Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2023 г. N 09АП-60055/23 по делу N А40-230532/2020

г. Москва

20 ноября 2023 г.

Дело N А40-230532/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной,

судей Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Захарова С.Л.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Волковым Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции заявление конкурсного управляющего ООО "ЭСК "Независимость" Горбатовского А.А. о привлечении Макаркина Андрея Николаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ЭСК "Независимость" в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Энергосбытовая компания "Независимость"

при участии в судебном заседании: к/у ООО "ЭСК "Независимость": Горбатовский А.А. по Решению Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2021; Макаркин А.Н. - лично, паспорт

иные лица не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2021 должник ООО "Энергосбытовая компания "Независимость" признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Горбатовский А.А. Сообщение о признании должника банкротом опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 206 от 13.11.2021.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ООО "ЭСК "Независимость" Горбатовского А.А. о привлечении Макаркина Андрея Николаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ЭСК "Независимость".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17 июля 2023 года Макаркин Андрей Николаевич привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ЭСК "Независимость". Взыскано с Макаркина Андрея Николаевича в порядке субсидиарной ответственности в пользу ООО "ЭСК "Независимость" 116.167.248 рублей.

Не согласившись с вынесенным определением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, одновременно заявив ходатайство о восстановлении срока на ее подачу, ссылаясь на ненадлежащее извещение о времени и месте судебного заседания, и нахождение в период рассмотрения обособленного спора в исправительной колонии.

При рассмотрении указанной апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции установил основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта, и рассмотрения дела, в соответствии с ч. 6.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, руководствуясь п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", пришла к выводу о наличии оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, о чем было вынесено определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2023.

В судебном заседании рассматривалась обоснованность заявленных требований по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

От ответчика поступил отзыв на заявление с приложенными доказательствами, приобщенные судом к материалам дела.

От конкурсного управляющего должника поступило заявление об уточнении заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ в части размера субсидиарной ответственности, просит взыскать с конкурсную массу должника 150.550.450 руб. 84 коп.

Уточнения приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

В судебном заседании управляющий поддержал заявленные требования в полном объеме.

Ответчик возражал по доводам заявления.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, заявление рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии наличии оснований для удовлетворения заявления о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности в силу следующего.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела, согласно выписке из ЕГРЮЛ, по состоянию на дату признания должника банкротом руководителем и единственным участником общества являлся Макаркин Андрей Николаевич, ввиду чего, апелляционный суд приходит к выводу, что ответчик являлся контролирующим должника лицом.

Конкурсный управляющий просит о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с не исполнением обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве общества, не позднее 20.04.2020 (спустя три месяца и месяц после неисполнения обязательств перед кредитором ПАО "Россети Московский регион" по оплате услуг по передаче электрической энергии за ноябрь 2019 года).

Исходя из разъяснений, данных в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума N 53), привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 ГК РФ), его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ).

Согласно статье 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 данного Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых данным Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд. При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно. Размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 этого Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

В силу требований статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании банкротом в срок не позднее 1 месяца с момента возникновения одного из следующих обстоятельств:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по статье 61.12 Закона о банкротстве с учетом положений статьи 9 названного Закона, применительно к рассматриваемому случаю, заявитель, в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязан доказать когда именно наступил срок обязанности подачи заявления о признании должника банкротом; какие неисполненные обязательства возникли у должника после истечения срока обязанности для подачи заявления в суд и до даты возбуждения дела о банкротстве должника.

Макаркин А.Н. как руководитель должника 25.11.2020 г. обратился с заявлением о признании банкротом в арбитражный суд.

Апелляционный суд также отмечает, что размер обязательств должника, определенный конкурсным управляющим и взысканный в порядке субсидиарной ответственности в пользу ООО "ЭСК "Независимость", по причине несвоевременного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве, не отвечает требованиям положений Закона о банкротстве.

Заявитель, перечисляя кредиторов, перед которыми должника возникла задолженность после 20.04.2020, указал лишь на даты включения требований в реестр требований кредиторов должника, без указания на дату возникновения обязательств по уплате задолженности.

В заявлении не содержится доводов о наличии и размере обязательств (например, ссылки на новые заключенные договоры и т.д.), возникших у должника после наступления обязанности у контролирующего должника лица обратиться в суд с заявлением о банкротстве Общества и размере таких обязательств, ссылок на какие-либо доказательства и, в целом, указание на представление их конкурсным управляющим в материалы дела, также не имеется.

