Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2023 г. N 05АП-5285/23 по делу N А51-11819/2022

г. Владивосток

16 октября 2023 г.

Дело N А51-11819/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 октября 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ячмень,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю и индивидуального предпринимателя Тихонова Андрея Алексеевича,

апелляционные производства N 05АП-5285/2023, 05АП-5318/2023

на решение от 21.07.2023

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу N А51-11819/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения "Всероссийский детский центр "Океан" (ИНН 2539009984, ОГРН 1022502127592)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третье лицо: индивидуальный предприниматель Тихонов Андрей Алексеевич (ИНН 644112473389, ОРГНИП 321272400045914),

о признании незаконным решения от 11.04.2022 N 25-94/04-2022,

при участии:

от ФГБОУ "ВДЦ "Океан": представитель Карасева Д.В, по доверенности от 09.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, копия диплома о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 4748), копия свидетельства о заключении брака, паспорт;

от УФАС по Приморскому краю: представитель Мерзлякова Е.М., по доверенности от 09.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, копия диплома о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 06-2219), служебное удостоверение;

от ИП Тихонова А.А.: представитель Прах С.В. (в режиме веб-конференции), по доверенности от 01.08.2022, сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 15680), паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение "Всероссийский детский центр "Океан" (далее - заявитель, учреждение, ФГБОУ "ВДЦ "Океан") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по Приморскому краю) от 11.04.2022 N 25-94/04-2022 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об индивидуальном предпринимателе Тихонове Андрее Алексеевиче.

Определением от 18.07.2022 суд привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя Тихонова Андрея Алексеевича (далее - третье лицо, предприниматель, ИП Тихонов А.А.).

Решением от 21.07.2023 арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, признал решение УФАС по Приморскому краю от 11.04.2022 N 25-94/04-2022 незаконным, как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ), и обязал УФАС по Приморскому краю повторно рассмотреть сведения, представленные по обращению ФГБОУ "ВДЦ "Океан" о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ИП Тихонове А.А. Также с УФАС по Приморскому краю в пользу ФГБОУ "ВДЦ "Океан" взыскано 3 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

УФАС по Приморскому краю, не согласившись с принятым решением, направило в Пятый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт.

В доводах жалобы антимонопольный орган указывает, что услуги за январь и февраль 2022 года приняты ФГБОУ "ВДЦ "Океан", что подтверждается актами сдачи-приемки N 1 от 01.02.2022 и N 2 от 01.03.2022, и оплачены. Общая стоимость оплаченных услуг составляет 2 227 368, 59 рублей, то есть 66% от общего объема услуг, подлежащих оказанию в соответствующий период. При этом расторжение контракта в одностороннем порядке само по себе не может свидетельствовать о недобросовестном поведении со стороны исполнителя. Бесспорных доказательств, из содержания которых становится очевидным недобросовестность действий предпринимателя, заказчиком не представлено.

ИП Тихонов А.А. также выразил несогласие с вынесенным судом первой инстанции судебным актом, направив в Пятый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, по тексту которой просил обжалуемое решение отменить.

Предприниматель отмечает, что исполнение обязательств стало невозможным в результате возникшего конфликта с одним из руководителей ФГБОУ "ВДЦ "Океан". В период с 01.01.2022 по 02.03.2022 работники предпринимателя исполняли контракт надлежащим образом, однако 02.03.2022 сотрудники общества не пустили их на предусмотренное контрактом рабочее место, сообщив о расторжении контракта со стороны ФГБОУ "ВДЦ "Океан". Территория заказчика имеет пропускную систему, в том числе ведется журнал, в котором расписывались работники ИП Тихонова А.А. и который фиксирует время их прибытия, однако данный журнал судом первой инстанции не истребовался.

Ссылается на отсутствие обязанности оказывать какие-либо услуги в период с 27.12.2021 по 31.12.2021, поскольку пунктом 5.1 контракта срок оказания услуг установлен с 01.01.2022.

Обращает внимание, что представленные в материалы дела акты не размещены заказчиком в Единой информационной системе, не подписаны исполнителем и в его адрес не направлены. Также ссылается на пункт 4.2.7 контракта, согласно которому в обязанности заказчика входит проведение экспертизы для проверки представленных исполнителем результатов оказания услуг в части их соответствия условиям контракта.

Отмечает, что заказчиком не указано, в чем заключается существенность недостатка оказываемых услуг в связи с отсутствием полного комплекта работников исполнителя.

