Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2023 г. N 01АП-5923/23 по делу N А43-9449/2023

г. Владимир

26 октября 2023 г.

Дело N А43-9449/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 24.10.2023.

Полный текст постановления изготовлен 26.10.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Захаровой Т.А., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.07.2023 по делу N А43-9449/2023,

принятое по заявлению федерального казенного предприятия "Завод имени Я.М. Свердлова" (ОГРН 1025201752982, ИНН 5249002485) о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 27.02.2023 N N 052/01/18.1-240/2023, 052/01/18.1-242/2023, 052/01/18.1-243/2023,

при участии в деле третьего лица - индивидуального предпринимателя Джавоян Нади Суриковны.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Казанцев Д.А. на основании доверенности от 07.09.2023 N ЛШ/17633/23 сроком действия 1 год;

федерального казенного предприятия "Завод имени Я.М. Свердлова" - Мишунина С.С. на основании доверенности от 22.12.2022 N 4086 сроком действия до 31.12.2023

Индивидуальный предприниматель Джавоян Надя Суриковна, извещенная надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечила.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, федерального казенного предприятия "Завод имени Я.М. Свердлова", Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Федеральным казенным предприятием "Завод имени Я.М. Свердлова" (далее - Предприятие, заказчик) в единой информационной системе и электронной торговой площадки http://etprf.ru 13.01.2023 размещено извещение о проведении тендера в электронной форме на право заключения договора на ремонт кровли здания N 4005 и здания N 4015 цеха N 19, номер извещения 32312029980 и закупочная документация.

Начальная (максимальная) цена договора - 4 007 597 руб. 16 коп.

Процедура рассмотрения первых частей заявок участников состоялась 20.01.2023, что подтверждается соответствующим протоколом N 32312029980 - 1.

На участие в рассматриваемом тендере подано 11 заявок, в том числе заявка индивидуального предпринимателя Джавоян Нади Суриковны (далее - Предприниматель) (идентификационный номер заявки -325721).

Все заявки допущены к рассмотрению вторых частей.

Процедура рассмотрения вторых частей заявок участников состоялась 23.01.2023 (протокол N 32312029980 - 2).

По результатам рассмотрения заявок победителем тендера выбран Предприниматель (ценовое предложение участника составило 3 522 000 руб.).

Кроме того, 13.01.2023 Предприятием в единой информационной системе и электронной торговой площадки http://etprf.ru размещено извещение о проведении тендера в электронной форме на право заключения договора на ремонт кровли здания N 4004 цеха N 19, ремонт кровли галереи N 4014 цеха N 19, номер извещения 32312029953 и закупочная документация.

Начальная (максимальная) цена договора - 2 937 470 руб. 80 коп.

Процедура рассмотрения первых частей заявок участников состоялась 20.01.2023, что подтверждается соответствующим протоколом N 32312029953 - 1.

На участие в рассматриваемом тендере подано 14 заявок, в том числе заявка Предпринимателя (идентификационный номер заявки - 325735).

Все заявки допущены к рассмотрению вторых частей.

Процедура рассмотрения вторых частей заявок участников состоялась 23.01.2023 (протокол N 32312029953 - 2).

По результатам рассмотрения заявок победителем тендера выбран Предприниматель (ценовое предложение участника составило 2 584 974 руб. 30 коп.).

Кроме того, 13.01.2023 Предприятием в единой информационной системе и электронной торговой площадки http://etprf.ru размещено извещение о проведении тендера в электронной форме на право заключения договора на ремонт кровли здания N 4003 цеха N 19, ремонт кровли галереи N 4013 цеха N 19, номер извещения 32312029915 и закупочная документация.

Начальная (максимальная) цена договора - 2 421 538 руб. 46 коп.

Процедура рассмотрения первых частей заявок участников состоялась 20.01.2023, что подтверждается соответствующим протоколом N 32312029915 - 1.

На участие в рассматриваемом тендере подано 10 заявок, в том числе заявка Предпринимателя (идентификационный номер заявки -325702).

Все заявки допущены к рассмотрению вторых частей.

Процедура рассмотрения вторых частей заявок участников состоялась 23.01.2023 (протокол N 32312029915 - 2).

По результатам рассмотрения заявок победителем тендера выбран Предприниматель (ценовое предложение участника составило 2 130 953 руб. 84 коп.).

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) поступили жалобы Предпринимателя на действия заказчика при проведении тендера в электронной форме на право заключения указанных выше договоров.