В настоящем случае, как следует из уточненного заявления конкурсного управляющего, он определяет размер субсидиарной ответственности как сумму требований, включенных в реестр (117.117.915, 47 руб.), требований, включенных за реестр, возникших вследствие оспаривания принудительного списания задолженности как преимущественного удовлетворения требований (34.383.202, 84 руб.), величина обязательств, включенных в реестр требований кредиторов с даты просрочки в исполнении которого возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом) 950.667, 47 руб.

При этом, при определении размера обязательств, возникших после предполагаемой даты, судам также необходимо учитывать правовую позицию, изложенную в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.04.2022 N 305-ЭС21-27211, согласно которой задолженность по периодическим платежам по договорам, заключенным должником до наступления даты объективного банкротства в размер субсидиарной ответственности не входит.

В настоящем случае все договоры с поставщиками электрической энергии были заключены должником в 2015-2017 гг., задолго до определенной конкурсным управляющим даты наступления обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника 20.04.2020 г.

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления.

Как отмечено в Определении Верховного Суда РФ от 29.03.2018 по делу N 306-ЭС17-13670 (3), А12-18544/2015, по смыслу разъяснений, данных в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве", при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной названной нормой (статьей 61.12 Закона о банкротстве), следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что, несмотря на временные финансовые затруднения (в частности, возникновение признаков неплатежеспособности) добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутому основанию, момент возникновения соответствующей обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов. В связи с этим в процессе рассмотрения такого рода заявлений, помимо прочего, необходимо учитывать режим и специфику деятельности должника, а также то, что финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятельствами.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ).

Пунктом 14 постановления Пленума N 53 разъяснено, что согласно общим положениям пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности руководителя равен совокупному размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве.

В соответствии с позицией, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016 (пункт 2 раздела I "Практика применения положений законодательства о банкротстве"):

- применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве свидетельствует о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица;

- подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения;

- хотя предпринимательская деятельность не гарантирует получение результата от ее осуществления в виде прибыли, тем не менее она предполагает защиту от рисков, связанных с неправомерными действиями (бездействием), нарушающими нормальный (сложившийся) режим хозяйствования. Одним из правовых механизмов, обеспечивающих защиту кредиторов, не осведомленных по вине руководителя должника о возникшей существенной диспропорции между объемом обязательств должника и размером его активов, является возложение на такого руководителя субсидиарной ответственности по новым гражданским обязательствам при недостаточности конкурсной массы.

В настоящем случае, ответчик пояснил, что в ООО "ЭСК "Независимость" проводилась планомерная работа, направленная на улучшение производственных и финансово - экономических показателей компании, а также снижения её убытков и получения прибыли.

Так, 20 декабря 2019 года, ООО "ЭСК "Независимость" в лице генерального директора Макаркина А.Н. заключило договор оказания услуг с ИП Бобровой Марией Сергеевной для разработки бизнес-плана ООО "ЭСК "Независимость", а так же выполнения работ по сбору, анализу, систематизации информации по тематике основной деятельности компании - торговля электроэнергией, в том числе, дополнительно оказываемых компанией потребителям электрической энергии услугах: дистанционной подготовке аналитических материалов и расчетов о снижении стоимости электрической энергии, проведению энергоаудита и прочим услугам.

Указанный бизнес-план включал, в том числе, финансовый анализ деятельности компании за 5 лет с целью разработки рекомендаций по выводу предприятия на самоокупаемость.

Дополнительным соглашением от 20 декабря 2019 года к указанному договору были установлены требования к бизнес-плану: бизнес-план объемом от 50 страниц, бизнес-план разрабатывается по международной структуре UNIDO, с учетом расширенных требований, согласованных в электронной почте, бизнес-план раскрывает в полном объеме следующие вопросы по проекту развития компании ООО "ЭСК "Независимость": разделы "Резюме проекта", "Описание проекта", "Анализ рынка", "Описание продукции и услуг", "План маркетинга", "Организационный план", "Инвестиционный план", "Финансовый план".

Ответчик указал, что бизнес - план находился в офисе ООО "ЭСК "Независимость" по адресу г. Москва, Колодезный переулок, Зс23, оф. 32 и со всеми прочими документами компании был передан конкурсному управляющему, от которого претензий по составу документов компании и их количеству не поступало.

Далее, с целью объективной и справедливой оценки результатов деятельности сотрудников компании, в ООО "ЭСК "Независимость" ответчиком были разработаны и внедрены показатели материального стимулирования для ключевых сотрудников компании, оказывающими наиболее существенное влияние на результаты её деятельности, с которыми они были ознакомлены и с каждым из них подписаны Положение о премировании и материальном стимулировании.