Настаивает на том, что решение заказчика о расторжении контракта появилось в информационной системе уже после истечения сроков для его оспаривания, что лишило предпринимателя возможности реагирования и устранения указанных в нем недостатков, а также обжалования данного решения.

ФГБОУ "ВДЦ "Океан" по тексту представленного письменного отзыва, приобщенного в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к материалам дела, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу антимонопольного органа - не подлежащей удовлетворению.

В судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судьи Л.А. Бессчасной в отпуске на основании определения суда от 12.10.2023 произведена ее замена на судью Т.А. Солохину, и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ начато сначала.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали свои доводы и возражения, изложенные соответственно в апелляционных жалобах и письменном отзыве.

Из материалов дела апелляционной коллегией установлено следующее.

Между ФГБОУ "ВДЦ "Океан" (заказчик) и ИП Тихоновым А.А. (исполнитель) заключен контракт от 27.12.2021 N 0320100011221000372 на оказание услуг по обслуживанию зданий, территории и обеспечения деятельности столовых учреждения (далее - услуги).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги в соответствии со спецификацией (приложение N 1) и технической частью (приложение N 2), являющимися неотъемлемыми частями контракта, а заказчик обязуется принять оказанные услуги и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Цена контракта составляет 16 998 941 рубль 64 копейки, НДС не облагается на основании статей 346.11, 346.12 Налогового Кодекса Российской Федерации (пункт 2.1 контракта).

На основании пункта 4.4.1 контракта исполнитель обязан оказать услуги, предусмотренные контрактом, в соответствии с технической частью (приложение 2 к контракту).

Согласно пункту 5.1 контракта срок оказания услуг: с момента заключения контракта по 30.12.2022, но не ранее 01.01.2022. Услуги оказываются на следующих объектах: "Столовая Бригантина", "Столовая летнего комплекса", "Столовая Парус", "Столовая-заготовочная", "Кафе комбината питания".

Пунктом 13.2 контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.

Расторжение контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 13.4 контракта).

В нарушение условий контракта с 27.12.2021 по 14.01.2022 исполнитель не предпринял меры к началу оказания услуг, с 10.01.2022 по 13.01.2022, а также 23-24.02.2022 и 26-27.02.2022 исполнитель не приступил к оказанию услуг, о чем заказчиком были составлены акты о неисполнении обязательств по контракту от 10.01.2022, 11.01.2022, 12.01.2022, 23.02.2022, 24.02.2022, 26.02.2022, 27.02.2022.

С 13.01.2022 по 22.01.2022, а также 22.02.2022, 25.02.2022, 28.02.2022 исполнитель ненадлежащим образом оказывал услуги, о чем заказчиком также составлены акты о неисполнении обязательств по контракту от 13.01.2022, 14.01.2022, 15.01.2022, 16.01.2022, 17.01.2022, 18.01.2022, 19.01.2022, 20.01.2022, 21.01.2022, 22.01.2022 (2 акта), 25.02.2022, 28.02.2022.

На основании вышеизложенного и в соответствии с пунктом 13.2 контракта заказчик принял решение от 05.03.2022 N 412-с об одностороннем отказе от исполнения контракта от 27.12.2021 N 0320100011221000372, заключенного с ИП Тихоновым А.А.

В связи с принятием указанного решения заказчик направил обращение в УФАС по Приморскому краю о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев данное обращение, Комиссия УФАС по Приморскому краю по контролю закупок о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, вынесла решение от 11.04.2022 N 25-94/04-2022 о невключении сведений об ИП Тихонове А.А. в реестр недобросовестных поставщиков.

ФГБОУ "ВДЦ "Океан", полагая, что решение от 11.04.2022 N 25-94/04-2022 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что УФАС по Приморску краю не дана оценка всем обстоятельствам исполнения контракта, предшествующим принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от его исполнения, в связи с чем, посчитал, что требования ФГБОУ "ВДЦ "Океан" подлежат удовлетворению, а решение антимонопольного органа признанию незаконным с направлением вопроса о включении ИП Тихонова А.А. в реестр недобросовестных поставщиков на новое рассмотрение.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах и отзыве на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется нормами Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ).

По правилам пункта 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного федерального закона и других федеральных законов, регулирующих данные отношения.

Таким образом, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, следует руководствоваться нормами Закона N 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частями 8 - 26 статьи 95 указанного Закона.

