Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2023 г. N 06АП-5908/23 по делу N А73-18061/2022

г. Хабаровск

28 ноября 2023 г.

А73-18061/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Коваленко Н.Л.

судей Воронцова А.И., Жолондзь Ж.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Грифон" (с использованием веб-конференции): Морозова М.В., представитель по доверенности от 26.01.2021 N 1;

от краевого государственного казенного учреждения здравоохранения "Медицинский информационно-аналитический центр" Министерства здравоохранения Хабаровского края: Киселев И.А., представитель по доверенности от 23.11.2023 N 37/23; Руденко Н.В., представитель по доверенности от 09.01.2023;

от индивидуального предпринимателя Фомина Сергея Викторовича (с использованием веб-конференции): Фомин С.В. (лично);

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы краевого государственного казенного учреждения здравоохранения "Медицинский информационно-аналитический центр" Министерства здравоохранения Хабаровского края, общества с ограниченной ответственностью "Грифон"

на решение от 06.10.2023

по делу N А73-18061/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченным ответственностью "Грифон" (ОГРН: 1115027008360, ИНН: 5027175617, адрес: 140070, Московская область, г.Люберцы, р.п. Томилино, ул. Гаршина, д. 9А, к. 14, кв. 24)

к краевому государственному казенному учреждению здравоохранения "Медицинский информационно-аналитический центр" Министерства здравоохранения Хабаровского края (ОГРН: 1022701296463, ИНН: 2724041260, адрес: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Истомина, д. 51)

о взыскании 26 052 181 руб. 61 коп.

третьи лица: индивидуальный предприниматель Фомин Сергей Викторович, Министерство здравоохранения Хабаровского края

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Грифон" (далее - истец, исполнитель, правообладатель, ООО "Грифон", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к краевому государственному казенному учреждению здравоохранения "Медицинский информационно-аналитический центр" Министерства здравоохранения Хабаровского края (далее - ответчик, КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК, учреждение) о взыскании убытков в размере 26 052 181 руб. 61 коп., вызванных неправомерными действиями ответчика по использованию программы "Льготное лекарственное обеспечение".

Исковые требования мотивированы нарушением ответчиком принадлежащего истцу исключительного права на программный продукт "Льготное лекарственное обеспечение".

Определением от 13.12.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Фомин Сергей Викторович (далее - ИП Фомин С.В.), Министерство здравоохранения Хабаровского края (далее - Министерство).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 06.10.2023 иск удовлетворен частично. С КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК в пользу ООО "Грифон" взысканы убытки в размере 3 681 817 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 21 660 руб., расходы на оплату юридических услуг в размере 49 490 руб., расходы на оплату экспертизы в размере 29 976 руб. 80 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что в результате блокировки информационной системы "Льготное лекарственное обеспечение" были причинены убытки Хабаровскому краю, разработчик злоупотребил своим правом. Фомин Сергей Викторович, являющийся автором программы и одновременно одним из учредителей ООО "Грифон", осуществлял техническое сопровождение и обслуживание программы.

Заявитель жалобы указывает на то, что при наличии копии программного продукта и использования копии программного продукта учреждение не нарушило ни условий лицензионного соглашения, ни действующее законодательство. Полагает необоснованным довод о допущении учреждением существенных нарушений исключительных прав ООО "Грифон", поскольку на сервере SQL имеется только один экземпляр базы данных ИС ЛЛО (ip адрес: 192.168.10.13), который имеет значительное отличие от файла базы данных "LLO.mdf" по размеру, в связи, с чем не может являться экземпляром базы данных ИС ЛЛО; указанная в исковом заявлении база данных "LL02020" не обнаружена, установить дату предоставления доступа к исходному доступу не представляется возможным и наличие прав доступа к конфигуратору и исходному коду программного продукта не является несомненным фактом наличия правонарушения. Ответчик полагает недоказанными как факт наличия противоправных действий учреждения, выраженный в незаконном использовании последним исключительных прав истца, так и причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом.

