Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2023 г. N 09АП-69520/23 по делу N А40-135696/2021

25 октября 2023 г.

дело N А40-135696/21

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Ответчика на определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2023 и на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2023 г. (резолютивная часть от 21.08.2023 г.) по делу N А40-135696/21

по иску УПРАВЛЕНИЯ ДЕЛАМИ ПРЕЗИДЕНТА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ОГРН: 1027739643997) к ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "КОРУНД ХХI" (ОГРН: 1037700087589) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Попова Е.Н. по доверенности от 23.12.2022,

от ответчика: Пестряков А.М. по решению N 1 от 05.04.2019, Акилова В.А. по доверенности от 17.04.2023

УСТАНОВИЛ:

Управление делами Президента Российской Федерации (заказчик) предъявило ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "КОРУНД ХХI" (инвестор) иск о взыскании упущенной выгоды в размере 40 470 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2022, в удовлетворении исковых требований отказано.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 07.06.2022 оставил решение суда первой инстанции от 22.12.2021 и постановление суда апелляционной инстанции от 28.02.2022 без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 06.02.2023 решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2021, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2022 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.06.2022 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела Ответчиком предъявлен встречный иск об обязании подписать протокол распределения площадей ФОК.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2023 встречное исковое заявление и приложенные к нему документы возвращены ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "КОРУНД ХХI".

При новом рассмотрении дела Истец заявил об увеличении размера исковых требований. В порядке ст. 49 АПК РФ приняты изменения первоначального иска, в соответствии с которым истец просит взыскать с ответчика в федеральный бюджет в пользу Управления делами 83 638 000 рублей, составляющих сумму убытков в связи с невыполнением обязательств по инвестиционному контракту N УД-84д от 09.04.2007.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 21.08.2023 г., изготовленным в полном объеме 28.08.2023 г. исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с определением и решением, Ответчик подал апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своих жалоб поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность определения и решения суда первой инстанции, полагает их подлежащими оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, первоначальные исковые требования заявлены о взыскании убытков, а встречный иск неимущественного характера с требованием подписать протокол распределения площадей различен по своему предмету и основанию.

Как следствие, совместное рассмотрение требований не будет способствовать ускорению рассмотрения дела, а напротив, приведет к затягиванию судебного процесса.

В соответствии со статьей 132 АПК РФ встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если:

1)встречное требование направлено к зачету первоначального требования;

2)удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска;

3)между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

При этом встречное требование не исключает первоначальный иск, оба иска могут быть рассмотрены самостоятельно.

Также судом установлено, что встречное исковое заявление подлежало предъявлению в предварительном судебном заседании, т.е. своевременно, учитывая цели и задачи стадии предварительного судебного заседания, сроки рассмотрения дела.

Предварительное судебное заседание при новом рассмотрении было назначено на 21.04.2023. Основное судебное разбирательство назначено на 03.07.2023.

21.08.2023 от ООО "КОРУНД ХХI" поступило встречное исковое заявление.

Доказательств невозможности заявить встречное исковое заявление 07.06.2022 заявитель не представил.

Таким образом, встречный иск был обоснованно возвращен судом первой инстанции.

Установлено, что между Управлением делами (Заказчик по контракту) и ООО "СК "Корунд XXI" (Инвестор по контракту) 09.04.2007 заключен Инвестиционный контракт с дополнительным соглашениями к нему: N 1 от 25.03.2008; N 2 от 15.07.2010; N 3 от 03.09.2010; N 4 /УД-278д от 12.05.2012; N 5/УД-310д от 25.05.2012; N 6/УД1120д от 20.12.2012; N 7 от 24.12.2013; N 8/УД-798д от 23.07.2014; N 9/УД-1811дот 29.12.2014; N 10/УД-970д от 07.08.2015; N 11/УД-10д от 15.01.2016 и N 12/УД-45д от 14.02.2017.

В соответствии с пунктом 2.1 Инвестиционного контракта (в редакции дополнительного соглашения N 9/УД-1811д от 29.12.2014) предметом контракта является реализация инвестиционного проекта по строительству многофункционального жилого комплекса с апартотелем и объектом социального и технического назначения на строительной площадке, расположенной по адресу г. Москва, Таганский район, Наставнический переулок, вл. 3 и Наставнический переулок, вл. 12.