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Из пунктов 1 и 2 статьи 450.1 ГК РФ следует, что предоставленное названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 1 статьи 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Таким образом, положения указанной нормы позволяют заказчику в любой момент отказаться от исполнения договора.

Кроме того, статьей 783 ГК РФ предусмотрено, что к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729 ГК РФ), если они не противоречат специальным правилам об этом и особенностям предмета договора.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 16 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков, определена частью 3 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

Частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Анализ указанных нормативных положений позволяет сделать вывод о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию принципов регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона N 44-ФЗ.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой механизм защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), созданный, в том числе с целью обеспечения эффективного использования бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Реестр недобросовестных поставщиков создан также в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедур закупки товара, работы и услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Включение сведений о лице в указанный реестр по существу является мерой публичной ответственности за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта либо не исполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по контракту. При этом одним из последствий применения такой меры является ограничение прав лица на участие в закупках в течение установленного срока в случае, если требование об отсутствии информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлено заказчиком в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Таким образом, включение в реестр недобросовестных поставщиков должно применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда и иных существенных обстоятельств.

В силу приведенных выше норм в случае поступления обращения заказчика с заявлением о включении сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обязан полно, объективно и всесторонне проверить предоставленные заказчиком документы и информацию.

Для возникновения таких правовых последствий, как признание заявителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения поставщиком контракта или констатацией факта отсутствия нарушений условий контракта, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, изучить документы, подтверждающие и опровергающие факт нарушения, дать оценку действиям покупателя и поставщика, определить наличие вины, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Федеральной антимонопольной службы, сформулированной в письме от 12.03.2019 N ИА/18794/19, согласно которому решение о включении (невключении) сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта принимается контрольным органом в сфере закупок в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств дела и представленных заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документов и доказательств.

Из материалов дела следует, что основанием обращения ФГБОУ "ВДЦ "Океан" в УФАС по Приморскому краю с заявлением о включении сведений в отношении ИП Тихонова А.А. в реестр недобросовестных поставщиков послужило принятие заказчиком решения от 05.03.2022 N 412-с об одностороннем отказе от исполнения контракта от 27.12.2021 N 0320100011221000372 в связи с ненадлежащим выполнением исполнителем его условий в части обеспечения деятельности столовых учреждения.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 10.03.2022 по делу N А51-16978/2022 односторонний отказ ФГБОУ "ВДЦ "Океан" от исполнения указанного контракта признан правомерным и обоснованным, в удовлетворении требований исполнителя о признании недействительным решения заказчика отказано.

В рамках указанного дела суд, исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу, что нарушение условий контракта относительно количества обслуживающего персонала и документов, согласованных к предъявлению исполнителем заказчику, носит существенный характер, в связи с чем односторонний отказ заказчика от исполнения условий контракта является правомерным.

В силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные. Преюдициально установленные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, не могут быть повторно исследованы и пересмотрены судом. Преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Следовательно, обстоятельства наличия у заказчика оснований для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения условий спорного контракта, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по делу N А51-16978/2022, являются преюдициальными для рассмотрения настоящего спора и не требуют установления и доказывания вновь.

При этом повторно оценивая поведение сторон при исполнении спорного контракта, коллегия принимает во внимание, что условиями контракта установлены следующие требования к надлежащему оказанию услуг.

В соответствии с пунктом 13 таблицы N 1 "общие требования" технической части (приложения N 2 к контракту) исполнитель обеспечивает своевременное прохождение сотрудников предварительным (или периодическим) медицинским осмотром в установленном законодательством порядке и прохождение ими профессиональной гигиенической подготовки, наличие у работников действующей справки об отсутствии судимости, разрешения на работу (для иностранных граждан) в соответствии с Приказом Министерства здравоохранения и социального развития от 12.04.2011 N 302н.

В соответствии со статьей 65 Трудового кодекса Российской Федерации исполнитель предоставляет на сотрудников, задействованных при оказании услуг в детском учреждении, справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел.

Дополнительно, по постановлению Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 24.03.2021 N 10 "О внесении изменений в санитарно-эпидемиологические правила СП 3.1/2.4.3598-20 "Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации работы образовательных организаций и других объектов социальной инфраструктуры для детей и молодежи в условиях распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19)", утвержденные постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 30.06.2020 N 16" перед началом каждой смены персонал проходит обследования на COVID-19 любым из методов, определяющих генетический материал или антиген возбудителя COVID-19, и обследования на норо-, рота- и других вирусных возбудителей кишечных инфекций с использованием диагностических препаратов и тест-систем, зарегистрированных в соответствии с законодательством Российской Федерации, с получением результатов обследования не ранее, чем за 3 календарных дня до дня выхода на работу.