Истец также обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда изменить в части расчета суммы убытков и судебных расходов и принять новое решение о взыскании убытков в размере 12 250 000 руб. и судебных расходов в размере 336 322 руб. 98 коп. В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что ООО "Грифон" заявляло исковые требования из расчета своего Программного продукта, стоимость приобретенной КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК базовой версии составила 750 000 руб., прочие позиции не подлежат включению в расчет. Для надлежащего расчета необходимо из 13 000 000 руб. вычесть фактически оплаченные ответчиком денежные средства за программу в Базовой версии (750 000 руб.), стоимость убытков должна составить 12 250 000 руб.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу ответчика.

В судебном заседании представитель истца поддержал свою позицию по жалобе, дав соответствующие пояснения, по доводам жалобы ответчика возражал.

Представитель ответчика поддержали позицию, изложенную в апелляционной жалобе, возражали по доводам жалобы истца.

Третье лицо ИП Фомин С.В. на доводы апелляционной жалобы учреждения возражал, поддержал позицию ООО "Грифон".

Третье лицо Министерство здравоохранения Хабаровского края, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, представителя в заседание суда апелляционной инстанции не направило, что в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалоб в отсутствие неявившегося участника процесса.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзыва на апелляционную жалобу, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ООО "Грифон" является правообладателем зарегистрированного Федеральной службой по интеллектуальной собственности (Роспатент) программы для ЭВМ "Льготное лекарственное обеспечение" по свидетельству N 2015611758, заявка N 2014662639, дата поступления 08.12.2014, дата государственной регистрации 05.02.2015.

25.08.2015 между ООО "Грифон" (исполнитель) и КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК (заказчик) заключен контракт N 2515 (идентификационный номер закупки 0122200002515005889) (далее - контракт), в соответствии с пунктом 1.1. которого исполнитель обязался оказать услуги по внедрению программного обеспечения "Льготное лекарственное обеспечение" (далее - ПП ЛЛО) для нужд КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК, передаче неисключительных прав на программное обеспечение, а заказчик обязался принять и оплатить оказанные услуги.

Во исполнение контракта сторонами заключено лицензионное соглашение, в соответствии с которым программный продукт включает базовую версию конфигурации "Льготное лекарственное обеспечение" на платформе "1С:Предприятие 8". Программный продукт не включает платформу "С:Предприятие 8".

Базовая версия программного продукта представляет собой бессрочную лицензию с предоставлением неисключительных прав в одном субъекте Российской Федерации без возможности продажи другим субъектам Российской Федерации. Внесение изменений в ПП возможно исключительно правообладателем. Предоставляется гарантия 12 месяцев. Техническое сопровождение (обновление программы) является обязательным условием.

В соответствии с пунктом 4 лицензионного соглашения ООО "Грифон" предоставляет лицензиату (КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК) отдельные неисключительные права:

4.1.Лицензиат имеет право установить и использовать на территории (в границах на 01.09.2015) Хабаровского края в соответствии с сопроводительной документацией программный продукт на одном компьютере в один момент времени.

4.2.Использование программных продуктов или компьютерного оборудования, позволяющего сократить количество пользователей, которые имеют непосредственный доступ к программному продукту или используют его (что иногда называют программными или техническими средствами "мультиплексирования"), не уменьшает количества требуемых клиентских лицензий "1С:Предприятия 8". Требуемое количество клиентских лицензий должно соответствовать числу отдельных вводов мультиплексирующих программных или аппаратных средств, с которыми осуществляется прямое взаимодействие.

4.3. Передача прав по лицензионному соглашению третьим лицам невозможна.

4.4. Лицензиат обязуется не допускать нарушений исключительных прав правообладателя на программный продукт, в частности, не совершать и не допускать совершение третьими лицами следующих действий без специального письменного разрешения правообладателя:

4.4.1. Распространять программный продукт или его отдельные компоненты.