Согласно этому Положению о премировании и материальном стимулировании для сотрудника были разработаны и утверждены ключевые показатели эффективности их деятельности (КРI), от успешного достижения которых зависела итоговая заработная плата этих сотрудников, а соответственно и ФОТ компании, который являлся одной из существенных статей постоянных издержек ООО "ЭСК "Независимость".

Так же был выпущен соответствующий приказ компании об утверждении этого Положения о премировании и материальном стимулировании.

Ответчик также указал, что Положение о премировании и материальном стимулировании и Приказ об утверждении этого Положения находились в офисе ООО "ЭСК "Независимость" по адресу г. Москва, Колодезный переулок, Зс23, оф. 32 и со всеми прочими документами компании были переданы конкурсному управляющему, от которого претензий по составу документов компании и их количеству не поступало.

Ответчик, кроме того, пояснил, что для снижения ФОТ компании, им было принято решение об увольнении некоторых сотрудников (например, менеджера по продажам) и перевода других на удаленную работу (например, начальника договорного отдела).

Далее, для оптимизации бизнес-процессов, автоматизации всех рабочих коммуникаций, продаж, проектов ООО "ЭСК "Независимость" и, как следствие, повышения её общей эффективности и производительности, в компании была введена в промышленную эксплуатацию серверная версия (т.е. установлена на сервере компании) система корпоративного управления на платформе Битрикс24. Благодаря этому, количество активных переговоров с потенциальными клиентами ООО "ЭСК "Независимость" увеличилось в среднем в два раза и в середине 2021 года компания вела переговоры о заключении с нею новых договоров поставки электроэнергии и мощности с порядка 20-ю новыми потребителями электроэнергии.

Для улучшения финансово-экономических показателей и выводу компании на самоокупаемость, в ООО "ЭСК "Независимость" проводилась работа по расширению перечня оказываемых услуг и диверсификации основного вида деятельности по поставке электрической энергии и мощности.

В 2019 году в ООО "ЭСК "Независимость" был реализован проект по регулируемому снижению нагрузки, так называемый Demand response, организованный Акционерным обществом "Системный оператор Единой энергетической системы" с одним из клиентов ООО "ЭСК "Независимость" - ООО "ЭР Ликид - Алабуга".

По первым итогам его реализации в 2021 году, ООО "ЭСК "Независимость" получала ежемесячный доход от 300 000 рублей до 600 000 рублей.

Ответчик пояснил, что осуществление этого проекта обсуждалось и с другими клиентами ООО "ЭСК "Независимость".

Ответчиком были подготовлены и направлены коммерческие предложения и стоимостные модели предварительных результатов регулируемого снижения нагрузки, которые также были рассчитаны, для следующих клиентов ООО "ЭСК "Независимость": АО "Муромский стрелочный завод", АО "Тракья Гласс Рус", ОАО "Электровыпрямитель", ООО "Комплекс-КА", ООО "Пешеланский гипсовый завод", ООО "Роквул-Север", ООО "Роквул-Урал", ООО "Строительные инновации".

Ответчик представил доказательства того, что основной причиной отрицательных результатов коммерческой деятельности ООО "ЭСК "Независимость" стало неблагоприятное изменение конъектуры цен на электрическую энергию на оптовом рынке электрической энергии и мощности (ОРЭМ) во Владимирской области, в регионе нахождения одного из крупных клиентов компании - АО "Муромский стрелочный завод".

Поскольку в договорах поставки электрической энергии и мощности между ООО "ЭСК "Независимость" и его клиентами, в том числе и с АО "Муромский стрелочный завод", была зафиксирована формула и порядок определения стоимости электрической энергии и мощности на период календарного года и по условиям договоров они не подлежали изменению, то ООО "ЭСК "Независимость", являясь коммерческой и нерегулируемой государственными органами организацией, было вынуждено искать иные законные способы для выравнивания отрицательных результатов от поставки электрической энергии и мощности АО "Муромский стрелочный завод".

Так, в 2018 году ответчиком был подготовлен и предложен АО "Муромский стрелочный завод" проект по дополнительной оптимизации затрат на электроэнергию АО "Муромский стрелочный завод".

В соответствии с концепцией расчётной модели этого проекта, доходы от его реализации распределялись между ООО "ЭСК "Независимость" и АО "Муромский стрелочный завод" в соотношении 30% и 70% соответственно и ООО "ЭСК "Независимость", на первых этапах реализации только этого проекта, планировало получать дополнительный доход порядка 5 000 000 -6 000 000 рублей в год.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание Заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "Энергосбытовая компания "Независимость" временного управляющего Давыдова Я.В. от 30.09.2021 г.