В приложении N 2 к техническому заданию установлено необходимое количество персонала исполнителя на 2022 год для каждого объекта ФГБОУ "ВДЦ "Океан", в том числе в отношении столовой "Бригантина" - 12 человек, столовой летнего комплекса - 10 человек, столовой "Парус" - 12 человек, столовой-заготовочной - 4 (+1 сезонный) человека, кафе - 3 человека.

В таблицах N 2-6 технической части (приложение N 2 к контракту) установлен подробный перечень оказываемых услуг с указанием их характеристик, объема и периодичности.

Между тем, судом первой инстанции обоснованно установлено, что в части обслуживания столовой дружины "Бригантина":

- с 27.12.2021 по 12.01.2022 включительно исполнителем не предоставлены документы, предусмотренные пунктом 13 таблицы N 1 "общие требования" технической части (приложения N 2 к контракту), работники исполнителя отсутствовали, услуги по контракту не оказывались,

- 13.01.2022 исполнитель представил результаты обследования персонала на COVID-19 и разрешение на работу (для иностранных граждан) на 5 человек вместо 12,

- 14.01.2022 исполнитель представил результаты обследования персонала на COVID-19 и разрешение на работу (для иностранных граждан) на 7 человек вместо 12,

- 22.02.2022 сотрудники исполнителя не вышли вовремя на работу без объяснения причин, персонал исполнителя пришёл к 12 часам, тогда как по условиям контракта рабочий день начинается с 07 часов 30 минут.

- 23.02.2022, 24.02.2022, 26.02.2022 и 27.02.2022 сотрудники исполнителя не вышли на работу без объяснения причин, услуги не оказывались,

- 28.02.2022 в 08 часов к работе приступили 6 сотрудников исполнителя из 12,

- с 01.03.2022 по 05.03.2022 исполнитель оказывал услуги по контракту ненадлежащим образом (количество персонала не соответствовало потребности по условиям контракта, персонал исполнителя приступал к обязанностям не вовремя).

В части обслуживания "Столовой-заготовочной":

- с 27.12.2021 по 16.01.2022 включительно исполнителем не предоставлены документы, предусмотренные пунктом 13 таблицы N 1 "общие требования" технической части, сотрудники исполнителя отсутствовали, услуги по контракту не оказывались,

- 17.01.2022 исполнитель предоставил результаты обследования сотрудников исполнителя на COVID-19 на 5 человек, остальные документы, предусмотренные пунктом 13 таблицы N 1 "общие требования" технической части (приложения N 2 к контракту) отсутствовали, в связи с чем персонал не был допущен к работе заказчиком, услуги не оказывались,

- с 18.01.2022 по 19.01.2022 включительно исполнитель предоставил результаты обследования сотрудников исполнителя на COVID-19 на 5 человек, иные документы, предусмотренные пунктом 13 таблицы N 1 "общие требования" технической части (приложения N 2 к контракту) не представлены, услуги не оказывались,

- 22.02.2022 сотрудники исполнителя не вышли вовремя на работу без объяснения причин, персонал исполнителя пришёл к 12 часам не в полном составе, к работе приступило 2 сотрудника исполнителя,

- 23.02.2022, 24.02.2022, 26.02.2022, 27.02.2022 и 28.02.2022 сотрудники исполнителя не вышли на работу без объяснения причин, услуги не оказывались,

- с 01.03.2022 по 05.03.2022 исполнитель оказывал услуги по контракту ненадлежащим образом (количество персонала не соответствовало потребности по условиям контракта, персонал исполнителя приступал к обязанностям не вовремя).

В части обслуживания "Кафе комбината питания":

- с 27.12.2021 по 22.01.2022 включительно исполнителем не предоставлены документы, предусмотренные пунктом 13 таблицы N 1 "общие требования" технической части (приложения N 2 к контракту), сотрудники исполнителя отсутствовали, услуги по контракту не оказывались,

- 22.02.2022 работники исполнителя к началу рабочего времени не вышли на работу без объяснения причин, персонал исполнителя пришёл к 12 часов,

- 23.02.2022, 24.02.2022, 26.02.2022 и 27.02.2022 работники исполнителя не вышли на работу без объяснения причин, услуги не оказывались.