Реализация инвестиционного проекта осуществляется в две очереди (поэтапно). Первая очередь предусматривает проектирование и строительство многофункционального жилого комплекса с апартотелем и объектом социального и технического назначения ориентировочной общей площадью 54 420,78 кв. м, состоящего из трех объемов, имеющих различное функциональное назначение:

- Апартотель (апартаменты) для Управления делами общей площадью 17 823,01 кв.м. с встроенными помещениями общественного назначения и автостоянкой на 34 машиноместа на -1 антресольном этаже;

- Жилой дом площадью 33 250,67 кв.м. с встроенными помещениями общественного назначения и автостоянкой в два уровня на 237 машиномест;

- Объект социального и технического назначения - Физкультурно-оздоровительный комплекс общей площадью 3 347,1 кв.м. с теплоэнергетической системой (ФОК с ТЭС) для снабжения многофункционального жилого комплекса электроэнергией, горячей водой и теплоснабжением.

Ориентировочный объем инвестиций первой очереди: 3 331 986 317 руб. 53 коп.

Параметры строительства и объем инвестиций второй очереди будут определены дополнительным соглашением к контракту.

По условиям п. 2.1. Инвестиционного контракта Инвестор обязуется за счет собственных (заемных и/или привлеченных) финансовых средств и силами привлеченных организаций осуществить проектирование и строительство двух очередей многофункционального жилого комплекса с апартотелем и объектом социального и технического назначения.

Пунктом 4.3.4 Инвестиционного контракта (в редакции дополнительных соглашений N 11/УД-10д от 15.01.2016 и N 12/УД-45д от 14.02.2017) предусмотрено, что окончание первой очереди строительства инвестиционного объекта в части строительства апартотеля и жилого дома - IV квартал 2015 года, в части строительства объекта социального и технического назначения - IV квартал 2017 года.

В силу пункта 5.1.4 Инвестиционного контракта Истцом переданы Ответчику функции заказчика и застройщика с правом привлечения технического заказчика.

Согласно пункту 5.3.1 Инвестиционного контракта Инвестор обязуется обеспечить за счет собственных (заемных и/или привлеченных) средств своевременное финансирование и реализацию инвестиционного проекта в полном объеме в соответствии со своими обязательствами по контракту и сдачу Объекта комиссии по приемке объектов в эксплуатацию.

Инвестиционный контракт действует в течение всего периода выполнения сторонами обязательств, обусловленных Контрактом (п. 7.1. Контракта).

Часть обязательств по Инвестиционному контракту по строительству на земельном участке по Наставническому пер., вл. 3 жилого дома с апартотелем исполнена. Многоквартирный дом с кадастровым номером 77:01:0003001:2909 общей площадью 48 458,1 кв. м (далее - МКД) введен в эксплуатацию разрешением Мосгосстройнадзора от 24.05.2016 N 77-202000-007277-2016.

Факт частичного исполнения обязательств по Инвестиционному контракту подтвержден также вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2018 по делу N А40-44489/18-171-323, которым отказано в удовлетворении иска Управления делами к ООО "СК "Корунд XXI" об обязании подписать Акт о результатах частичной реализации инвестиционного проекта по Инвестиционному контракту и удовлетворен встречный иск Инвестора об обязании подписать указанный акт в его редакции. С учетом исправления описок и опечаток в названном судебном акте на основании определения Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2020 акт о результатах частичной реализации Инвестиционного проекта по Инвестиционному контракту 20.02.2021 подписан сторонами.

При рассмотрении арбитражного дела N А40-44489/18 Инвестиционной контракт с учетом разъяснений, данных в п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", квалифицирован арбитражным судом как смешанный договор, содержащий элементы договоров купли-продажи будущей вещи и строительного подряда.

В Инвестиционном контракте отсутствует условие о неустойке (ст. 331 ГК РФ).

На момент рассмотрения настоящего спора о взыскании убытков Инвестиционный контракт не расторгнут.

Доводы ответчика о возможных нарушениях условий Инвестиционного контракта, допущенных со стороны Управления делами, противоречат фактическим обстоятельствам, установленным вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда.

