от истца уточненного заявления об изменении порядка и способа исполнения судебного акта, при несогласии с указанными в нем суммами (598 111 руб. и 2 752 000 руб. 07 коп.), даже при отсутствии подтверждающих данные суммы документов, ООО СК "Формула ремонта" должно было предпринять меры к заявлению возражений относительно взыскиваемых сумм или заявить перед судом ходатайство об отложении судебного разбирательства для ознакомления с материалами дела, для формирования своей правовой позиции и представления контрдоказательств. Однако в рассматриваемой ситуации ООО СК "Формула ремонта" проявило полное процессуальное бездействие при рассмотрении заявления об изменении порядка и способа исполнения судебного акта, в силу чего и части 2 статьи 9 АПК РФ несет неблагоприятные последствия от несовершения необходимых процессуальных действий в виде удовлетворения поданного истцом заявления.

С учетом поступивших от апеллянта доводов о том, что судом первой инстанции была признана доказанной истребованная сумма без доказательств, без обоснования ее размера; взысканная сумма не обоснована, в материалы дела не представлено никаких допустимых доказательств в подтверждение запрошенной истцом суммы, по запросу апелляционного суда МБУДО "Петуховская ДЮСШ" были представлены дополнительные письменные пояснения с приложениями (рег. N 58759 от 26.09.2023), в том числе оформленные надлежащим образом локальный сметный расчет (смета) N 02-01-02, сводный сметный расчет стоимости строительства N ССРСС-2, договор N 103 от 31.05.2023 с АО "Кургангражданпроект", в рамках исполнения которого МБУДО "Петуховская ДЮСШ" были получены указанные сметные расчеты.

Достоверность и действительность указанных документов в порядке статьи 161 АПК РФ ООО СК "Формула ремонта" опровергнуты не были.

Иной возможный размер расходов, который должно понести МБУДО "Петуховская ДЮСШ" для целей исполнения судебного акта по настоящему делу в части выполнения работ по приведению в рабочее состояние приточной вентиляции на 1 этаже; выявлению скрытых причин появления течей по вертикальным металлоконструкциям и устранению дефектов при их наличии; восстановлению герметизации между стыками листов профилированного металла, восстановлению крепления профилей к прогонам в каждой волне и между собой; восстановлению герметизации под коньковой планкой; устранению попадания атмосферных осадков; по восстановлению обратной засыпки с внутренней части техподполья с зачеканкой просветов для защиты от попадания атмосферных осадков (в целях недопущения подтопления осадками, а также недопущения частичного вымывания осадками грунта с откосов), ООО СК "Формула ремонта" документально подтвержден не был.

При этом апелляционный суд повторно отмечает, что в силу статьи 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, и данное право реализуется в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Ответчик не представил апелляционному суду каких-либо доказательств (собственных контррасчетов стоимости работ), позволяющих усомниться в достоверности и правильности расчетов, произведённых в представленных истцом локальном сметном расчете N 02-01-02, сводном сметном расчете стоимости строительства N ССРСС-2, и прийти к выводу о невозможности рассмотрения заявления МБУДО "Петуховская ДЮСШ" без помощи судебного эксперта.

Включение МБУДО "Петуховская ДЮСШ" в состав взыскиваемых сумм расходов на получение указанных локального сметного расчета N 02-01-02, сводного сметного расчета стоимости строительства N ССРСС-2 отвечает требованиям статей 110, 112 АПК РФ.

Правовая природа изменения способа исполнения судебного акта состоит в том, что на должника вместо ранее установленной судебным актом обязанности будет возложена иная обязанность.

Изменение способа и порядка исполнения решения означает, что один вид исполнения заменяется другим. К обстоятельствам, подлежащим доказыванию, по заявлению о замене способа и порядка исполнения судебного акта относятся затруднения исполнения судебного акта.

Для должника, не исполнившего добровольно в разумный срок решение суда и уклоняющегося от его исполнения, возложение на него расходов по исполнению и предоставление возможности взыскателю самостоятельно избрать способ исполнения судебного акта является своего рода ответственностью за неисполнение решения.

Учитывая, что изменение способа и порядка исполнения судебного акта обусловлено обстоятельствами, не зависящими от взыскателя - неисполнением должником судебного акта, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что избрание нового способа и порядка исполнения судебного акта: взыскание с ООО СК "Формула ремонта" стоимости работ, подлежащих исполнению в связи с выявлением недостатков по договору подряда, соответствует той же цели восстановления нарушенных прав истца.

Апелляционный суд приходит к выводу, что определение суда первой инстанции является законным и обоснованным, отмене не подлежит. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Довод апеллянта о том, что УФССП по Курганской области не было извещено о рассмотрении заявления истца не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в деле имеется уведомление о вручении судебной корреспонденции (т. 1 л.д. 177), подтверждающее надлежащее извещение указанного заинтересованного лица о рассматриваемом заявлении.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлиной за подачу апелляционной жалобы на определение суда об изменении способа и порядка исполнения судебного акта не предусмотрена.

В связи с этим подателю апелляционной жалобы из федерального бюджета следует возвратить 3 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 14.07.2023 N 764.

Руководствуясь статьями 176, 268, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Курганской области от 14.07.2023 по делу N А34-9671/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Формула Ремонта" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Формула Ремонта" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб., излишне уплаченную на основании платежного поручения от 14.07.2023 N 764.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Судья

А.С. Жернаков