В части обслуживания столовой дружины "Парус":

- 22.02.2022, 23.02.2022, 24.02.2022, 26.02.2022 и 27.02.2022 персонал исполнителя не вышел на работу без объяснения причин, услуги не оказывались,

- 28.02.2022 к 09 часам 30 минутам к работе приступили 4 работника исполнителя из 12, в 12 часов к работе приступил ещё 1 работник исполнителя,

- 01.03.2022 исполнитель оказывал услуги по контракту ненадлежащим образом (количество персонала не соответствовала потребности по условиям контракта, персонал исполнителя приступал к обязанностям не вовремя),

- 02.03.2022 персонал исполнителя не вышел на работу без объяснения причин, услуги не оказывались,

- с 03.03.2022 по 05.03.2022 исполнитель оказывал услуги по контракту ненадлежащим образом (количество персонала не соответствовало потребности по условиям контракта, персонал исполнителя приступал к обязанностям не вовремя),

- 25.02.2022 персонал исполнителя вышел на работу не в полном составе, в количестве только 1 человека вместо предусмотренных условиями контракта 32 человек, услуги не оказывались ни на одном объекте заказчика.

Указанные обстоятельства подтверждаются составленными ФГБОУ "ВДЦ "Океан" в лице в различное время начальника управления продовольственного обеспечения и организации питания Зиминой Натальи Сергеевны или заместителя начальника управления продовольственного обеспечения и организации питания Зарубиной Людмилы Владимировны актами о неисполнении обязательств по контракту N 1 от 10.01.2022, N 2 от 11.01.2022, N 3 от 12.01.2022, N 4 от 13.01.2022, N 5 от 14.01.2022, N 6 от 15.01.2022, N 7 от 16.01.2022, N 8 от 17.01.2022, N 9 от 18.01.2022, N 10 от 19.01.2022, N 11 от 20.01.2022, N 12 от 21.01.2022, N 13 от 22.01.2022, N 14 от 22.02.2022, N 15 от 23.02.2022, N 16 от 24.02.2022, N 18 от 26.02.2022, N 19 от 27.02.2022, N 20 от 28.02.2022, N 21 от 01.03.2022, N 22 от 02.03.2022, N 23 от 03.03.2022, N 24 от 04.03.2022, N 25 от 05.03.2022.

С учетом изложенного апелляционная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что исполнителем фактически не выполнялись полностью или в части предусмотренные контрактом условия о предоставлении необходимых медицинских и иных документов, количестве необходимого персонала и времени оказания услуг с учетом установленного графика работы.

Достоверные доказательства того, что ненадлежащее неисполнение обязательств по контракту со стороны ИП Тихонова А.А. связано с обстоятельствами непреодолимой силы или виновными действиями (бездействием) заказчика, в материалах дела отсутствуют и ответчиком и третьим лицом не представлены.

В связи с чем, утверждение ИП Тихонова А.А. о том, что исполнение обязательств по контракту стало невозможным в результате возникшего конфликта с одним из руководителей ФГБОУ "ВДЦ "Океан", признается коллегией несостоятельным и подлежащим отклонению, как не основанное на соответствующих доказательствах.

Довод предпринимателя о недопустимости вышеуказанных актов в связи с их составлением заказчиком в одностороннем порядке отклоняется апелляционным судом.

Так, пунктом 1 статьи 715 ГК РФ установлено, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Аналогичное положение предусмотрено сторонами в пункте 4.1.2 спорного контракта.

При этом ни гражданским законодательством, ни условиями контракта не предусмотрена обязанность заказчика осуществлять указанную проверку качества оказываемых услуг и составлять акты проверки в присутствии исполнителя.

В связи с чем, составление вышеуказанных актов заказчиком в одностороннем порядке не является нарушением условий контракта, заключенного сторонами.

Утверждение предпринимателя о том, что оспариваемые акты о неисполнении обязательств по контракту не были направлены в его адрес, противоречит фактическим обстоятельствам.

В частности коллегия принимает во внимание представленные в материалы дела скриншоты, свидетельствующие о направлении заказчиком, в том числе, актов N 4 от 13.01.2022, N 5 от 14.01.2022, N 6 от 15.01.2022, N 7 от 16.01.2022, N 8 от 17.01.2022, N 9 от 18.01.2022, N 10 от 19.01.2022, N 18 от 26.02.2022, N 19 от 27.02.2022, N 20 от 28.02.2022 посредством электронной почты на адрес "taa81@list.ru", который указан в разделе 16 контракта как принадлежащий исполнителю - ИП Тихонову А.А.