В частности, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2022 по делу А40-132483/22 частично удовлетворены исковые требования Управления делами о понуждении к исполнению обязательства в натуре и взыскании судебной неустойки, суд обязал ООО "СК "Корунд XXI" исполнить обязательства, предусмотренные пунктами 5.1.4 и 5.3.1 Инвестиционный контракт в части завершения строительства ФОК с ТЭС в срок, предусмотренный разрешением на строительство.

Арбитражным судом при рассмотрении указанного арбитражного дела установлено, что "между Истцом и Ответчиком 28.06.2013 заключен договор N А/13-189з аренды земельного участка, находящегося в федеральной собственности, по которому Управление делами (Арендодатель) предоставляет ООО "СК "Корунд XXI" (Арендатору) в аренду земельный участок площадью 1 452 кв. м с кадастровым номером 77:01:0003001:2545 по адресу: г. Москва, Наставнический пер., вл. 12, - из земель населенных пунктов с видом разрешенного использования - объекты размещения складских предприятий (1.2.9) и в целях реализации Инвестиционного контракта.

Таким образом, обязательства Истца по предоставлению земельного участка в целях реализации Инвестиционного контракта выполнены.

С учетом разработки проекта планировки территории дополнительными соглашениями к Инвестиционному контракту от 29.12.2014, от 07.08.2015, 15.01.2016, 14.02.2017 сроки исполнения второго этапа инвестиционного проекта в рамках строительства ФОК продлевались, что не отрицается Ответчиком. Последним дополнительным соглашением срок продлен до 4 квартала 2017 года.

Во исполнение п. 5.1.8 Инвестиционного контракта Управлением делами было обеспечено принятие постановления Правительства Москвы от 15.12.2015 N 883-1111 "Об утверждении проекта планировки территории объекта природного комплекса N 153 Центрального административного округа города Москвы "Сквер по Костомаровской набережной" и прилегающей территории улично-дорожной сети", на основании которого изменены границы объекта природного комплекса и вышеуказанный земельный участок выведен из его состава. Согласно Приложению N 1 к названному Постановлению Правительства Москвы Проектом планировки территории предусматривается строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с теплоэнергетической системой, необходимой в том числе для обслуживания многофункционального жилого комплекса по адресу: Наставнический пер., вл. 3 (участок N 1 на плане "Функционально-планировочная организация территории").

Неизменение границ с 0,14 на 0,17 га (за счет площади соседнего участка, полномочия по распоряжению которым принадлежит городу Москве) не является нарушением договорных обязательств со стороны Управления делами, так как на основании названного постановления Правительства Москвы Ответчику на основании его обращения от 15.03.2016 N б/н выдан Градостроительный план земельного участка N RU77-202000-019574 от 16.05.2016 (далее - ГПЗУ) с указанием площади земельного участка - 1452 кв. м, как в вышеуказанном договоре аренды земельного участка. Согласно названному ГПЗУ, на земельном участке разрешено строительство, что подтверждено разрешениями на строительство от 05.03.2000 N 77-202000-018802-2020 и от 15.12.2021 N 77-202000-019906-202, выданными на основании ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее ГрК РФ). Согласно названной статье ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает в том числе допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Осмотром строительной площадки, проведенном 31.10.2022 с участием генерального директора Общества, выявлено, что работы по строительству ФОК не ведутся, рабочие, строительные материалы и техника на месте строительства отсутствуют. Ответчик указанные факты не оспаривает, равно как и то, что инвестиционный контракт в настоящее время не расторгнут и продолжает свое действие. Доводы ответчика о том, что со стороны истца также не исполнялись встречные обязательства по инвестконтракту не могут явиться основанием для освобождения ответчика от принятых себя обязательств по контракту".

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2022 по делу N А40-51071/22 также отказано в удовлетворении иска ООО "СК "Корунд XXI" к Управлению делами о снижении размера арендной платы по договору аренды земельного участка N А/13-189з от 28.06.2013 за период с 04.12.2013 до устранения недостатков, препятствующих арендатору пользоваться земельным участком с кадастровым номером 77:01:00030001:2545, площадью 1452,00 кв.м., расположенным по адресу: г. Москва, Наставнический пер., вл. 12, путем освобождения ООО "СК "Корунд XXI" от ее уплаты в полном объеме.

