Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2023 г. N 09АП-76662/23 по делу N А40-163390/2023

г. Москва

30 ноября 2023 г.

Дело N А40-163390/23

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей: Титовой И.А., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2023 по делу N А40-163390/23

по иску ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

к ООО "ГТАЛЮМИНОТЕРМИТНАЯ СВАРКА"

о взыскании 1 000 000,00 руб.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Андрущенко Н.С. по доверенности от 10.07.2023,

от ответчика: Андреев А.А. по доверенности от 13.06.2023.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ГТ- АЛЮМИНОТЕРМИТНАЯ СВАРКА" о взыскании штрафа по договору от 01.06.2018 г. N 2947288 в размере 1 000 000 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2023 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 17.10.2023, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2023 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "РЖД" (далее-Заказчик, Истец) и обществом с ограниченной ответственностью "ГТ-Алюминотремитная сварка" (далее-Подрядчик, Ответчик) заключен договор от 01.06.2018 г. N 2947288.

Общая цена договора согласно п. 2.1. (в редакции дополнительного соглашения N 12 от 06.12.2021 г.) составляет 520 080 555,60 рублей (с учетом НДС).

Пунктами 4.1.2., 4.1.3. (в редакции дополнительного соглашенияN 5 от

19.12.2019 г.), 4.1.11. (в редакции дополнительного соглашения N 7 от 10.04.2020 г.) предусмотрено, что Подрядчик обязан обеспечить качество выполнения Работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

Согласно пункту 4.1.17. договора Подрядчик предоставляет гарантийный срок на рельсовые стыки сваренные алюминотермитным способом для рельсов типа Р65 - 700 млн.тонн брутто, но не более 10 (десяти) лет с даты подписания акта сдачи- приемки.

После выполнения и принятия Работ по сварке рельсовых стыков алюминотермитным способом (акт о выполненных работах от 30.09.2020 г. N 57) 30 ноября 2022 г. при следовании грузового поезда N 2009 на 6566 км пк 5 первого главного пути перегона Укурей-Чернышевск двухпутного электрифицированного участка Куэнга-Ксеньевская Читинского территориального управления Забайкалськой железной дороги, выявлен излом рельса с раскрытием 8 мм по левой нити в сварном стыке N 195. Сварка стыка произведена ООО "ГТ-АТС" бригадой N 156, сварщик Аверкин Д.А. (сертификат на рельсовый стык N 153 от 26.02.2020 г.)

Пропущенный тоннаж сварного стыка N 195 на 30 ноября 2022 г. составляет 109,63 млн.т. брутто. В соответствии с сертификатом на сварной стык гарантийный срок составляет 700 млн. тонн.

По факту обнаружения Заказчиком излома в сварном соединении и о вызове представителя ООО "ГТ-АТС" в адрес Подрядчика было направлено уведомление от 30 ноября 2022 г. N 2.

Выявленный случай излома рельсового стыка N 195 подтверждается рекламационным актом от 5 декабря 2022 г. N 2.

Согласно рекламационному акту допущен излом рельса по коду дефекта 77.4/57.4.

Для определения причинно-следственных связей допущенного случая, комиссией "РЖД" с участием представителя Подрядчика Гороженко Д.В. проведен натурный осмотр состояния пути, состояния сварных стыков рельсовой плети N 6565 10Л первого главного пути перегона Укурей-Чернышевск, проверено наличие просадок, дефектных скоплений в зоне сварного стыка, изучено поперечное сечение излома рельса с определением кода дефекта, также проведен анализ графических диаграмм геометрии рельсовой колеи по результатам оценки путеизмерительных средств, проверено выполнение графика сплошного неразрушающего контроля рельсов на участке, проверена организация работы средств диагностики в дистанции пути, проверено выполнение периодичности осмотров пути работниками дистанции пути.

Проведен инструментальный обмер и изучено сечение излома сварного стыка, проведен анализ фрагментов дефектограмм проходов дефектоскопных тележек и вагонов-дефектоскопов. Изучена необходимая техническая и технологическая документация, заслушаны объяснения причастных работников.

По результатам расследования нарушения безопасности движения, допущенного 30 ноября 2022 г. на 6566 км пк5 первого главного пути перегона - Чернышевск Читинского территориального управления Забайкальской железной дороги комиссией ОАО "РЖД" изготовлено Техническое заключение от 3 декабря 2022 г. (далее-Техническое заключение), которое подписано представителем Подрядчика с особым мнение.

Из текста технического заключения следует, что сечение излома находится в середине шпального ящика. Нарушений в содержании сварного стыка, просадок, провесов, отсутствующих и ослабленных скреплений не выявлено.