Также в материалы дела представлены списки почтовых отправлений N 4 от 18.01.2022, N 3 от 21.01.2022, N 4 от 25.01.2022, N 2 от 25.02.2022, N 2 от 02.03.2022, N 3 от 11.03.2022, согласно которым спорные акты о неисполнении обязательств по контракту были направлены заказчиком в адрес исполнителя посредством почтовой связи.

При этом согласно отчетам об отслеживании почтовых отправлений N 80081868122055, N 80081868122161, N 80095568223608 часть актов о неисполнении обязательств по контракту, направленная ФГБОУ "ВДЦ "Океан" в адрес ИП Тихонова А.А., была вручена адресату.

Неполучение адресатом корреспонденции лежит в зоне его ответственности, поскольку согласно статье 165.1 ГК РФ сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Также подлежит отклонению довод апеллянта о том, что вышеуказанные акты не размещены заказчиком в Единой информационной системе, поскольку с учетом пункта 2 статьи 103 Закона N 44-ФЗ данные документы не входят в перечень информации и документов, подлежащих размещению в реестре контрактов.

Ссылка предпринимателя на то, что его работники исполняли контракт надлежащим образом с 01.01.2022, также опровергается тем, что первоначальная заявка на дачу заказчиком разрешения на вход/выход сотрудников на территорию учреждения для исполнения контракта оформлена предпринимателем только 10.01.2022 исх.N 3 и поступила в ФГБОУ "ВДЦ "Океан" только 14.01.2022 вх.N 114-с. Заявок на допуск сотрудников исполнителя, оформленных до указанной даты (в период с даты заключения контракта (27.12.2021) до 14.01.2022), в материалах дела не имеется и предпринимателем не представлено.

Довод предпринимателя о том, что судом первой инстанции не истребовался журнал, который ведется ФГБОУ "ВДЦ "Океан" с целью фиксации времени прибытия сотрудников и в котором расписывались работники ИП Тихонова А.А., с учетом совокупности представленных в материалы дела доказательств не принимается во внимание апелляционным судом.

Кроме того, коллегия исходит из того, что соответствующей обязанности арбитражного суда истребовать доказательства в настоящем случае положениями АПК РФ не установлено.

Так, в силу статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле. При этом арбитражный суд вправе лишь предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта. Тогда как истребование доказательств производится арбитражным судом по ходатайству лица, участвующего в деле и не имеющего возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится.

Между тем из материалов дела не следует, что ИП Тихоновым А.А. такое ходатайство об истребовании доказательств заявлялось и не было рассмотрено, либо было отклонено судом первой инстанции.

При этом в судебном заседании апелляционной инстанции представитель ФГБОУ "ВДЦ "Океан" пояснил, что такого журнала учреждением не ведется.

Доводы исполнителя об отсутствии у него обязанности оказывать какие-либо услуги в период с 27.12.2021 по 31.12.2021, поскольку пунктом 5.1 контракта срок оказания услуг установлен с 01.01.2022, в связи с чем составление актов в отсутствие работников предпринимателя в указанный период является злоупотреблением правом со стороны заказчика, оценивается коллегией критически.

Как указано выше, пунктом 13 таблицы N 1 "общие требования" технической части (приложения N 2 к контракту) предусмотрены требования к исполнителю о предоставлении определенного перечня документов на его сотрудников в целях последующего оказания услуг. В частности указанным пунктом установлена необходимость получения сотрудниками исполнителя результатов обследования на COVID-19 не ранее, чем за 3 календарных дня до дня выхода на работу.

Таким образом, в оспариваемый исполнителем период актами о неисполнении обязательств по контракту заказчиком зафиксирован не факт отсутствия сотрудников, которыми непосредственно должны были оказываться услуги, а факт непредставления установленных требованиями контракта справок и разрешений.

Кроме того, наличие указанного нарушения условий контракта установлено заказчиком также и в период с 01.01.2022 вплоть до 12.01.2022 на работников объекта "Столовая Бригантина" (13.01.2022 представлены частично), 16.01.2022 на работников объекта "Столовая-заготовочная" (17.01.2022 и 18.01.2022 представлены частично), 22.01.2022 на работников объекта "Кафе комбината питания", то есть в период оказания услуг, установленный пунктом 5.1 контракта.

Все оспариваемые исполнителем акты также составлены заказчиком уже после установленной контрактом даты начала течения срока оказания услуг.