Отклоняя доводы ООО "СК "Корунд XXI", арбитражный суд помимо вышеуказанных фактических обстоятельств в мотивировочной части судебного акта указал, что "согласно протоколу совещания от 01.12.2021 в Департаменте градостроительной политики города Москвы с участием представителя Ответчика, 1-я очередь - жилой дом по адресу: Наставнический пер., д. 3 введен в эксплуатацию в 2016 году с подключением систем теплоснабжения по временной схеме (т.к. второй этап Контракта не исполнен и ТЭС не возведена); 2-я очередь - ФОК с ТЭС на кровле, начат строительством в 2017 году, работы возобновлялись, но приостановлены в марте текущего года ввиду истечения срока действия разрешения на строительство и необходимости корректировки проекта.

При этом, корректировка проекта согласно п.п. 2.2.2., 2.2.3 Протокола касается сетей электроснабжения и раздела "Археология", а не изменения площади земельного участка.

Аналогичные требования к корректировке проекта содержатся в протоколе совещания от 09.02.2022, проведенного в названном Департаменте с участием представителей Истца и Ответчика. Каких-либо вопросов, касающихся необходимости изменения границ земельного участка, на указанном совещании не обсуждалось.

Ответчик пояснил, что приведенные доводы иска неоднократно указывались Обществом в обоснование возражений на иски Управления делами о взыскании задолженности по арендной плате по договору аренды земельного участка и отклонены арбитражными судами всех инстанций (дела N N А40-140986/21, А40-167955/21). При этом суды, помимо ссылки на вышеуказанные доводы Управления делами, указали, что земельный участок используется Обществом и не возвращен собственнику. За предыдущие периоды с Общества неоднократно взыскивалась арендная плата (дела NN А40-212710/18, А40-129340/19, А40-315702/2019, А40-11318/2020, А40- 104855/20, А40-220176/2020, А40-25061/2021, А40-167955/21).

Кроме того, при рассмотрении арбитражного дела N А40-11318/2020 Обществом заявлен встречный иск о признании договора аренды земельного участка прекратившимся с 01.04.2014. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суды исходили из того, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2019 по делу NА40-212710/18-23-1715 установлена обязанность внесения ответчиком арендной платы по договору аренды N А/13-189з от 28.06.2013 за период 3 квартал 2017 года - 2 квартал 2018 года в силу платности землепользования и отсутствия доказательств невозможности использования земельного участка.

Суд считает заявленный иск направленным на пересмотр судебного акта, вступившего в законную силу, и переоценку обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-212710/18.

В соответствии с ч. 1 ст. 16 АПК РФ вступившее в законную силу судебное решение является обязательным для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежит исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела.

Таким образом, в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 69 АПК РФ при рассмотрении настоящего спора арбитражным судом, учитываются обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда.

Доводы Ответчика о невозможности взыскания убытков со ссылкой на ч. 2 ст. 328, ст. 393 ГК РФ являлись предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации по настоящему делу и отклонены.

Отменяя судебные акты и отправляя дело на новое рассмотрение, Верховный Суд Российской Федерации указал, что вопреки выводам судов, не могло освобождать должника от гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательства и то обстоятельство, что контракт не был расторгнут. В настоящем деле истцом заявлены к возмещению убытки, причиненные ненадлежащим исполнением договора в ходе его исполнения, а не убытки, возмещение которых согласно статье 393.1 ГК РФ производится при прекращении договора. Отказ сторон от установления неустойки не должен приводить к тому, чтобы в случае возникновения спора на кредитора возлагалось бы чрезмерное бремя доказывания причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникновением убытков, что по сути, означало бы получение неисправной стороной преимущества из своего незаконного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

По условиям п. 2.1 Инвестиционного контракта, в редакции дополнительного соглашения N 9/УД-1811д от 29.12.2014, Ответчик обязуется осуществить проектирование и строительство двух очередей многофункционального жилого комплекса с апартотелем и объектом социального технического назначения - ФОК с ТЭС общей площадью 3 347,1 кв. м (п. 1 дополнительного соглашения).