4.4.2. Вносить какие-либо изменения в код программного продукта.

4.4.3. Вносить какие-либо изменения в содержимое баз данных, за исключением тех, которые вносятся штатными средствами, входящими в состав программного продукта и описанными в сопроводительной документации.

4.4.4. Совершать действия, результатом которых является устранение или снижение эффективности технических средств защиты авторских прав, применяемых правообладателем, включая применение программных и технических средств "мультиплексирования", средств, изменяющих алгоритм работы средств защиты программного продукта, а также использовать программный продукт с устраненными или измененными без разрешения правообладателя средствами защиты;

4.4.5. Восстанавливать исходный код, декомпилировать и/или деассемблировать программную часть системы, за исключением тех случаев, и лишь в той степени, в какой такие действия специально разрешены действующим законодательством.

Пунктом 5 предусмотрено, что лицензионное соглашение действует в течение всего срока эксплуатации лицензиатом программного продукта и/или нахождения у него экземпляров программного продукта.

27.10.2015 между КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК (заказчик) и ООО "Грифон" был заключен контракт N 0116 на оказание услуг по модификации и техническому сопровождению информационной системы "Льготное лекарственное обеспечение Хабаровского края" для нужд КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК.

В период с 01.01.2017 по 31.03.2021 между КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК (заказчик) и ИП Фоминым С.В. (исполнитель, официальный партнер правообладателя) заключены договоры на программно-технологическое сопровождение программного продукта от 14.11.2016 N 0517 (на 2017 год), от 12.12.2017 N 0518 (на 2018 год), от 19.11.2018 N 0719 (на 2019 год), от 30.12.2019 N 1420 (на 2020 год), от 21.12.2020 N 0421 (на первый квартал 2021 год).

С целью реализации технического обслуживания программного продукта ИП Фомин С.В. осуществлял вход (имел доступ) к исходному коду программы посредством пользователя "Разработчик", пароль от которого был доступен исключительно ИП Фомину С.В. и ООО "Грифон", как правообладателю программного продукта.

После прекращения действия контракта от 21.12.2020 N 0421 с 01.04.2021 учреждение продолжило использовать программный продукт ООО "Грифон", отказавшись от услуг официального партнера правообладателя, тогда как техническое сопровождение программного продукта являлось необходимым для его надлежащей бесперебойной работы.

Исполнитель пришел к выводу о нарушение лицензионного соглашения заказчиком, полагая, что тот привлёк к обслуживанию программного продукта третьих лиц, не имеющих на то прав и разрешений правообладателя программного продукта, при этом самостоятельное обслуживание программы в приобретённой ответчиком базовой версии также запрещено лицензионным соглашением, направил в адрес истца 19.02.2021 уведомление N 007 о нарушении лицензионного соглашения на программный продукт "Льготное лекарственное обеспечение" (базовая версия, регистрационный номер 0012015), в котором указал, что на сервере КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК при проведении работ по программно-техническому сопровождению программного продукта обнаружена нелицензионная копия программного продукта с именем LLO2020, также требовал немедленно прекратить использование нелицензионной копии ПП ЛЛО, предоставить доступ правообладателю к ней с целью восстановления прав ООО "Грифон" и предоставить официальные разъяснения согласно изложенным в уведомлении вопросам.

Правообладатель направил в адрес КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК письмо от 09.03.2021 N 008 с указанием на то, что обнаруженная нелицензионная копия ПП ЛЛО с именем LLO2020 создана с использованием доступа к исходному коду исключительно действиями нарушающими систему безопасности программы и лицензионное соглашение на ПП ЛЛО, а именно:

-п.4.4.3 внесение изменений не штатными средствами 1С (возможно, требуется аудит нелицензионной копии ПП ЛЛО с именем LLO2020;

-п.4.4.4 устранение/снижение технических средств защиты авторских прав правообладателя, использование ПП ЛЛО с устраненными или измененными средствами защиты ПП ЛЛО;

-п.4.4.1 распространение ПП ЛЛО (возможно), требуется аудит нелицензионной копии ПП ЛЛО с именем LLO2020.