По тексту апелляционной жалобы ИП Тихонов А.А. ссылается на пункт 4.2.7 контракта, согласно которому в обязанности заказчика входит проведение экспертизы для проверки представленных исполнителем результатов оказания услуг в части их соответствия условиям контракта.

Между тем из пункта 4.3.3 контракта следует, что результаты оказанных услуг передаются исполнителем заказчику по окончании их оказания в порядке и в сроки, определенные разделом 6 контракта, которым предусмотрен порядок сдачи-приемки оказанных услуг.

Пунктом 6.1 контракта предусмотрено, что приемка оказанных услуг по настоящему контракту на соответствие их требованиям, установленным в настоящем контракте, осуществляется на основании акта сдачи-приемки оказанных исполнителем услуг. При этом в целях проведения указанной приемки в пункте 6.3 также предусмотрена обязанность заказчика провести экспертизу для проверки оказанных исполнителем услуг, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта.

В то же время из материалов дела следует, что в настоящем случае заказчиком проводилась не приемка оказанных услуг и проверка предоставленных исполнителем результатов их оказания, предусмотренная пунктом 4.2.7 и разделом 6 контракта, а проверка хода и качества услуг, оказываемых исполнителем, право на проведение которой предусмотрено пунктом 4.1.2 контракта.

При этом в целях проверки соответствия качества оказываемых услуг и их результата требованиям, установленным контрактом, в пункте 4.1.3 контракта установлено право, а не обязанность заказчика на привлечение независимых экспертов.

Соответствующая обязанность проведения экспертизы в ходе проводимой заказчиком проверки хода и качества оказания исполнителем услуг также не предусмотрена ни положениями ГК РФ, ни нормами Закона N 44-ФЗ.

Довод антимонопольного органа и предпринимателя о том, что согласно актам приемки оказанных услуг N 1 от 01.02.2022 на сумму 590 336, 35 рублей и N 2 от 01.03.2022 на сумму 884 131, 66 рублей услуги за январь и февраль 2022 года приняты и оплачены заказчиком, признается судебной коллегией несостоятельным, поскольку из анализа данных актов следует, что спорные услуги оказаны исполнителем не в полном объеме.

Данный вывод также подтверждается и изложенными в апелляционной жалобе пояснениями самого УФАС по Приморскому краю, согласно которым ориентировочная стоимость услуг за указанный период составила 2 227 368, 59 рублей, что подтверждает факт оказания услуг предпринимателем только на 66%.

При этом отклоняя доводы антимонопольного органа о том, что оказание услуг в указанном объеме свидетельствует о надлежащем исполнении предпринимателем условий контракта и отсутствии оснований для внесении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, коллегия исходит из того, что исполнение контракта на 66% фактически указывает на то, что заказчик не достиг той цели, на которую рассчитывал при заключении контракта, то есть поведение предпринимателя привело к неэффективному использованию им бюджетных средств.

Тогда как действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, исполнитель должен был осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Довод предпринимателя о том, что ссылаясь на отсутствие полного комплекта работников исполнителя, заказчик не указывает, в чем заключается существенность изложенного недостатка оказываемых услуг, оценивается коллегией критически, учитывая, что согласно условиям заключенного контракта услуги оказываются в целях осуществления организации процесса питания детей и последующей уборки помещения, в связи с чем количество обслуживающего персонала, согласованное контрагентами в отдельном приложении, имеет существенное значение для бесперебойной работы объектов "Столовая Бригантина", "Столовая летнего комплекса", "Столовая Парус", "Столовая-заготовочная", "Кафе комбината питания".

Утверждение ИП Тихонова А.А. о том, что решение заказчика о расторжении контракта появилось в информационной системе уже после истечения сроков для его оспаривания, что лишило предпринимателя возможности реагирования и устранения указанных в нем недостатков, а также обжалования данного решения, противоречит фактическим обстоятельствам.

Пунктом 3 части 6 статьи 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено, что с 1 января до 1 июля 2022 года в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме, открытого аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме, закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, закрытого конкурса в электронной форме, закрытого аукциона в электронной форме, заказчик:

а) направляет такое решение поставщику (подрядчику, исполнителю) в порядке, установленном частью 12.2 статьи 95 Закона N 44-ФЗ;

б) не позднее дня направления решения (в соответствии с подпунктом "а" настоящего пункта) размещает такое решение в единой информационной системе в сфере закупок по правилам, действовавшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Частью 12.2 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, при осуществлении закупок, предусмотренных статьей 93 (за исключением закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 настоящего Федерального закона), статьей 111 (в случае определения в соответствии с частью 1 статьи 111 настоящего Федерального закона особенностей, предусматривающих неразмещение информации и документов в единой информационной системе, на официальном сайте при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и статьей 111.1 настоящего Федерального закона, такое решение передается лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку или направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте. Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Коллегией установлено, что согласно сведениям сайта zakupki.gov.ru решение от 05.03.2022 N 412-с об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено заказчиком 05.03.2022 (скриншот представлен в материалы, направленные в антимонопольный орган с обращением о внесении сведений об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков).