По итогам рассмотрения жалоб Предпринимателя антимонопольным органом вынесены решения от 27.02.2023 N 052/01/18.1-240/2023, N052/01/18.1-242/2023, N052/01/18.1-243/2023, в соответствии с которыми жалобы Предпринимателя признаны обоснованными, а заказчик признан нарушившим требования пункта 9 части 10 статьи 4 и пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических услуг" (далее - Закон о закупках, Федеральный закон N223-ФЗ).

Предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решений Управления от 27.02.2023 N 052/01/18.1-240/2023, 052/01/18.1-242/2023, 052/01/18.1-243/2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Предприниматель.

Решением от 28.07.2023 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил заявленные Предприятием требования.

Управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы отмечает, что проект контракта сформирован таким образом, что вне зависимости от системы налогообложения победитель закупочной процедуры обязан указать суммы с учетом НДС, а предусмотренная пунктом 3.1 контракта разбивка ценового предложения "в соответствии с локально сметными расчетами" также подразумевает включение в ценовое предложение участника сумму НДС.

Управление, изучив проект контракта и требование заказчика о корректировке цены, пришло к выводу, что условия проекта контракта в совокупности с начальными условиями рассматриваемых конкурентных процедур приводят к необъективной оценке участником своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника, поскольку в последствии участнику необходимо его скорректировать в целях заключения договора.

Управление считает, что его комиссия правомерно пришла к выводу, что такой подход заказчика не соответствует принципам проведения конкурентных торгов, заложенным в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Управление полагает, что рассматриваемые действия заказчика противоречат требованиям пункта 9 части 10 статьи 4, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Предприятие в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Предприятия в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу в суд не направил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

По правилам части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.20056 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Вместе с тем в соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Данная норма определяет круг лиц, управомоченных направлять жалобы в антимонопольный орган.

Правом на обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии обладают:

- лица, подавшие заявки на участие в торгах;

- иные лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, нарушения порядка организации и проведения торгов.

Жалобы Предпринимателя поступили в пределах срока, предусмотренного частью 5 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Предприниматель является участником рассматриваемых тендеров.

Таким образом, Предприниматель обладает правом на обжалование действий заказчика.

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривания из результатов регламентированы положениями Федерального закона N 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ целями регулирования данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств; расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия; развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке. Положение должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 данного закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений данного закона (часть 2 статьи 3 Закона о закупках).

Согласно части 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки является любое юридическое лицо, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, либо любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупке.

В ходе рассмотрения жалоб Предпринимателя антимонопольный орган посчитал, что заказчиком не указано, каким образом сформирована начальная максимальная цена контракта закупки (с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС) или без учета НДС). В закупочной документации отсутствует указание на то, каким образом участник закупки должен подать ценовое предложение (с учетом НДС или без учета НДС).

Управление пришло к выводу, что условия проектов контракта в совокупности с начальными условиями рассматриваемых конкурентных процедур приводят к необъективной оценке участником своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника, поскольку участнику необходимо его скорректировать в целях заключения контракта.

Проанализировав нормы Документации о проведении открытого тендера в электронной форме, Управление, основываясь на доводах жалобы Предпринимателя, касающиеся корректировки ценового предложения на сумму НДС, пришло к выводу о наличии в действиях заказчика нарушения требований пункта 9 части 10 статьи 4, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. Кроме того, антимонопольным органом посчитал, что поскольку проект договора сформирован заказчиком таким образом, что в независимости от системы налогообложения победитель закупочной процедуры обязан указать суммы с учетом НДС, следовательно, в рамках условий проведения закупки заказчиком предъявляются требования о корректировке цены победителя закупки.

Между тем, как установлено судом первой инстанции, в соответствии с подпунктом 2 пункта 20 раздела I Документации о проведении открытого тендера в электронной форме участник конкурентной закупки, с которым заключается договор в течение семи календарных дней со дня размещения заказчиком итогового протокола в единой информационной системе, на официальном сайте передает (вручает) заказчику оформленный, подписанный и скрепленный печатью (при наличии) в двух экземплярах оригинал договора, содержащий условия исполнения договора, предложенные таким участником закупки в заявке. Редакция условий исполнения договора, передаваемого участником конкурентной закупки, с которым заключается такой договор, должна соответствовать проекту договора, являющегося неотъемлемой частью документации о закупке. Таким образом, договор заключается на условиях, предусмотренных документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается договор.

В соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) закупаемые Предприятием работы являются объектом налогообложения.

