Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2023 г. N 20АП-4909/23 по делу N А62-9681/2022

г. Тула

24 октября 2023 г.

Дело N А62-9681/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 23.10.2023.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.10.2023.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Большакова Д.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Тяпковой Т.Ю., при участии представителя заявителя - общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания "Вал Финанс" (ОГРН 1197746082951, ИНН 7702463154) - Филина С.В. (доверенность от 23.06.2023), в отсутствие представителей заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН 1026701444615, ИНН 6730031796), третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Сергеева Николая Алексеевича, общества с ограниченной ответственностью "Профлига" (ОГРН 5167746421926, ИНН 7707376530), Бэссар Ольги Андреевны, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания "Вал Финанс" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 15.05.2023 по делу N А62-9681/2022 (судья Каринская И.Л.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания "Вал Финанс" (далее - общество, ООО МКК "Вал Финанс") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 01.09.2022 по делу N 067/05/18-226/2022.

Определениями суда от 29.11.2022 и от 11.01.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Сергеев Николай Алексеевич, а так же общество с ограниченной ответственностью "Профлига" (ОГРН 5167746421926, ИНН 7707376530) и Бэссар Ольга Андреевна.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 15.05.2023 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новое решение. В обоснование своей позиции указывает, что у управления отсутствовали правовые основания для возбуждения дела в отношении общества с последующим вынесением оспариваемого решения. Считает, что судом неверно истолкована норма Закона о рекламе, предписывающая получать согласие на получение информации лицом, которому не направлялось сообщение, а также судом не дана мотивированная правовая оценка злоупотреблению правом со стороны Сергеева Н.А. Отмечает, что информация, направленная на электронный адрес sergeev@mail.ru, предназначалась победителю в конкурсе по государственным закупкам - ООО "Профлига". Полагает, что судом неверно истолкована норма закона, определяющая ответственность должностных лиц, в связи с чем он сделал ошибочные выводы относительно вины юридического лица. Обращает внимание, что суд не изложил обоснование требований общества об истребовании от ООО "Единая Информационная Система" (правообладатель сайта zakupki.gov.ru) письменных пояснений относительно причин указания адреса электронной почты sergeev@mail.ru, опубликованного на сайте zakupki.gov.ru для организации ООО "Профлига".

От управления в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От Бэссар О.А. поступили письменные пояснения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в адрес управления 04.04.2022 поступило заявление гр-на Сергеева Н.А. (вх. от.04.04.2022 N 153ф) о возможном нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), выразившемся в получении рекламы посредством сетей электросвязи без его предварительного согласия.

Из заявления следует, что абоненту 31.03.2022 в 10:37 на электронную почту поступило электронное e-mail-сообщение, содержащее рекламу общества с темой письма: "Обеспечение контракта 44-ФЗ, 223-ФЗ, 615-ФЗ" от отправителя "Елена Платонова" с электронной почты e.platonova@valfin.ru с информацией рекламного характера следующего содержания:

"Банковская гарантия.

Работаем с более 100 банками, надежность которых подтверждена долголетним сотрудничеством. Мы подберем для вас оптимальные и выгодные условия.

Ставки от 1,5 % годовых. Срок до 6 лет,

- банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта; - банковская гарантия на обеспечение заявки; - банковская гарантия на обеспечение гарантийных обязательств; - банковская гарантия по 44 ФЗ; - банковская гарантия по 223 ФЗ; - банковская гарантия/по 615 ФЗ; - банковская гарантия по 185 ФЗ; - банковская гарантия под коммерческий контракт; - банковская гарантия под субподрядный договор; - банковская гарантия на возврат аванса; - банковская гарантия на гарантийные обязательства; - банковская гарантия на переобеспечение контракта; - таможенная гарантия.

Список документов для оформления БГ:

- договор аренды/документ на право собственности; - приказ о назначении генерального директора; - решение о назначении генерального директора; - паспорт генерального директора; - паспорт учредителя; - устав; - БФО за 2020 года; - БФО за 3 квартал 2021 года, по возможности весь 2021, - с квитанцией о приеме, если сдан; - НД за 2020 год и 3 кв 2021 год. За весь 2021 если сдан".

В конце письма была указана автоподпись: "С уважением, ООО МКК "ВАЛ ФИНАНС" Тел.: +7(495)543-93-36 доб. 430 www.valfinance.ru".

Абонент указал, что не пользовался услугами рекламораспространителя, не регистрировался на его сайте и не давал своего согласия на получение рекламной информации.