При визуальном осмотре изломавшихся частей рельса выявлено, что по периметру облива сварного шва снизу подошвы рельса имеются не удаленные остатки литниковой системы.

Проведены промеры отклонения по прямолинейности изломавшегося рельса, согласно требованиям пунктов 4.2.3., 4.2.4. ТУ 24.10.75-337-01124323-2019, ширина

облива составляет 43 мм, при допуске 46 мм. Отклонение облива в горизонтальной плоскости 1 мм, при допуске 3 мм, отклонение облива в вертикальной плоскости 1,5 мм, при допуске 3 мм.

При осмотре сечения изломавшегося сварного стыка выявлено:

- поверхность излома имеет хрупкий характер разрушения, однородная макроструктура металла по всему сечению,

- фокус трещины, ставшей причиной разрушения рельса, находится в шейке рельса в теле облива сварного шва со стороны нерабочей грани на глубине 81 мм от поверхности катания головки рельса. Концентратором трещины явилась раковина (пора) овальной формы с выходом на боковую поверхность тела облива шириной 3 мм, глубиной 1,5 мм и высотой 2 мм, расположенная по центру края облива на глубине 81 мм от поверхности катания. Период образования раковины (поры) для ее возможного визуального обнаружения установить невозможно, так как раковина (пора) в настоящем виде могла образоваться как при сварке рельса, так и могла быть заполнена шлаковыми включениями, которые в процессе эксплуатации в пути или в момент излома рельса могли отсоединиться от облива, образуя пустоты.

Шевронный рисунок в сечении изломавшегося рельса указывает, что разрушение рельса происходило горизонтально по обливу от его центра на расстоянии 81 мм от поверхности катания, затем в двух направлениях относительно оси сварного шва с переменным углом развития трещины:

направление 1 - от центра облива (приёмного конца рельса) на глубине 81 мм от поверхности катания, против хода километров под углом 20 градусов вниз до первого болтового отверстия

направление 2 - от края облива (отдающего конца рельса) на глубине 81 мм от поверхности катания по ходу километров под углом 4 градуса 22 мм до края облива, за тем вертикально вверх до сопряжения головки с шейкой, затем под углом 70 градусов вверх до полного излома.

направление 3 - от края облива (отдающего конца рельса) на глубине 81 мм от поверхности катания по ходу километров под углом 45 градусов вниз по ходу километров до 115 мм от поверхности катания, за тем вниз по кривой дуге до полного излома.

Внешний вид фрагментов и характер их повреждений указывает на последовательность развития трещин, повлекших разрушение рельса.

При анализе фрагментов дефектограмм прохода мобильных (вагон-дефектоскоп РДМ-15К N 020 72718 от 27 ноября 2022 г, вагон-дефектоскоп ВД-УМТ-1 N 094 70048 от 6 ноября 2022 г. и съемного дефектоскопа РДМ - 23 N 145 от 17 ноября 2022 г.) установлено, что качество записи всех фрагментов дефектограмм контроля (в месте излома) удовлетворительное.

На фрагментах дефектограмм мобильных и съемных средств контроля эхо- сигналы в месте излома подлежащие выдачи на вторичный контроль согласно таблицы N 1 (Рекомендации по принятию решений о степени дефектности рельсов) положения о расшифровке результатов неразрушающего контроля утвержденной распоряжением от 9 января 2018 г. N ЦДИ-1/р (с изменением от 29 мая 2018 г. N ЦДИ-558/р) отсутствуют.

При осмотре первого главного пути в месте излома рельса, на 6566 км пк 5 перегона Укурей -Чернышевск отступлений, требующих ограничения скорости и закрытия движения поездов согласно требованиям Инструкции по текущему содержанию железнодорожного пути, утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" от 14 ноября 2016 г. N 2288/р (далее -Инструкция N 2288/р) не выявлено.

Раздел 7. Нарушение нормативных документов, допущенные причастными лицами.

Сварщик Аверкин Д.А. подрядной организацией ООО "ГТ-АТС" в нарушение требований пункта 4.1.12 Договора N 2947288, не обеспечил качественное выполнение работ по сварке рельсов, что привело к излому алюминтермитного стыка в период гарантийного срока эксплуатации сварного шва, в соответствии с установленными в пункте 4.1.17 настоящего договора сроками и наработкой пропущенного тоннажа.

Анализом причинно-следственных связей в соответствии с Методикой определения причинно-следственных связей нарушений безопасности движения, утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" от 29 декабря 2017 г. N  2832р,

установлено, что непосредственной причиной поперечного излома рельса под железнодорожным подвижным составом в зоне сварного стыка послужил скоротечный хрупкий вертикально-горизонтальный излом рельса, из-за наличия концентратора в виде раковины (поры) овальной формы с выходом на боковую поверхность тела облива шириной 3 мм, глубиной 1,5 мм и высотой 2 мм расположенного по центру края облива на глубине 81 мм от поверхности катания.