Также 05.03.2023 данное решение было направлено как на электронный адрес исполнителя "taa81@list.ru", что подтверждается представленным скриншотом электронной почтовой программы, так и почтовым отправлением по указанному в контракте адресу ИП Тихонова А.А. (680031, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Санитарная, д. 16, кв. 45), что подтверждается списком почтовых отправлений N 4 от 05.03.2022.

Таким образом, коллегия полагает, что обязанность по размещению решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в Единой информационной системе, а также его направлению в адрес исполнителя выполнена ФГБОУ "ВДЦ "Океан" надлежащим образом.

В связи с чем, предприниматель не был лишен возможности принять меры по устранению выявленных недостатков в целях надлежащего исполнения условий контракта.

Между тем в течение десятидневного срока с даты размещения решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в Единой информационной системе ИП Тихонов А.А. никаких мер по устранению выявленных нарушений не предпринял. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

С учетом изложенного коллегия соглашается с арбитражным судом в том, что выводы УФАС по Приморскому краю об отсутствии у исполнителя умысла на уклонение от исполнения контракта и принятии мер, направленных на исполнение взятых на себя обязательств, сделаны без оценки всех обстоятельств дела и поведения сторон.

Фактически антимонопольный орган лишь констатировал, что в рамках рассмотрения дела заказчиком не было представлено доказательств о намеренном уклонении исполнителя от надлежащего исполнения заключенного контракта.

Вместе с тем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений не обязательно наличие умысла на уклонение исполнителя от надлежащего исполнения заключенного контракта, достаточным основанием является недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в не исполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по контракту.

С учетом изложенного, при рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольным органом не соблюдены требования, установленные Законом N 44-ФЗ, поскольку обязанность всесторонне исследовать все обстоятельства дела, оценить существо нарушения, степень вины стороны контракта, не исполнена, при этом, Управление ограничилось формальным подходом, без тщательного установления обстоятельств дела.

Между тем принятие Управлением в ходе рассмотрения материалов о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков решений, не соответствующих положениям Закона N 44-ФЗ, нарушает права заказчика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, как лица, претерпевшего неблагоприятные последствия в связи с совершением победителем либо исполнителем по закупке действий, являющихся основанием для направления информации о них в Управление с целью разрешения вопроса о включении сведений о таких победителях и исполнителях в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанный вывод согласуется с позицией, изложенной в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), согласно которому необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Таким образом, учитывая, что оспариваемое решение УФАС по Приморскому краю от 11.04.2022 N 25-94/04-2022 не соответствует положениям Закона N44-ФЗ и нарушает права и законные интересы ФГБОУ "ВДЦ "Океан", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в данном случае предусмотренных частью 2 статьи 201 АПК РФ оснований для признании указанного решения недействительным.

В соответствии с частью 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц среди прочего должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Таким образом, рассматривая споры в порядке главы 24 АПК РФ, суд при вынесения решения обязан указать конкретный способ устранения нарушения прав и законных интересов заявителя, при этом, суд не связан с требованиями заявителя о способе восстановления нарушенного права. Определение способа восстановления нарушенного права является прерогативой суда.

Поскольку в настоящем случае арбитражный суд не вправе подменять антимонопольный орган в части компетенции последнего по разрешению вопроса о включении или не включении хозяйствующих субъектов в реестр недобросовестных поставщиков, суд первой инстанции правомерно обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения путем повторного рассмотрения вопроса о включении (не включении) в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ИП Тихонове А.А., в порядке и сроки, установленные в статье 104 Закона N 44-ФЗ и исчисляемые с момента вступления решения суда в законную силу. Коллегия полагает, что избранная восстановительная мера соответствует предмету заявленного требования и обеспечивает защиту нарушенных прав заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах антимонопольного органа и предпринимателя, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.07.2023 по делу N А51-11819/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А.Солохина