Антимонопольным органом вынесено определение от 03.06.2022 о возбуждении дела N 067/05/18-226/2022 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Комиссия в ходе рассмотрения дела установила, что абоненту 31.03.2022 на электронную почту sergeev@mail.ru поступило электронное e-mail-сообщение с электронного адреса e.platonova@valfin.ru от отправителя "Елена Платонова" с информацией о деятельности ValFinance по подготовке пакета документов и обеспечении банковской гарантии, в качестве "получателя" сообщения были указаны 2 электронных адреса: sergeev@mail.ru, 4993222530@inbox.ru.

При переходе по ссылке, указанной в e-mail-сообщении, происходит переадресация на страницу сайта в сети Интернет (https://valfinance.ru/) общества, которое осуществляет деятельность по подготовке пакета документов и обеспечении банковской гарантии, а также предоставляет своим клиентам заем под тендерный договор.

Согласно предоставленным АО "РСИЦ" (RU-CENTER-RU), являющимся по данным whois-сервиса регистратором доменного имени "valfin.ru", сведениям администратором домена второго уровня valfin.ru с 02.02.2022 по настоящее время в соответствии с регистрационными данными является общество. Сведения об администраторе домена: (ИНН 7702463154); адрес места нахождения: 107045 г. Москва, Большой Головина пер., д. 2, пом. XIII, комн. 20; тел.: +7(977)9030123; адрес электронной почты: info@valfin.ru.

Общество направило в управление письменные пояснения (вх. от 19.04.2022 N 740/04), указав, что распространенная информация не отвечает всем признакам рекламы, так в ней отсутствует признак "неопределенный круг лиц". Для направления информации конкретному получателю отправитель использовал информацию об электронном адресе sergeev@mail.ru из открытого и общедоступного источника в сети Интернет, размещенную на https://zakupki.gov.ru/, где электронный адрес отражен как контактные данные победителя в конкурсе по государственным закупкам ООО "Профлига" (ИНН 7707376530). Платонова Елена, инициалы которой указаны в электронном письме как "отправитель", является сотрудником общества.

Также общество (вх. от 19,04.2022 N 740/04 и от 24.06.2022 N 1482/04) пояснило, что начальник отдела продаж Бэссар О.А. в нарушение локальных актов организации направила с рабочего места сотрудника организации Платоновой Елены (e.platonova@valfin.ru) победителю в конкурсе по госзакупкам - ООО "Профлига" информацию о возможности представления банковских гарантий на выгодных условиях, о своих действиях Бэссар О.А. руководство не проинформировала.

Исходя из пояснений ООО "Профлига" (вх. от 22.04.2022 N 943/04), электронный адрес заявителя никогда не относился к данному обществу и не принадлежал сотрудникам, в переписке не использовался. ООО "Профлига" имеет единственный официальный адрес электронной почты: 4993222530@inbox.ru.

По итогам рассмотрения дела N 067/05/18-226/2022 комиссией управления 01.09.2022 принято решение, которым признана ненадлежащей распространенная ООО МКК "Вал Финанс" на электронную почту sergeev@mail.ru посредством e-mail-сообщения с использованием сетей электросвязи 31.03.2022 с электронной почты e.platonova@valfin.ru рекламу о деятельности ValFinance по подготовке пакета документов и обеспечении банковской гарантии; ООО МКК "Вал Финанс" признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая заявление и отказывая в его удовлетворении, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 1 Закона N 38-ФЗ целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно пунктам 1 - 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

- реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

- объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

- товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

- ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342.

В силу пункта 7 этих Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, определены в статье 18 Закона N 38-ФЗ, в соответствии с которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки, в случае осуществления рассылки по его инициативе, не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ).

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 58), согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод, что, во-первых, презюмируется отсутствие согласия абонента на получение информации рекламного характера, во-вторых, согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение указанных требований несет рекламораспространитель, под которым в силу пункта 7 статьи 3 этого же Закона понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Статьей 36 Закона N 38-ФЗ установлено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (часть 1). Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, заявлениям физических или юридических лиц, а также по результатам проведения антимонопольным органом контрольных (надзорных) мероприятий возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (часть 2).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922 утверждены Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которые регламентируют порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила).

Согласно пункту 13 Правил основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела являются:

а) поступление из государственных органов и органов местного самоуправления заявлений о нарушении законодательства и материалов, указывающих на наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

б) представление прокурора;

в) заявление о нарушении законодательства:

г) собственная инициатива в случае обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании пункта 20 Правил по результатам рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган принимает решение:

а) о возбуждении дела;

б) об отказе в возбуждении дела.