До настоящего времени Ответчиком не исполнены обязательства по строительству ФОК с ТЭС, что подтверждено Актом осмотра хода строительства объекта социального и технического назначения - ФОК с ТЭС от 31.10.2022, составленном в присутствии генерального директора ООО СК "Корунд XXI" Пестрякова А.М.; разрешением на строительство от 15.12.2021 N 77-202000-0199-0- 2021, срок действия которого истек 30.12.2022; графиками строительства ФОКа от 25.01.2022, согласованными ООО СК "Корунд XXI", но не исполненными им в т.ч. в период действия вышеуказанного разрешения на строительство; информацией Департамента градостроительной политики города Москвы от 27.03.2023 N ДГП-02- 264/22-6.

В Департаменте градостроительной политики города Москвы неоднократно проводились совещания по вопросу реализации проекта строительства ФОК с ТЭС с участием представителей Истца и Ответчика, по результатам которых составлены протоколы.

Согласно протоколу совещания от 25.05.2022, принято к сведению сообщение представителя Ответчика о том, что часть здания ФОК, выступающая за границы участка демонтирована, выполнено усиление, гидроизоляция и обратная засыпка фундаментов, восстановлено ограждение. С начала июня 2022 планируется приступить к монтажу котельной и фасадным работам. По инженерным коммуникациям: энергоснабжение - подключение по постоянной схеме произведено, Акт технического присоединения оформлен. В связи с необходимостью увеличения нагрузок по жилому дому принято решение об устройстве ТП в здании ФОК, предварительные проработки с АО "ОЭК" по увеличению мощности произведены и т.п. ООО "СК "Корунд XXI" предложено обеспечить выход на строительную площадку для возобновления работ, направить необходимые документы для получения согласований в Префектуре ЦАО города Москвы, АО "Мосгаз"; подать заявки в ОАТИ, АО "ОЭК", АО "Мосводоканал" (п.п. 3.1-3.6 Протокола совещания).

Согласно информации Департамента градостроительной политики города Москвы в адрес Управления делами от 27.03.2023 N ДГП-02-264/22-6, работы по строительству ФОК с ТЭС неоднократно приостанавливались, на день обращения готовность здания составляет 30 %. До настоящего времени проекты по инженерным сетям, по газоснабжению и ливнестоку не согласованы. В декабре 2022 года истекло действие разрешения на строительство. Учитывая социальную напряженность по данному объекту и бездействие застройщика, названный Департамент просил Истца проинформировать о принимаемых мерах по дострою здания ФОК.

Факт невыполнения строительных работ подтвержден также письмом депутата Совета депутатов муниципального округа Басманный от 28.03.2023 N ИПВ-14-46- 23/23 в адрес Управления делам.

Из пункта 2.1 Инвестиционного контракта (в редакции дополнительного соглашения N 9/УД-1811д от 29.12.2014) и проектной документации по строительству здания следует, что ТЭС должна быть построена для снабжения многофункционального жилого комплекса по Наставническому пер., д. 3 электроэнергией, горячей водой и теплоснабжением.

В результате невыполнения Ответчиком обязательств в указанной части Инвестиционного контракта в настоящее время общедомовые инженерные системы многофункционального жилого комплекса, в т.ч. обеспечивающие энергоснабжение, водоснабжение, теплоснабжение и вентиляцию корпуса апартотеля, находятся в неудовлетворительном состоянии. Горячее и холодное водоснабжение многоквартирного дома осуществляется в ограниченном объеме, отсутствует подключение к сетям теплоснабжения, что подтверждено письмом ФГБУ "Управление по эксплуатации жилого фонда" Управления делами Президента Российской Федерации от 24.02.2022 N УЖФ-525, которому часть помещений (апартотель) передана в оперативное управление.

Кроме того, факт ненадлежащего состояния инженерных систем МКД, в т.ч. отсутствие подключения к сетям теплоснабжения, из-за чего вся система холодоснабжения находится в нерабочем состоянии, подтвержден вступившим в законную силу решением Бабушкинского районного суда города Москвы от 15.07.2019 по делу N 2-575/19 по иску Чкодзе С.В, Фельдмана Ю.А., Кириченко И.А., Здота П.М., Здота Е.В., Сетркина Н.А., Отморского С.Г., Отморской Н.А., Воробъевой А.А., Куделина М.О. к Обществу об обязании безвозмездно устранить недостатки при производстве строительно-монтажных работ по адресу: г. Москва, Наставнический пер., д. 3; а также недостатки, отраженные в заключении строительно-технической экспертизы ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз".