Согласно заключению, в случае если на первом этапе выявления признаков преднамеренного банкротства не определены периоды, в течение которых имело место существенное ухудшение 2 и более коэффициентов, арбитражный управляющий проводит анализ сделок должника за весь исследуемый период.

Далее, в ходе анализа сделок должника устанавливается соответствие сделок и действий (бездействия) органов управления должника законодательству Российской Федерации, а также выявляются сделки, заключенные или исполненные на условиях, не соответствующих рыночным условиям, послужившие причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и причинившие реальный ущерб должнику в денежной форме.

В ходе анализа сведений, предоставленных должником, сделок, соответствующих вышеперечисленным критериям, не выявлено (полный перечень проанализированных договоров и действий приведен в разделе 15 Заключения о финансовом состоянии должника "Заключение о наличии или об отсутствии оснований для оспаривания сделок должника").

Исходя из указанного, временный управляющий пришел к выводу, что признаки преднамеренного банкротства отсутствуют.

В случае если анализ значений и динамики коэффициента абсолютной ликвидности, коэффициента текущей ликвидности, показателя обеспеченности обязательств должника его активами, а также степени платежеспособности по текущим обязательствам должника указывает на наличие у должника возможности удовлетворить в полном объеме требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) об уплате обязательных платежей без существенного осложнения или прекращения хозяйственной деятельности, делается вывод о наличии признаков фиктивного банкротства должника.

Т.к. ООО "ЭСК "Независимость" может моментально рассчитаться лишь менее чем с 16% своих текущих обязательств, у должника недостаточно средств для ведения нормальной хозяйственной деятельности и имущества для погашения обязательств (покрытие лишь 43%), а также в совокупности с иными обстоятельствами, временный управляющий делает вывод об отсутствии признаков фиктивного банкротства (лист 7 приложения 13).

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив все имеющиеся в обособленном споре доказательства, а также пояснения и доводы сторон в совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ пришел к выводу, что, несмотря на временные финансовые затруднения (в частности, возникновение признаков неплатежеспособности), Макаркин А.Н., как руководитель должника добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план.

Так, в разделе 6 Заключения содержатся сведения о том, что в 2018 году ООО "ЭСК "Независимость" имело минимальные значения абсолютной ликвидности (0,018), к концу коэффициент многократно вырос, оставаясь ниже нормы, но достигнув 0,0158, что обусловлено накоплением должником денежных средств на расчетных счетах, т.е. ростом наиболее ликвидных активов, значительно опережающим увеличение его текущих обязательств.

Довод конкурсного управляющего о том, что коэффициент абсолютной ликвидности несмотря на его повышение, все равно свидетельствовал о невозможности удовлетворить требования всех кредиторов, подлежит отклонению.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" само по себе возникновение признаков неплатежеспособности не свидетельствует об объективном банкротстве - критическом моменте, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Указанное согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в Постановлении от 18.07.2003 N 14-П, согласно которому даже формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности Общества исполнить свои обязательства.

Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в определениях от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801 и от 12.02.2018 N 305-ЭС17-11710(3), показателей только бухгалтерской отчетности для вывода о наступлении условий, предусмотренных статьей 9 Закона о банкротстве, недостаточно.

Показатели бухгалтерской, налоговой или иной финансовой отчетности для определения соответствующего признака неплатежеспособности не имеют решающего значения, так как данный признак носит объективный характер и не должен зависеть от усмотрения хозяйствующего субъекта, самостоятельно составляющего отчетность (должника) и представляющего ее в компетентные органы. В противном случае, помимо прочего, для должника создавалась бы возможность манипулирования содержащимися в отчетах сведениями для влияния на действительность конкретных сделок или хозяйственных операций с определенными контрагентами, что очевидно противоречит требованиям справедливости и целям законодательного регулирования института несостоятельности.

Показатели, с которыми законодатель связывает обязанность должника по подаче заявления в арбитражный суд, должны объективно отображать наступление критического для Общества финансового состояния, создающего угрозу нарушений прав и законных интересов других лиц.

Ухудшение показателей коэффициентов, характеризующих деятельность Общества, убыточный характер его деятельности, снижение финансовых показателей по результатам деятельности не относятся к обстоятельствам, поименованным в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Как следует из пояснений Макаркина А.Н., ООО "ЭСК "Независимость" осуществляло свою коммерческую деятельность в 9 регионах Российской Федерации.