ООО "Грифон" требовало немедленно прекратить нелицензионное использование копии ПП ЛЛО с именем LLO2020 и предоставить доступ для проведения аудита и восстановления прав правообладателя.

В уведомлении от 05.04.2021 N 11 правообладатель указал заказчику, что 25.03.2021 пользователи лицензиата расширили себе нештатными средствами 1С права доступа к ПП ЛЛО до уровня лицензиара, что привело к автоматическому срабатыванию защитных механизмов ПП ЛЛО, доступ к программе был заблокирован. 26.03.2021 лицензиат изменил нештатными средствами 1С пароль пользователя "Разработчик", получив доступ к исходному коду ПП ЛЛО, с помощью которого произвело принудительный возврат баз данных в версию программного продукта, предшествующего созданию сработавшего защитного механизма и продолжил пользоваться программным продуктом в обход защиты, установленной правообладателем.

Следовательно, ответчик также нарушил лицензионное соглашение в части запрета на совершение действий, результатом которых является устранение или снижение эффективности технических средств защиты авторских прав, применяемых правообладателем.

Правообладатель отозвал лицензионное соглашение на программный продукт "Льготное лекарственное обеспечение" (базовая версия, рег. номер 0012015).

ООО "Грифон" в претензии от 17.05.2021 N 012 указало учреждению, что 05.04.2021 стало известно, что лицензиатом произведена смена пароля пользователя "Разработчик", что в силу конструктивных особенностей Программного продукта технически невозможно сделать штатными средствами 1С без внесения изменений в исходный код программы.

Правообладателем был заблокирован заказчику доступ к исходному коду Программного продукта, осуществляемый, в том числе, с целью контроля за соблюдением КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК авторских прав.

Заказчик продолжил использовать программный продукт "Льготное лекарственное обеспечение" после отзыва лицензионного соглашения на Программный продукт.

ООО "Грифон" направило в адрес учреждения претензию от 17.05.2021 N 012 с требованием прекратить использование Программного продукта и возместить убытки в размере балансовой стоимости одного экземпляра полной версии Программного продукта в размере 26 052 181 руб. 61 коп.

Оставление ответчиком указанной претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав и охраняются как литературные произведения.

В соответствии со статьей 1261 ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Статьей 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных тем же кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными указанным кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную данным кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1270 ГК РФ к способам использования относятся, в том числе: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

В пункте 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), с учетом положений пункта 3 статьи 1237 ГК РФ во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 394 ГК РФ и пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ при наличии в лицензионном договоре условия об ответственности за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, выразившееся в использовании такого результата или средства за пределами прав, предоставленных по договору, лицензиар вправе потребовать взыскания убытков или выплаты компенсации в части, не покрытой договорной неустойкой, установленной за указанное нарушение (зачетная неустойка).

Следовательно, использование результата интеллектуальной деятельности в большем объеме, чем это предусмотрено лицензионным договором, без соответствующего разрешения правообладателя является нарушением его исключительных прав, в связи с чем последним может быть заявлено требование о взыскании компенсации.

Из Технической части к контракту следует, что лицензиату переданы неисключительные права на использование специализированного серверного приложения, на использование клиентских лицензий на 300 пользовательских подключений.

После заключения контракта ООО "Грифон" направило КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК лицензионное соглашение, которое последним получено 07.09.2015.

Согласно лицензионному соглашению предоставленный лицензиату программный продукт включает базовую версию конфигурации "Льготное лекарственное обеспечение" на платформе "1С:Предприятие 8".