Согласно пункту 21 Правил антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

а) вопросы, указанные в заявлении о нарушении законодательства, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

б) признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе отсутствуют;

в) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением о нарушении законодательства, дело возбуждено или рассмотрено антимонопольным органом ранее;

г) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением о нарушении законодательства, имеется вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, абоненту 31.03.2022 на электронную почту sergeev@mail.ru поступило электронное e-mail-сообщение с электронного адреса e.platonova@valfin.ru от отправителя "Елена Платонова" с информацией о деятельности ValFinance по подготовке пакета документов и обеспечении банковской гарантии, в качестве "получателя" сообщения были указаны 2 электронных адреса: sergeev@mail.ru, 4993222530@inbox.ru.

При переходе по ссылке, указанной в e-mail-сообщении, происходит переадресация на страницу сайта в сети Интернет https://valfinance.ru/ общества, которое осуществляет деятельность по подготовке пакета документов и обеспечению банковской гарантии, а также предоставляет своим клиентам заем под тендерный договор.

Доказательств наличия согласия Сергеева Н.А. на получение рекламы обществом не представлено.

Учитывая наличие заявления о нарушении законодательства о рекламе, установление признаков нарушения законодательства о рекламе, антимонопольный орган обязан был возбудить дело по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Антимонопольный орган в случае установления факта нарушения законодательства о рекламе не вправе отказать в возбуждении дела или прекратить дело.

Приняв во внимание тот факт, что заявитель представил в адрес управления изображения рекламы, содержащие полный текст электронного письма, а также сведения о дате и времени поступления рекламы, ее отправителе, получателе, антимонопольный орган пришел к выводу о принадлежности электронной почты sergeev@mail.ru заявителю Сергееву Н.А.

Исходя из справки mail.ru, для того, чтобы воспользоваться почтой, а также получить права на использование дополнительных функциональных (программных) возможностей сервиса Mail.ru, пользователь должен пройти процедуру регистрации. Для этого пользователю нужно заполнить регистрационную форму в почте или на сервисах mail.ru. В процессе заполнения регистрационный формы пользователь самостоятельно выбирает логин и пароль, необходимые для последующего доступа к электронному почтовому ящику, а также информационные данные, в том числе, номер телефона.

При это согласно данным ООО "ВК" (ранее ООО "Мэйл.Ру"), поступившим в управление с пометкой для служебного пользования, при заполнении регистрационной формы в момент создания электронного почтового ящика sergeev@mail.ru владельцем такого ящика были указаны следующие данные: имя: Андрей; фамилия: Сергеев; дата рождения: - (поле не было заполнено); дата регистрации: 23.12.1998 22:18 с 194.58.101.168. На 03.12.2021 у почтового сервиса Почта Mail.Ru имелись следующие регистрационные данные пользователя электронного почтового ящика sergeev@mail.ru: имя: Николай; фамилия: Сергеев; дата рождения: 05.08.1969; дата регистрации: 23.12.1998 22:18 с 194.58.101.168; Телефоны: +7(908)*****43; +7(952)*****58.

Сергеев Н.А. представил управлению скриншот из личного кабинета электронной почты sergeev@,mail.ru. в котором указаны аналогичные сведения о пользователе.

В соответствии с Пользовательским соглашением пользователь самостоятельно выбирает уникальное имя электронного почтового ящика и пароль доступа к нему, при этом повторное использование уникального имени при создании другого электронного почтового ящика не допускается. Также ООО "ВК" пояснило, что смена владельца электронного почтового ящика sergeev@mail.ru с даты регистрации (1998 год) по 2022 год, то есть смена контрагента (стороны) по гражданско-правовому договору (Пользовательскому соглашению Почта Mail.ru), в соответствии со статьями 388-390, 391-392.3 и 393.2 ГК РФ не производилась. В рамках сервиса не предусмотрена возможность повторной регистрации электронного почтового ящика с аналогичным уникальным именем.

По информации, имеющейся в управлении и никем не опровергнутой, Сергеев Н.А. является единственным пользователем электронного почтового ящика sergeev@mail.ru; обращений от возможных иных пользователей по факту получения на электронный адрес sergeev@mail.ru сообщений рекламного характера в адрес управления не поступало.

При рассмотрении дела комиссия управления предложила ООО МКК "Вал Финанс" представить в материалы дела согласие пользователя электронной почты sergeev@mail.ru на получение рекламных сообщений от общества.