Среди её клиентов (потребителей электроэнергии) были такие известные производители и лидеры в своих отраслях, как ОАО "Электровыпрямитель" г. Саранск Республика Мордовия, АО "Муромский стрелочный завод" г. Муром Владимирской области, ООО "Эр Ликид" Республика Татарстан, АО "Тракья Гласе Рус" Республика Татарстан, ООО "Роквул Север" Ленинградская область.

Годовая валовая выручка ООО "ЭСК "Независимость" по итогам 2019 года составила 910 193 000 рублей, а среднемесячная - 75 849 420 рублей.

Деятельность ООО "ЭСК "Независимость" протекала в условиях жесткой конкуренции и высоких предпринимательских рисков, поскольку оптовый рынок электрической энергии и мощности (ОРЭМ), субъектом которого было ООО "ЭСК "Независимость" (Рег.N 2.1.0422, код URALENSB), является регулируемым сектором рынков электроэнергии, а на розничном рынке электрической энергии (РРЭ) цена является свободной и договорной между поставщиком (ООО "ЭСК "Независимость") и потребителем электрической энергии и мощности (клиенты ООО "ЭСК "Независимость"). Предпринимательские риски ООО "ЭСК "Независимость", в первую очередь, были связаны с покупной ценой на электроэнергию на ОРЭМ, где ООО "ЭСК "Независимость" никоим образом не могло влиять на цену покупки, а жёсткая конкуренция, которая существовала и существует на РРЭ, связана с подобными ООО "ЭСК "Независимость" энергосбытовыми компаниями, которые могут делать демпинговые предложения на конечную цену продажи электрической энергии её потребителю.

Исходя из изложенного и представленных в материалы дела доказательств, нельзя признать обоснованными доводы заявителя о возникновении обязанности ответчика обратиться с заявлением о признании должника банкротом в указанную в заявлении дату (20.04.2020), т.к. ответчиком были предприняты меры по преодолению финансовых трудностей.

Из материалов дела также следует, что у ООО "ЭСК "Независимость" отсутствовала задолженность по заработной плате перед её сотрудниками, а также перед ФНС России и государственными внебюджетными фондами.

При этом, Макаркин А.Н. как руководитель должника 25.11.2020 г. обратился с заявлением о признании банкротом в арбитражный суд.

Оснований полагать, что с даты, определенной конкурсным управляющим (20.04.2020 г.) до даты подачи Макркиным А.Н. заявления должник наращивал задолженность, а также, что имел место обман кредиторов руководителем путем нераскрытия информации о тяжелом финансовом положении общества, не имеется.

При этом, на вопрос апелляционного суда, об особенностях экономической деятельности должника, связанной с покупкой на оптовом рынке электрической энергии и последующей ее продаже конечным потребителям, об особенностях ценового регулирования данного вида деятельности, а также финансового оборота должника связанного с получением оплаты за поставленную электроэнергию, конкурсный управляющий не смог дать пояснений.

В статье 61.12 Закона о банкротстве законодатель презюмировал наличие причинно-следственной связи между обманом контрагентов со стороны руководителя должника в виде намеренного умолчания о возникновении признаков банкротства, о которых он должен был публично сообщить в силу Закона, подав заявление о несостоятельности, и негативными последствиями для введенных в заблуждение кредиторов, по неведению предоставивших исполнение лицу, являющемуся в действительности банкротом, явно неспособному передать встречное исполнение. Субсидиарная ответственность такого руководителя ограничивается объемом обязательств перед этими обманутыми кредиторами, то есть объемом обязательств, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве.

Сам по себе факт наличия у должника перед кредитором задолженности не может свидетельствовать о наступлении признаков объективного банкротства, а установление такой даты в отсутствие обязательств, наступивших после нее, исключает возможность привлечения к субсидиарной ответственности по данному основанию.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве.

Вышеупомянутые обстоятельства свидетельствуют о добросовестных действиях Макаркина А.Н., который до принятия решения о подаче заявления о признании ООО "ЭСК "Независимость" банкротом (25.11.2020 г.) предпринимал обычные для деловой практики меры, направленные на улучшение финансово-экономических и производственных показателей ООО "ЭСК "Независимость", а также получения информации, необходимой и достаточной для принятия решения о подаче заявления о признании ООО "ЭСК "Независимость" банкротом.

Конкурсный управляющий не привел объективных обстоятельств, исходя из которых в указанную им дату, руководитель должника должен был определенно выявить наличие признаков, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266 - 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17 июля 2023 года по делу N А40-230532/20 отменить.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "ЭСК "Независимость" Горбатовского А.А. о привлечении Макаркина Андрея Николаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ЭСК "Независимость" -отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева С.Л. Захаров