Пунктом 7.2 раздела II поименованной Документации предусмотрено, что цена договора включает в себя все виды расходов и издержек подрядчика, связанные с исполнением договора, в том числе расходы на выполнение всех видов работ, являющихся предметом договора, на приобретение материалов и оборудования, использование механизмов и транспорта, необходимых для выполнения работ, уплату налогов и сборов (в т.ч. НДС) и причитающееся ему вознаграждение.

Аналогичные условия о порядке формирования цены-договора закреплены в пункте 3.1 проекта договора, являющегося неотъемлемой частью Документации о проведении открытого тендера в электронной форме.

При этом допустимость указания условий "НДС не облагается" в структуре цены договора (пункты 3.1 - 3.2 проекта договора) не предусматривалась.

Согласно Положению о закупках Предприятия порядок заключения и исполнения договоров закреплен в раздела 2.16 названного Положения. Пунктом 2.16.2 Положения о закупках предусмотрено, что участник конкурентной закупки, с которым заключается договор в течение семи календарных дней со дня размещения Заказчиком итогового протокола в единой информационной системе, на официальном сайте передает (вручает) Заказчику оформленный, подписанный и скрепленный печатью (при наличии) в двух экземплярах оригинал договора, содержащий условия исполнения договора, предложенные таким участником закупки в заявке. Редакция условий исполнения договора, передаваемого участником конкурентной закупки, с которым заключается такой договор должна соответствовать проекту договора, являющегося неотъемлемой частью извещения, документации о закупке. Соответствующие условия продублированы в пункте 20 раздела I Документации о проведении открытого тендера в электронной форме.

Начальная (максимальная) цена договора по рассматриваемым торгам сформирована с учетом НДС. Доводы антимонопольного органа об обратном противоречат пунктам 2, 7.2 раздела II Документации.

Исследовав материалы дела в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что ни одно из положений спорной Документации о закупке не устанавливает какие-либо ограничения для участия в закупке в зависимости от применяемой системы налогообложения.

Условия объявленной конкурентной закупки были заблаговременно известны всем участникам закупки, и не свидетельствуют о дискриминации участников, а являются предпринимательскими расходами и рисками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения.

Согласно документации проводимых закупок участник закупки, признанный победителем, применяющий упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), не корректирует свое ценовое предложение, а включает его значение в договорные условия, которые изначально таким участником закупки были акцептованы при подаче своей заявки. Документация о закупке, в том числе проект договора не содержат ограничения заключения договора с участником, который применяет специальную (упрощенную) систему налогообложения, и не лишают такого участника возможности заключить договор по цене, предложенной в ходе проведения закупки.

Указание в проекте договора цены, включающей НДС, не противоречит законодательству, поскольку любой участник закупки вне зависимости от применяемой системы налогообложения вправе участвовать в закупках на условиях, определенных в соответствии с законодательством о закупках.

Оценка и сопоставление поданных ценовых предложений закупочной комиссией заказчика осуществлялась безотносительно применяемой системы налогообложения участников закупки, что в свою очередь корреспондирует с условиями о заключении договора по предложенной цене с НДС (пункт 7.2 раздела II Документации), условиями проекта договора (пункты 3.1-3.2).

Указание в структуре цены договора формулировки "с учетом НДС" по существу является не корректировкой ценового предложения участника закупки, применяющего УСН, а условием исполнения договора согласно объявленным условиям конкурентных процедур закупок, в соответствии с которыми должно осуществляться заключение договоров, в том числе исходя из безоговорочного акцепта (согласия), выраженного участником закупки при подаче заявки.

Кроме того, в соответствии с пунктом 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.06.2021) указание заказчиком в проекте контракта цены, включающей НДС, не возлагается на участника закупки, применяющего УСН, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.07.2014 N 7-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Следовательно, указание заказчиком в проектах договоров цены, включающей НДС, не противоречит законодательству о закупках и законодательству о налогах и сборах, и не могло нарушить права победителя закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения.

При таких обстоятельствах нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, касающиеся несоблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в отношении содержания в Документации о закупке требований к участникам закупки, со стороны Предприятия при организации и проведении рассматриваемых закупок не допущено.

В этой связи суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспоренные решения Управления не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права и законные интересы Предприятия.

То обстоятельство, что Предприятие не оспорило выданные на основании решений от 27.02.2023 N N 052/01/18.1-240/2023, 052/01/18.1-242/2023, 052/01/18.1-243/2023 предписания, не свидетельствуют о законности оспоренных решений.

Суд первой инстанции правильно удовлетворил заявленные Предприятием требования.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы по приведенным в ней доводам.

Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Управление от уплаты государственной пошлины освобождено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.07.2023 по делу N А43-9449/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

Т.А. Захарова Т.В. Москвичева