Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2023 г. N 09АП-55450/23 по делу N А40-267915/2022

г. Москва

28 ноября 2023 г.

Дело N А40-267915/22

Резолютивная часть постановления объявлена 21.11.2023 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.11.2023 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.Ц. Бальжинимаевой,

судей А.А. Комарова, С.А. Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.С. Чапего,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Софтехно" на определение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2023 в части очерёдности удовлетворения требования ООО "Софтехно", вынесенное в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "КРИ",

с участием представителей, согласно протоколу судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2023 в отношении ООО "КРИ" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Хрисаненков В.Л.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2023 включено требование ООО "Софтехно" в реестр требований кредиторов ООО "КРИ" в общей сумме 12 305 893,42 руб. в очерёдности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Не согласившись с принятым определением в части очередности удовлетворения требования, ООО "Софтехно" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы апеллянт указывает на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что кредитор является контролирующим лицом должника, поскольку ни одному из участников должника не принадлежит процент голосов, позволяющий претендовать на право принятия решений. Также материалы дела не содержат каких-либо иных свидетельств наличия между сторонами займа связи, предусмотренной п.2 и п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве и подразумевающий контроль должника его кредитором - ООО "Софтехно".

Также апеллянт указывает на отсутствие признаков компенсационного финансирования, поскольку в материалах дела отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие, что на дату выдачи должнику спорных займов, последний обладал признаками неплатежеспособности или имелись иные обстоятельства, указанные в п.1 ст.9 Закона о банкротстве.

Представитель ООО "Софтехно" поддержал апелляционную жалобу по доводам, изложенным в ней. При этом, протокольным определением было отказано в приобщении письменных пояснений апеллянта, поскольку правовой статус такого документа не предусмотрен АПК РФ, при этом, срок на апелляционное обжалование на момент подачи документа истек.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле не заявлены возражения о пересмотре судебного акта в части очередности удовлетворения требования, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения Арбитражного суда города Москвы в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения части обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Софтехно" 02.02.2023 обратилось в суд с заявлением о вступлении в дело о банкротстве, согласно которому просил включить в реестр требований кредиторов должника задолженность в размере 12 305 893,42 руб. (с учетом принятых уточнений).

В обоснование заявленного требования кредитор указал на то, что с 2013 года принимал участие в ежегодных выставках "ИгроМир" и "Comic Con Russia", организуемых должником.

В связи с противоэпидемиологическими мерами, принятыми в Московской области в 2020 году, выставки были перенесены должником на 2021 год.

В апреле 2021 года в адрес кредитора от должника поступило предложение выступить одним из спонсоров перенесенного мероприятия. Должник обосновывал указанное предложение необходимостью преодоления кассовых разрывов. Указывая при этом на большой экономический потенциал выставки.

По требованию кредитора, должник представил копию инвестиционного предложения и проект соглашения на случай его принятия.

Признав проект экономически обоснованным, кредитор принял предложение должника, подписав 29.04.2021 меморандум о намерениях, во исполнение которого кредитор, а также иные лица обязуются предоставить должнику денежные займы в соответствии с графиком платежей на основании самостоятельных договоров.

Между кредитором от должником был заключен договор процентного займа б/н от 07.06.2021, в соответствии с условиями которого кредитор передает должнику 7 000 000 руб.

Согласно пункту 2.2 договора срок возврата займа - до 06.06.2022.

В силу пункта 2.3 договора за пользование денежными средствами заемщик оплачивает проценты в размере 15% годовых.

В рамках указанного договора кредитор перечислил должнику денежные средства в сумме 7 000 000 руб.

Также между кредитором от должником был заключен договор процентного займа б/н от 16.09.2021 и Дополнительные соглашения к нему.

Согласно пункту 2.2 срок возврата займа - до 15.09.2022.

В силу пункта 2.3 договора за пользование денежными средствами заемщик оплачивает проценты в размере 6,75% годовых.

В рамках указанного договора кредитор перечислил должнику денежные средства в сумме 3 216 250,00 руб.

Таким образом, в ходе исполнения условий меморандума кредитор перечислил на расчетный счет должника 10 216 250, 00 копеек.

Между тем, должник свои обязательства, указанные в абз.4-7 п.6 Меморандума не исполнил, а именно:

1) В связи с отменой выставки в 2021 году, не обеспечил инвестору и иным указанным им лицам без взимания платы право реализации собственной продукции в рамках проводимых мероприятий, а также неограниченную информационную поддержку стенда Инвестора в рамках реализации выставки "ИгроМир";

2) В связи с отменой выставки в 2021 году не обеспечил публичное информирование участников мероприятий о статусе инвестора и иных указанных им лиц в качестве спонсоров;

3) В связи с отменой выставки в 2021 году и отсутствием полученной прибыли, не возвратил денежные средства инвестора в сроки и порядке, указанные в договорах займа;

4) Не произвел реализацию прав на товарные знаки "ИгроМир" и "Comic Con Russia" в пользу инвестора и/или иных заинтересованных лиц на сумму, обеспечивающую погашение всех издержек инвестора, возникших вследствие исполнения настоящего меморандума.

Поскольку задолженность перед кредитором не была погашена, ООО "СофТехно" обратилось с исковым заявлением в суд а впоследствии с требованием о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника.