Лицензионным соглашением предусмотрены, в том числе, следующие ограничения в использовании программного продукта: запрет на передачу прав третьим лицам (пункт 4.3 лицензионного соглашения); запрет на внесение изменений в код программного продукта (пункт 4.4.2 лицензионного соглашения); вносить какие-либо изменения в содержимое баз данных, за исключением тех, которые вносятся штатными средствами, входящими в состав программного продукта (пункт 4.4.3 лицензионного соглашения); совершать действия, результатом которых является устранение или снижение эффективности технических средств защиты авторских прав, применяемых правообладателем (пункт 4.4.4 лицензионного соглашения).

Возражения относительно условий лицензионного соглашения заказчик не заявил, соответственно, принял повышенные, по сравнению с условиями контракта, ограничения.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 23.03.2023 по делу назначена компьютерно-техническая экспертиза, проведение которой поручено независимому эксперту Дьячку П.Н.

Экспертом согласно заключению от 26.05.2023 N 1-05/2023 сделаны следующие выводы:

Характеристики виртуальных машин:

Виртуальная машина	Характеристики виртуальной машины
Веб-сервер ИС ЛЛО	Наименование: LEO-WEB Операционная система: Microsoft Windows Server 2012R2 Standard Объем виртуальной памяти: 4.69 Гб Объем дискового пространства: 4 Гб iр-адрес: 192.168.10.12
SQL-сервер базы данных ИС ЛЛО	Наименование: LLO-1C Операционная система: Microsoft Windows Server 2012R2 Standard Объем виртуальной памяти: 73.5 Гб Объем дискового пространства: 64 Гб iр-адрес: 192.168.10.13
Сервер приложения "1С" ИС ЛЛО	Наименование: LLO-PRILOGENIE Операционная система: Microsoft Windows Server 2012R2 Standard Объем виртуальной памяти: 44 Гб Объем дискового пространства: 40 ГБ iр-адрес: 192.168.10.14

На SQL-сервере базы данных ИС ЛЛО имеется только один экземпляр базы данных ИС ЛЛО, расположенный в каталоге "D:\DB\LLO\".

На SQL-сервере базы данных ИС ЛЛО (ip-адрес: 192.168.10.13) помимо базы данных ИС ЛЛО. имеется база данных "VACCINATION". База данных "VACCINATION" не является экземпляром (копией) базы данных ИС ЛЛО, так как файл базы данных "VACCINATION.mdf" имеет значительное отличие от файла базы данных "LLO.mdf" по размеру.

Базы данных с именем "LLO2020" на SQL-сервере базы данных ИС ЛЛО (ip-адрес: 192.168.10.13) не обнаружено. Сведений о работе 19.02.2021 с базой данных "LLO2020" в журнале регистрации не обнаружено, так как журнал регистрации ведется с 14.09.2021. В связи с этими обстоятельствами, установить кем и когда данная база была создана, а также каким образом было проведено копирование данной базы, не представляется возможным.

Установить, имелся ли доступ к исходному коду программы "Льготное лекарственное обеспечение" у пользователей "Разработчик", "Самойлов Владимир Анатольевич", "Малегина Анна Евгеньевна" по состоянию на 11.03.2021 года в 12:31, не представляется возможным, в связи с отсутствием записей в журнале регистрации за этот период.

Установить, каким пользователем и когда был предоставлен доступ к исходному коду программы "Льготное лекарственное обеспечение" пользователям: "Самойлов Владимир Анатольевич", "Малегина Анна Евгеньевна", не представляется возможным, в связи с отсутствием записей в журнале регистрации за этот период.

Учетные записи пользователей: "Самойлов Владимир Анатольевич", "Малегина Анна Евгеньевна", имеют доступ к исходному коду программы "Льготное лекарственное обеспечение". Учетная запись "Малегина Анна Евгеньевна" - активна. Учетная запись "Самойлов Владимир Анатольевич" - неактивна (отключена). Ответ на вопрос в части: "Повлияло ли прекращение доступа пользователей "Самойлов Владимир Анатольевич" и "Малегина Анна Евгеньевна" на работоспособность программы "Льготное лекарственное обеспечение" у этих и всех остальных пользователей?", экспертом не давался, в связи с тем, что тестирование работоспособности программного обеспечения выходит за рамки компетенции судебной компьютерной экспертизы.