Факты неосуществления строительства ФОК с ТЭС не оспариваются Ответчиком. Вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2022 по делу N А40-132483/22-181-706 об обязании завершить строительство ФОК с ТЭС в срок, предусмотренный разрешением на строительство, им до настоящего времени не исполнено. Указанный судебный акт Ответчиком не обжалован.

Выполнение обязательств, предусмотренных п. 2.1. Инвестиционного контракта в редакции дополнительного соглашения N 9/УД-1811д от 29.12.2014, возлагает на Ответчика обязанности по получению разрешения на строительство в соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Таким образом, непредставление застройщиком документов, необходимых для получения разрешения на строительство в компетентные органы государственной власти, является обстоятельством, зависящим от самого Ответчика, и поэтому не освобождает его от исполнения своих договорных обязательств перед второй стороной по Инвестиционному контракту.

Обстоятельством непреодолимой силы отсутствие разрешения на строительство не является.

В силу п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в силу п. 3 ст. 401 названного Кодекса для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость.

В соответствии с пунктом 10 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации должник обязан принять все разумные меры для уменьшения ущерба, причиненного кредитору обстоятельством непреодолимой силы, в том числе уведомить кредитора о возникновении такого обстоятельства, а в случае неисполнения этой обязанности - возместить кредитору причиненные этим убытки.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, в соответствии со ст. 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, следовательно, должен и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением обязательств, принятых по Инвестиционному контракту.

В абзаце 4 п. 1 ст. 716 ГК РФ определено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Вместе с тем, Ответчик по своей инициативе, как в период действия разрешений на строительство, представленных в материалы настоящего дела, так и после истечения срока их действия, не информировал Истца об обстоятельствах, которые создают невозможность завершения строительства ФОК с ТЭС.

После истечения срока действия разрешения на строительство от 15.12.2021 N 77-202000-0199-0-2021, Ответчиком направлялись в адрес Управления делами письма от 11.01.2023 исх. N 01 и от 17.04.2023 б/н, в первом из них Ответчик сообщает о готовности подписать дополнительное соглашение к Инвестиционному контракту о передаче инвестору 100 % площади ФОК с ТЭС; вторым письмом в адрес Управления делами направлен проект протокола предварительного распределения площади нежилых помещений ФОК с ТЭС с повторением намерения Ответчика заключить соглашение о передаче ему 100 % ФОК с ТЭС.

Материалами дела подтверждается, что заказчик не обладал информацией о причинах невыполнения Ответчиком договорных обязательства, в т.ч. о причинах отказа Мосгосстройнадзора в продлении срока действия разрешения на строительство.

Только после письменного обращения Управления делами застройщик проинформировал заказчика письмом от 21.04.2023 N 33 о причинах отказа уполномоченного органа государственной власти в выдаче разрешения на строительство, в т.ч. на непредставление календарного графика с откорректированным проектом организации строительства, отсутствие согласований в ФСО, ПАО "МГТС", ПАО "Ростелеком" и т.д.

Ссылка Ответчика на продление последнего разрешения на строительство только в августе 2023 года на срок до 30.12.2024 не принимается судом во внимание, т.к. обязанность по получению соответствующей разрешительной документации возлагалась по условиям Инвестиционного контракта на ООО "СК "Корунд XXI" и не освобождает его от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по договору.

Иное толкование сложившихся правоотношений означало бы освобождение Ответчика при условии отсутствия в Инвестиционном контракте положения о неустойке от любого вида гражданско-правовой ответственности, что противоречит предусмотренному законодательством стандарту добросовестного поведения субъектов предпринимательской деятельности, которые несут соответствующую ответственность независимо от наличия вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (п.п. 2, 3, 5 названной статьи ГК РФ).

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, то, как указано в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Из приведенных положений гражданского законодательства и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что возмещение убытков как мера ответственности носит компенсационный характер и направлено на восстановление имущественного положения потерпевшего лица. Убытки в форме упущенной выгоды подлежат возмещению, если соответствующий доход мог быть извлечен в обычных условиях оборота, либо при совершении предпринятых мер и приготовлений, но возможность его получения была утрачена вследствие неправомерных действий ответчика.