Согласно письменным пояснениям, представленным ООО МКК "Вал Финанс" в материалы дела N 067/05/18-226/2022 письмами N б/н от 15.04.2022 и 23.06.2022, общество проанализировало информацию на сайте https://zakupki.gov.ru/ и установило победителя в конкурсе по госзакупкам - ООО "Профлига". Сведения об адрес электронной почты получателя (sergeey@mail.ru) были взяты из открытого источника в сети Интернет на сайте Единой информационной системы https://zakupki.gov.ru/. из более ранней закупки, в которой данный хозяйствующий субъект уже становился победителем и где вышеуказанный адрес был обозначен как контакт юридического лица

Информация и данные о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, размещенные на сайте Единой информационной системы https;//zakupki.gov.ru/, являются открытыми общедоступными государственными данными, включенными в Единый государственный реестр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

При этом в силу пункта 2 статьи 7 Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" общедоступная информация может использоваться любыми лицами по их усмотрению при соблюдении установленных федеральными законами ограничений в отношении распространения такой информации.

В соответствии со статьей 29 Конституции Российской Федерации каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом.

Между тем при отправке сообщений рекламного характера общество проигнорировало требования Закона о рекламе.

Согласно статье 2 Закона N 126-ФЗ абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения) так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону N 38-ФЗ следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Из буквального толкования упомянутой нормы права следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В данном случае распространяемая информация была направлена на привлечение внимания к услугам, реализуемым обществом, формирование и поддержание интереса к данному объекту рекламирования, продвижению его на рынке.

Такая информация предназначена для неопределенного круга лиц, и круг лиц не может быть заранее определен в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, и. следовательно, эта информация является рекламой.

Направленное в адрес абонента е-mail-сообщение не носило персональный характер.

Кроме того, содержание названного письма позволяет сделать вывод о том, что оно не являлось частью взаимной переписки с иным абонентом, а представляло собой самостоятельное сообщение рекламного характера, адресованное неопределенному кругу лиц.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции по праву отклонил доводы общества о том, что спорное сообщение было адресовано иному лицу - ООО "Профлига".

К тому же, о чем указано выше, настаивая на этом, общество не представило доказательства согласия ООО "Профлига на получение спорной рекламной рассылки.

Более того, ООО "Профлига" письмом от 21.04.2022 N 12 сообщило управлению, что имеет единственный официальный адрес электронной почты: 4993222530@inbox.ru. который ООО "Профлига" указывает в документации, государственных контрактах и контактных данных, адрес электронной почты sergeev@mail.ru не относился к обществу и не принадлежал сотрудникам, в переписке не использовался.

С учетом этого суд первой инстанции пришел к верному выводу, что рекламная рассылка рекламы о реализуемой обществом продукции, распространенная посредством использования сетей электросвязи путем направления e-mail-сообщения на электронную почту sergeev@mail.ru, противоречит принципу добровольности, поскольку обществом совершены действия по распространению рекламы по сетям электросвязи при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы, что обоснованно признано управлением противоречащим требованиям части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Ссылка, продублированная в апелляционной жалобе, на направление спорного e-mail-сообщения должностным лицом общества - начальником отдела продаж Бэссар О.А. в нарушение правил, установленных руководством данной компании, правомерно отклонена судом первой инстанции.

Осуществление работником рекламной рассылки, направленной на привлечение внимания к услугам, реализуемым обществом, не свидетельствует об отсутствии вины общества, а, напротив, подтверждает ее, поскольку работодатель несет ответственность за вред, причиненный его работником (статья 1068 ГК РФ), а в случае совершения правонарушения, вина выражается в ненадлежащем контроле за действиями работника.

По смыслу определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2000 N 244-О вина юридического лица проявляется в виновном действии (бездействии) соответствующих лиц, действующих от его имени и допустивших нарушение действующего законодательства. Возложение ответственности на юридическое лицо не может служить препятствием последнему в установленном законодательством порядке требовать возмещения ущерба, нанесенного ему по вине его работника.

Общество не представило доказательства, свидетельствующие о том, что им приняты все зависящие от него меры по контролю за соблюдением его должностным лицом законодательства о рекламе.