Установить достоверно, имелся ли доступ к исходному коду у пользователей "Разработчик", "Савин А.В.", "Техническая поддержка", "Безденежных Никита Владимирович", "Федорова Олеся Николаевна", "Малегина Анна Евгеньевна". "Минаков Илья Эдуардович" по состоянию на 25.03.2021 года в 16:31, не представляется возможным ввиду отсутствия сведений в журнале операций за требуемый период.

Достоверно установить, воспользовался ли пользователь "Малегина Анна Евгеньевна" доступом к исходному коду 25.03.2021 года в 19:12, не представляется возможным ввиду отсутствия сведений в журнале операций за требуемый период.

Достоверно установить, когда и кем осуществлялся доступ к исходному коду программы "Льготное лекарственное обеспечение" с 26.03.2021 по 14.09.2021, не представляется возможным ввиду отсутствия записей в "журнале регистрации". При просмотре сведений из "журнала регистрации" (начиная с 14.09.2021. до момента начала экспертизы), сведений о доступе к исходному коду (авторизации пользователя в "конфигураторе") не обнаружено.

Достоверно установить, когда в последний раз пользователем "Разработчик" осуществлялся доступ к исходному коду, в период с 26.03.2021 по 14.09.2021, не представляется возможным, в связи с тем, что записи в журнале регистрации имеются только начиная с 14.09.2021. Сведений о доступе пользователя "Разработчик" к исходному коду программы "Льготное лекарственное обеспечение" в период с 14.09.2021 до момента начала производства экспертизы, не обнаружено.

Дата последнего внесения изменений в исходный код ИС ЛЛО установлена - не ранее 25.03.2021.

Исследованием было установлено, что продолжение работы пользователя возможно в обычном режиме (блокирования работы не происходит, предупреждающее сообщение не выводится).

На SQL-сервере (ip-адрес: 192.168.10.13) имеется база данных информационной системы "Льготное лекарственное обеспечение", чей уровень защиты снижен (был совершен обход средств технической защиты, предусмотренной разработчиком).

На SQL-сервере базы данных ИС ЛЛО (ip-адрес: 192.168.10.13) имеется база данных ЛЛО, которая использовалась после 25.03.2021.

Согласно заключению эксперта изменения в исходном коде ИС ЛЛО связаны с защитой программы от доступа пользователей к исходному коду.

В информационную систему "Льготное лекарственное обеспечение" новые данные вносились до 28.12.2021 включительно. Программу "Льготное лекарственное обеспечение" использовали до января 2022 года включительно.

При ответе на вопрос 12 экспертом указано, что в результате запроса было установлено, что в таблице "dbo.Config" SQL-базы ИС ЛЛО имеются сведения об изменении основной конфигурации (исходного кода) базы ИС ЛЛО. Дата последнего изменения - 12.03.2021.

При исследовании экспертом установлено, что доступ к исходному коду ("конфигуратору") программы ИС ЛЛО помимо пользователя "Разработчик", имеет еще ряд пользователей; учетная запись пользователя "Разработчик" неактивна (отключена); отсутствуют записи в журнале регистрации (ведется с 14.09.2022).

Данные обстоятельства ставят под сомнения дату последнего изменения конфигурации ИС ЛЛО (12.03.2021), так как, следуя хронологии событий, доступ к ИС ЛЛО на момент проведения экспертизы должен был быть заблокирован, учетные записи пользователей: "Савин А.В.", "Техническая поддержка", Безденежных Никита Владимирович" (учетная запись неактивна), "Федорова Олеся Николаевна", "Малегина Анна Евгеньевна", не должны были иметь доступа к "конфигуратору" (исходному коду программы).

Вышеуказанные факты говорят о том, что после 25.03.2021 в базу данных ИС ЛЛО были внесены изменения, повлекшие разблокировку программы и расширения прав (доступ к конфигуратору) пользователей.