В материалы дела от временного управляющего должника поступил отзыв, в котором заявлены возражения против включения требования в реестр требований кредиторов должника, указано о предоставлении кредитором компенсационного финансирования должнику.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленное требование, признал его подлежащим удовлетворению требования ООО "СофТехно" в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу положений статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 1 статьи 19 Закона о банкротстве в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: - лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; - лицо, которое является аффилированным лицом должника.

В силу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника.

По смыслу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными. Таким образом, критерии выявления заинтересованности в делах о банкротстве через включение в текст закона соответствующей отсылки сходны с соответствующими критериями, установленными антимонопольным законодательством.

При этом согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Суд первой инстанции, признавая кредитора и должника аффилированными, исходил из того, что Ельцов В.А., обладающий 22.5% доли в уставном капитале должника, в свое время являлся участником ООО "Франчайзариум" совместно с Ивановой Е.В., которая в свою очередь на сегодняшний день является директором ООО "Софтехно", что подтверждено данными с сервиса Контур.Фокус. При этом, согласно копии письма представленного руководителем должника б/н от 15.04.2021 г. компании объединяло партнерство с 2012 г.

Вместе с тем, в материалы дела не представлены доказательства участия Ельцова В.А. в ООО "Франчайзариум" совместно с Ивановой Е.В., а совместное партнерство само по себе не свидетельствует об аффилированности кредитора и должника.

Таким образом, не подтверждена аффилированность кредитора и должника.

Кроме того, как следует из материалов дела, должник не имел признаков неплатежеспособности на дату подписания меморандума о намерениях, которым был согласован график выдачи финансирования должнику кредиторами, в т. ч. ООО "Софтехно" - 29.04.2021, что подтверждается выводами финансового анализа хозяйственной деятельности должника (т.1 л.д. 34, стр.2, абз.1 стр.34 Инвестпроекта), открытыми данными базы исполнительных производств и картотеки арбитражных дел, положительной структурой баланса за 2020 год, отраженной в бухгалтерском балансе ООО "КРИ" от 31.12.2022, и не представлено доказательств наличия имущественного кризиса на момент предоставления займа, учитывая что займ предоставлялся на срок до 06.06.2022, 15.09.2022.

Невозможность реализации инвестиционного проекта была вызвана объективными ограничениями на проведение массовых мероприятий, повторно объявленных за пару месяцев до даты ее проведения.

Постановлением Губернатора Московской области от 13 июня 2021 г. N 178-ПГ "О дополнительных мерах по предотвращению распространения новой коронавирусной инфекции (covid-2019) на территории Московской области", в период с 16.06.2021 г. проведение, в том числе выставочных мероприятий было ограничено. Ограничение продлилось до сентября 2021 года.

Как указывает апеллянт предполагалось, что выставка в 2022 году будет перенесена за счет продажи торговых знаков третьим лицам или их выкупа инвесторами и при организационном участии коллектива ООО "КРИ", но сделка по продаже знаков не состоялась.

Отказ кредитора от привлечения дополнительного финансирования для переноса проведения выставки на 2021 год повлекло бы увеличение задолженности должника перед АО "Крокус" на сумму от 26 до 66 мил. руб., которые вправе был предъявить АО "Крокус" в случае отказа должником от проведения выставки (штрафная неустойка) (Раздел 7 Договора N 02-01/2333-288/08-20 от 14.08.2020 с АО "Крокус" т.1,л.д.85).

Отказ от перенесения выставки повлек бы для должника дополнительный убыток в размере 26 млн. рублей, который был бы перенесен на иных кредиторов, т.к. резервов должника не было бы достаточно для погашения такого дополнительного убытка.

Размер неустойки в случае отказа от ее проведения на дату выявления убытка деятельности по итогам 2020 года составляла 41 млн рублей. (п.7.2 Договора аренды).

Отказ от договора аренды в сентябре 2021 (когда было объявлено о переносе выставки на 2022 год) также не было оправдано, т. к. привело бы к начислению должнику штрафа в размере 66 млн. рублей, что вдвое превышало стоимость доплаты при ее переносе.

Вместе с тем перенос выставки на 2021 год не только должен был нивелировать указанный убыток, но и принести прибыль должнику, кредиторам и инвесторам. Как единовременную от продаж на выставках, так и долгосрочную за счет расширения целевой аудитории.

Из выписки усматривается, что большая часть полученных до даты назначенной выставки средств от ООО "Софтехно" направлялась на погашение требований АО "Крокус", (договор аренды выставочной площади), поскольку не исполнение обязательств перед указанным лицом привело бы к невозможности проведение выставки должником и получение прибыли.

Таким образом, проведение выставки за счет привлеченного дополнительного финансирования являлось для должника более обоснованным действием, чем отказ от ее проведения.

Учитывая изложенное, отсутствуют признаки компенсационного финансирования

С учетом изложенного, определение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2023 в обжалуемой части подлежит изменению, а требование ООО "Софтехно" в размере 12 305 893,42 руб. подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника с учетом применения (при наличии оснований) п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве.

Неправильное применение норм материального права и нарушения норм процессуального права, которые могли бы послужить основанием для отмены и принятого по делу судебного акта в соответствии с ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлены.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить определение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2023 в обжалуемой части.

Включить требование ООО "Софтехно" в размере 12 305 893,42 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов должника с учетом применения (при наличии оснований) п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.Ц. Бальжинимаева

Судьи

А.А. Комаров С.А. Назарова