В суд апелляционной инстанции поступили пояснения Бэссар О.А., в которых она указала, что перед направлением рекламной рассылки обратилась в ООО "Профлига" с просьбой рассмотреть предлагаемую информацию, при этом представитель данного лица попросил всю необходимую информацию по государственным закупкам направлять на электронный адрес ООО "Профлига", указанный на сайте zakupki.gov.ru

Однако сами по себе данные пояснения в отсутствие надлежащих доказательств сказанному не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

К тому же общество в любом случае могло проверить факт того, что спорные адреса относятся именно ООО "Профлига", так как один из адресов был с использованием фамилии, что могло свидетельствовать о непринадлежности данного электронного адреса непосредственно ООО "Профлига".

Доводы общества о злоупотреблении Сергеевым Н.А. своими правами путем неоднократных обращений в антимонопольный орган с аналогичными заявлениями в отношении разных организаций, в целях последующей подачи исков о компенсации морального вреда, по праву отклонены судом, поскольку данные обстоятельства не могут служить основанием для несоблюдения обществом требований Закона N 38-ФЗ при фактических обстоятельствах, непосредственно установленных в настоящем деле.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Получатель (потребитель) рекламы по отношению к отправителю рекламы является более слабой стороной, и законодатель именно его защищает в рассматриваемых отношениях.

При этом любое лицо, не имеющее технической возможности подтвердить адрес электронной почты конкретному физическому лицу, имеет все возможности не нарушать законодательство о рекламе - просто не направлять рекламу лицу, в отношении которого у него нет достаточных доказательств наличия согласия на получение рекламы.

В любом случае отсутствие у какого-либо лица, в данном случае ООО МКК "Вал Финанс", такой технической возможности подтвердить принадлежность адреса электронной почты конкретному физическому лицу, отсутствие у такого лица базы данных о владельцах адресов электронной почты не дает права на направление какому-либо лицу несогласованной таким лицом на рассматриваемый способ рассылки рекламы рекламу.

По мнению апелляционного суда, с учетом содержащейся в решении суда информации, степень добросовестности (недобросовестности) действий Сергеева Н.А. должна учитываться судами при рассмотрении обращений указанного пользователя за компенсацией морального вреда, а не при оценке решения антимонопольного органа.

В данном случае подлежит оценка законности самого решение, а не действия Сергеева Н.А.

Обстоятельство, на которое указывает общество, что Сергеев Н.А. не воспользовался возможностью дать ответ на ошибочно поступившее сообщение (правом на отказ от получения рекламы), не отменяет того факта, что отсутствие такого отказа не исключает обязанности оценки факта распространения несогласованной рекламы и не свидетельствует о том, что такая реклама является согласованной и надлежащей.

Также нельзя согласиться с доводом общества о том, что решение антимонопольного органа является незаконным по причине того, что общество могло быть введено в заблуждение относительно наличия согласия на получение рекламы потенциального клиента (ООО "Профлига"), указавшего адрес электронной почты в открытом источнике сети Интернет на сайте ЕИС, по причине предоставления недостоверной информации со стороны этого потенциального клиента; об отсутствии возможности подтвердить принадлежность адреса электронной почты конкретному пользователю.

В этой связи следует отметить, что возможность принадлежности адреса электронной почты только одному лицу является общеизвестным фактом, такой адрес не может принадлежать одновременно нескольким лицам.

Отклоняя доводы общества о рассмотрении дела N 067/05/18-226/2022 неуполномоченным по численности составом комиссии антимонопольного органа, суд первой инстанции по праву исходил из следующего.

Численный состав комиссии управления был сформирован в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922.

Из материалов дела N 067/05/18-226/2022 усматривается, что в заседаниях комиссии антимонопольного органа участвовало три человека.

Оспариваемое решение управления подписано председателем комиссии и двумя членами комиссии.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не изложил обоснование требований общества об истребовании от ООО "Единая информационная система" письменных пояснений относительно причин указания адреса электронной почты sergeev@mail.ru, опубликованной на сайте zakupki.gov.ru для ООО "Профлига", подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку сведения от ООО "Единая информационная система" не являлись существенными для принятия решения, так как материалы дела содержали достаточные данные, свидетельствующие о наличии в действиях общества нарушения части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Таким образом, следует признать что, судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Все доводы, изложенные в апелляционной жалобе, изучены апелляционной инстанцией, они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При этом доводов, способных повлечь за собой отмену судебного акта, в жалобе не приведено, а судом апелляционной инстанции не установлено.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 15.05.2023 по делу N А62-9681/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания "Вал Финанс" (ОГРН 1197746082951, ИНН 7702463154) из федерального бюджета 1500 руб. госпошлины за подачу апелляционной жалобы, излишне уплаченной по платежному поручению от 13.06.2023 N 108.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Д.В. Большаков Е.В. Мордасов