При расчете суммы иска Истец исходил из того, что в адрес Ответчика направлена претензия от 11.11.2020 N УДИ-3-2362 об оплате убытков в виде неполученного дохода от арендной платы за пользование нежилыми помещениями площадью 710,0 кв. м (полезная площадь ФОК с ТЭС, передаваемая в долю Управления делами, которая составляет 40 % по условиям п. 3.1.2 Инвестиционного контракта).

Период начисления убытков с мая 2018 года по октябрь 2020 года по рыночной ставке арендной платы из открытых источников в 1900 рублей за 1 кв. м.

Согласно п. 15 Обзора практики применения арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, требования в части долга и пеней могут быть увеличены или уменьшены после направления претензии, а также в дальнейшем - после подачи иска в порядке ст. 49 АПК РФ, например, в случае увеличения количества дней просрочки.

В связи с невыполнением обязательств, предусмотренных п. 2.1.Инвестиционного контракта в редакции дополнительного соглашения от 29.12.2014 N 9/УД-1811д, в части строительства ФОК с ТЭС, в период с ноября 2020 года по июнь 2023 года, Управление делами на основании ч. 1 ст. 49 АПК РФ увеличило сумму исковых требований о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, не меняя основания иска.

Судом проверен представленный Истцом расчет размера убытков и признан обоснованным.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" к организациям бюджетной сферы относятся государственные (муниципальные) учреждения, государственные органы, органы местного самоуправления, органы местной администрации, органы управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации и территориальными государственными внебюджетными фондами.

В соответствии с пунктом 220 Инструкции по применению Единого плана счетов бухгалтерского учета для органов государственной власти (государственных органов), органов местного самоуправления, органов управления государственными внебюджетными фондами, государственных академий наук, государственных (муниципальных) учреждений, утвержденного приказом Минфина России от 01.12.2010 N 157н (далее - Инструкция), при определении размера ущерба следует исходить из текущей восстановительной стоимости материальных ценностей на день обнаружения ущерба.

В письме Минфина России от 23.12.2016 N 02-07-10/77576 предложено при определении текущей оценочной стоимости в целях принятия к бухгалтерскому учету используются данные о ценах на аналогичные материальные ценности, полученные в письменной форме от организаций-изготовителей; сведения об уровне цен, имеющиеся у органов государственной статистики, а также в средствах массовой информации и специальной литературе, экспертные заключения о стоимости отдельных (аналогичных) объектов нефинансовых активов.

В Федеральном стандарте бухгалтерского учета для организаций государственного сектора "Концептуальные основы бухгалтерского учета и отчетности организаций государственного сектора", утвержденном Приказом Минфина России от 31.12.2016 N 256н, рекомендовано определять доходы в виде возмещения ущерба, причитающиеся к получению, в бухгалтерском учете по справедливой стоимости. При определении справедливой стоимости используются документально подтвержденные данные о рыночных ценах, полученные субъектом учета как от независимых экспертов (оценщиков), либо сформированные субъектом учета самостоятельно путем изучения рыночных цен в открытом доступе (п. 59 названного Федерального стандарта).

Таким образом, расчет убытков в виде упущенной выгоды Управления делами может быть определен путем изучения рыночных цен в открытом доступе.

Согласно объявлениям, размещенным на https://www.cian.ru/snyat-pomeshenie- moskva-nastavnicheskiy-pereulok-021578/, средняя рыночная ставка аренды за 1 кв. м в Наставническом пер. (г. Москва) составляет 1 900 рублей.

В связи с этим, Истец вправе учитывать размер убытков в виде упущенной выгоды (неполученный доход от аренды полезной площади ФОК), исходя из рыночных цен по аренде недвижимости в том же районе города Москвы, размещенных на общедоступном интернет-сервисе объявлений о недвижимости "Циан".

Ответчик о назначении по делу судебной экспертизы не заявлял; внесудебную экспертизу в материалы дела не представил.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных исковых требований.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционных жалобах, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что определение суда и решение суда первой инстанции являются законными и обоснованными и подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2023 и решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2023 г. (резолютивная часть от 21.08.2023 г.) по делу N А40-135696/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк Е.В. Бодрова