Основной причиной излома явилось наличие раковины (поры) в обливе сварного шва на расстоянии 81 мм от поверхности катания вследствие попадания влаги в термитную порцию (или использование порций, подвергшихся воздействию влаги) или в тигель (недостаточный прогрев тигля перед сваркой. Уменьшенная газопроницаемость формовочной смеси.

Сопутствующей причиной излома рельса явилось отсутствие контроля со стороны бригадира-сварщика ООО "ГТ-АТС" Аверкина Д.А. за соблюдением технологических операций при сварке АТС.

Системными причинами явились:

не выполнение подрядной организации ООО "ГТ-АТС", требований пункта 4.1.17 договора на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов от 1 июня 2018 г. N 2947288 и требований пункта 8.1 Распоряжения ОАО "РЖД" от 1 августа 2019 г. N 1643/р "Об утверждении Технических условий на рельсы железнодорожные, сваренные термитным способом";

не обеспечен гарантийный срок эксплуатации на рельсовый стык для рельсов типа Р-65 700 млн.т. брутто, но не более 10 лет.

В соответствии с разделом 5 Инструкции "Дефекты рельсов. Классификация, каталог и параметры дефектных и стародефектных рельсов", утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" от 23 октября 2014 г. N 2499р, данный дефект классифицирован по коду 99.4 (поперечные изломы рельсов без видимых дефектов и усталостных трещин в изломе).

В соответствии с требованиями пункта 5 Положения о классификации, порядке расследования и учета транспортных происшествий и иных событий, связанных с нарушением правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, утвержденного приказом Минтранса России от 18 декабря 2014 г. N 344 данное событие, связанное с нарушением правил и эксплуатации железнодорожного транспорта, классифицировано как излом рельса под железнодорожным подвижным составом, отнесено к учету и по ответственности за подрядной организацией ГТ- Алюминотермитная сварка ООО "ГТ-АТС".

В результате допущенного излома рельса в сварном стыке продолжительность отказа по первому главному пути составила 02 часа 15 минут (с 19 час. 57 мин. до 00 час.15 мин.). Задержано 3 пассажирских поезда: N 1 на 1 час 01 мин., N 7 на 02 час. 23 мин., 1 почтово-багажный поезд N 989 на 2 час. 20 мин., 1 пригородный N 6227 на 2 час.35 мин.,N6221 на 0 час 07 мин. 68 грузовых поездов на общее время 135 часов 53 минут.

Общая продолжительность отказа составила 135 часов 53 минут.

Согласно распоряжению ОАО "РЖД" N 2512р от 24.10.2014 г. итоговым документом, определяющим причины возникновения дефектов в выполненных работах по сварке рельсов, а также предприятие, виновное в возникновении данных дефектов, является Заключение ОАО "ВНИИЖТ" или другой аккредитованной организации, составленное по результатам исследования пробы сварного соединения.

По результатам обследования фрагмента рельса с алюминотермитным изломанным стыком N 195 испытательной лабораторией "Механическая лаборатория им. проф. Н.А. Белелюбского" Федерального государственного бюджетного учреждения высшего образования Петербургский государственный университет путей сообщения императора Александра I, по обращению ООО "ГТ-АТС" выдано Заключение N 566/8748/1 от 21 марта 2023 г. (далее - Заключение N 566/8748/1 от 21 марта 2023 г.), согласно которому основной причиной излома рельсового стыка является дефект N 11 "Шлаковые включения" и N 13 "Поры и газовые пузыри" (Классификатор дефектов сварных рельсов N 1.20.002-2008, утв. ЦП ОАО "РЖД" 27.11.2008 г.)

Согласно разделу 3 Заключения N 566/8748/1 от 21 марта 2023 г. источником (концентратором напряжения) явился объемный дефект (раковина) образовавшийся в момент проведения сварочных работ. Как указано в заключении данный дефект является основной причиной излома.

Дефект располагался на поверхности шейки термитного стыка (в заключении детально указано расположение), в процессе эксплуатации стыка от концентратора напряжения образовался поверхностный надрыв, от которого при одновременного воздействии значительных растягивающих напряжений 9на момента излома температура воздуха -35,2 оС) в зоне сварного стыка N 195 произошел мгновенный хрупкий излом по всему сечению рельса, что подтверждается характерными бороздами.

Анализ возможности выявления дефектов с помощью ультразвукового контроля в соответствии с ТИ 07.96-2011 показал, что на момент проведения приемочного и эксплуатационного контролей, дефект не мог быть выявлен.