Таким образом, дату последнего внесения изменений в исходный код ИС ЛЛО можно определить лишь приблизительно - не ранее 25.03.2021.

Согласно техническому заключению автора программы "Льготное лекарственное обеспечение" полный доступ к системе (исходному коду программы) имеет лишь пользователь по учетной записью "Разработчик" (группа доступа - "Администраторы", профиль группы доступа - "Администратор").

В ходе ответов на вопросы экспертом установлено, что помимо учетной записи "Разработчик" полный доступ к системе имеет еще ряд учетных записей пользователей.

Таким образом, с учетом того факта, что ограничение доступа пользователей (кроме пользователя "разработчик") к "конфигуратору" (исходному коду программы) ИС ЛЛО является одним из способов защиты программного продукта, можно утверждать, что в обнаруженной на SQL-сервере база данных ИС ЛЛО (ip-адрес: 192.168.10.13, файл LLO.mdf) снижен уровень технической защиты, предусмотренный разработчиком.

Установление конкретного лица, внесшего изменения, приведшие к нарушению условий лицензионного соглашения, не имеет для разрешения настоящего спора правового значения, поскольку пунктом 4.4 лицензионного соглашения предусмотрена обязанность КГКУЗ "МИАЦ" МЗ ХК не допускать нарушений исключительных прав со своей стороны и не допускать совершения третьими лицами следующих действий без специального письменного разрешения правообладателя.

Таким образом, в программный продукт, право использования которого было предоставлено лицензиату, внесены изменения, повлекшие разблокировку программы и расширения прав (доступ к конфигуратору) пользователей, чем прямо нарушены условия лицензионного соглашения.

Право пользования Программного продукта не означает право обеспечивать себе доступ к исходному коду Программы и вносить изменения в её защитные свойства.

Применительно к настоящему спору в предмет доказывания со стороны истца входит факт принадлежности ему исключительного права на программу для ЭВМ, а также факт нарушения ответчиком этих исключительных прав одним из способов, перечисленных в части 2 статьи 1270 ГК РФ.

Заключение эксперта Дьячка П.Н., соответствующее требованиям статей 86 АПК РФ, подтверждает внесение ответчиком в исходный Программы изменений, позволяющих обойти защиту разработчика от несанкционированного доступа к конфигуратору, в нарушение положений лицензионного соглашения и закона.

Довод учреждения о недобросовестности действий со стороны истца и ИП Фомина С.В. судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку не основан на фактических обстоятельствах дела и документально не подтвержден.

Норма статьи 1280 ГК РФ, на которую ссылается в апелляционной жалобе ответчик, не предполагает взлома используемой программы для ЭВМ.

Кроме того, учреждение использовало Программный продукт после отзыва Лицензионного соглашения, что не оспаривается самим ответчиком.

Исключительные авторские права на программу для ЭВМ "Льготное лекарственное обеспечение" не могут быть использованы иными лицами иначе, как на основании соглашения с правообладателем.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим интеллектуальные права.

Ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства в обоснование позиции об отсутствии факта нарушения прав истца и вины учреждения.

С учетом изложенного, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает доказанным факт нарушения ответчиком исключительных прав истца на программу для ЭВМ.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

Пунктом 1 статьи 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований

В абзаце первом пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7), по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 названного Кодекса).

В обоснование расчета размера убытков ООО "Грифон" указало на выбытие нематериального актива - программного продукта стоимостью в размере 26 052 181 руб. 61 коп. В обоснование данной суммы указано на цену контрактов, заключенных на приобретение права пользования аналогичного программного обеспечения.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Способ расчета убытков, исходя из стоимости нематериального актива, судом не может быть принят, как не отвечающий критерию соразмерности. Заявляя о выбытии актива, истец не вычитает амортизацию по 2021 год, которая также указана в бухгалтерской справке. Актив, как видно из предложений о продаже ПО на сайте https://llo.cloud/LLO-GRIFON-SUPPORT.html, продолжает им реализовываться в четырех доступных версиях. Выбытие одной копии ПО не свидетельствует об утрате актива в целом.

Согласно сведениям с указанной ранее страницы сайта, версии "ПРОФ ЛЛО" (13 000 000 руб. 00 копеек) и "КОРП ЛЛО" (25 000 000 руб. 00 коп.) отличаются лишь тем, что версия "ПРОФ" может использоваться в одном субъекте Российской Федерации, а версия "КОРП" предусматривает дополнительную возможность продажи ПО другим субъектам Российской Федерации.

Довод истца о том, что при наличии доступа к исходному коду Программы можно продать/передать третьим лицам, теоретизирован и не основан на материалах дела, которыми факт нарушения лицензионного соглашения в виде реализации или передачи ПО истца иным субъектам и лицам не подтвержден.

На основании изложенного, судом обоснованно сделан выводу, что размер убытков может быть установлен относительно стоимости версии "ПРОФ". Из пояснений ООО "Грифон" следует, что само ПО, приобретенное по контракту, составляет лишь 750 000 рублей 00 копеек от цены 2 200 000 рублей 00 копеек.

При расчете убытков суд правомерно применил пропорцию, которой установил, что если при цене контракта 2 200 000 руб. цена самого программного обеспечения составляет 750 000 руб. или 34,0909%, то при цене 13 000 000 руб. цена программного продукта составит 4 431 817 руб. (в процентном отношении также 34,0909%). При этом расходы на базовую версию программного обеспечения ООО "Грифон" уже были понесены, в связи с чем, подлежат исключению. Таким образом, суд первой инстанции определил, что размер убытков составил 3 681 817 руб.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для частичного удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика убытков в размере 3 681 817 руб. является правомерным.

Истцом также заявлены к возмещению за счет ответчика судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 350 000 руб.

ООО "Грифон" представлен договор об оказании юридических услуг от 26.01.2021 N 1, заключенный с Морозовой Мариной Владимировной.

Стоимость услуг определяется дополнительными соглашениями (пункт 3.1 договора услуг).

Согласно дополнительному соглашению от 09.09.2022 N 5 исполнитель обязался представлять интересы заказчика в арбитражных судах трех инстанции, в случае обжалования, решений, постановлений нижестоящих инстанций) по вопросу признания незаконным использования ответчиком программного продукта заказчика "Льготное лекарственное обеспечение".

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения от 09.09.2022 N 5 стоимость услуг составляет 350 000 руб. за представление интересов заказчика в суде первой инстанции, в случае обжалования состоявшегося судебного акта стоимость услуг исполнителя за предоставление интересов заказчика в суде апелляционной инстанции дополнительно составит 50% от стоимости оказанных услуг.

Денежные средства, составляющие оплату услуг исполнителя в супе первой инстанции, подлежат оплате в течение пяти рабочих дней со дня подписания дополнительного соглашения.

Платежными поручениями от 12.09.2022 N 171 заказчик оплатил услуги представителя на общую сумму 350 000 руб.

Таким образом, факт несения истцом расходов на оплату услуг представителя в связи с рассмотрением настоящего дела в сумме 350 000 руб. подтверждается материалами дела.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом частичного удовлетворения исковых требований, размер судебных расходов пропорционально удовлетворенным требованиям составляет 49 490 руб. - на оплату услуг представителя, 29 976,80 руб. - на оплату судебной экспертизы, 21 660 руб. - расходы по государственной пошлине.

Оценив представленные доказательства, уровень сложности дела, его категорию, исходя из объема материалов дела, фактически совершенных представителем истца действий, связанных с рассмотрением дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что размер судебных издержек в виде расходов на оплату услуг представителя в сумме 49 490 руб. является разумным для данного конкретного дела.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены решения суда, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 06.10.2023 по делу N А73-18061/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Л. Коваленко

Судьи

А.И.Воронцов Ж.В.Жолондзь