В соответствии с распоряжением N 2499р от 23 октября 2014 г. "Дефекты рельсов. Классификация, каталог и параметры дефектных и остродефектных рельсов" кодовое обозначение дефекта 27.4 (трещины в головке в зоне сварного стыка из-за нарушений технологии сварки рельсов и обработки сварных стыков, до пропуска гарантийного тоннажа).

Согласно п.6 раздела 3 Заключения N 566/8748/1 от 21 марта 2023 г. анализ дефекта (концентратора напряжения) с целью возможности его выявления ультразвуковыми методами контроля показал, что данный дефект не мог быть выявлен при проведении приемочного ультразвукового контроля в соответствии с требованиями ТИ 07.96-2011.

Таким образом, выводы комиссии ОАО "РЖД" о причинах излома сварного стыка N 195, изложенные Техническом заключении от 03.12.2022 г., не противоречат выводам, изложенным в Заключении N566/8748/1 от 21 марта 2023 г. - причиной излома рельсового стыка стало некачественное выполнение работ Подрядчиком --нарушение технологии сварки рельсов термитным способом и обработки сварных стыков, до пропуска гарантийного тоннажа.

В нарушение требований пункта 4.1.12. договора ООО "ГТ-АТС" некачественно выполнена работа по алюминотремитной сварке рельсов, не обеспечившая эксплуатацию сварного стыка в период гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 8.12. договора (в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 28.03.2019 г.) в случае излома в период действия гарантийного срока рельсового стыка, сваренного Подрядчиком, последний уплачивает Заказчику штраф в размере 1 000 000,00 рублей.

В целях досудебного урегулирования спора в адрес Подрядчика была направлена претензия N исх-2296/ЗабДИ от 12.05.2023 г. с требованием уплаты штрафа в размере 1 000 000,00 рублей. Ответ на указанную претензию от ООО "ГТ-АТС" не направило.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что требование о взыскании неустойки подлежит частичному удовлетворению, так как суд посчитал возможным применить норму ст. 333 ГК РФ, снизить размер штрафа до 250 000 руб., поскольку подлежащая ко взысканию сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств, с учетом имеющихся в деле доказательств, при этом суд первой инстанции посчитал такую сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служат средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения истца за счет должника.

На основании ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с ч.1.ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 8.12. договора (в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 28.03.2019 г.) в случае излома в период действия гарантийного срока рельсового стыка, сваренного Подрядчиком, последний уплачивает Заказчику штраф в размере 1 000 000,00 рублей.

В обоснование доводов жалобы Заявитель также указывает на потенциальную опасность последствий излома рельса. Однако доводы о том, что некачественно выполненные работы могли повлечь возникновение аварийных ситуаций, а не только взыскание штрафа в размере 1000000 рублей будет способствовать дальнейшей недобросовестности и безнаказанное подрядчика носят предположительный и вероятностный характер, материалами дела не подтверждаются.

Кроме того, Договором в пунктах 3.4, 4.1.18, 4.1.19, 8.7, 8.10 закреплена обязанность возмещения Заказчику убытков, связанных с некачественными работами, следовательно, возможные последствия излома рельса компенсируется возмещением убытков, что напрямую предусмотрено Договором.

Таким образом, не только санкции, предусмотренные Договором, влияют па надлежащее выполнение работ по договору.

Кроме того, Договором в пунктах 3.4, 4.1.18, 4.1.19, 8.7, 8.10 закреплена обязанность возмещения Заказчику убытков, связанных с некачественными работами, следовательно, возможные последствия излома рельса компенсируется возмещением убытков, что напрямую предусмотрено Договором.

Таким образом, не только санкции, предусмотренные Договором, влияют па надлежащее выполнение работ по договору.

Подрядчик при выполнении работ несёт риски как санкций, так и отказа в оплате и компенсации убытков за некачественные работы, в связи с чем, применение санкции, в десятки раз превышающей стоимость работ, влечёт необоснованное обременение Подрядчика как слабой стороны при заключении договора, поскольку условия Договора предложены Заказчиком и не могли быть изменены никем, кроме него, что обусловлено особенностями процедуры торгов и поставило ОАО "РЖД" в более выгодное положение, путём формирования условий Договора по собственному усмотрению.

Кроме того, говоря о потенциальной опасности, нельзя не отметить, что рассматриваемый излом рельса произошёл, в том числе, из-за ненадлежащего выполнения Истцом встречных обязательств по договору в части приемки работ и допуска в эксплуатацию рельсового стыка изначально несоответствующего требованиям нормативно-технической документации.

Пункты 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Аналогичная позиция содержится в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункты 71, 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Доводы жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно снизил размер неустойки на основании ст. 333 ГК РФ - судебной коллегией отклоняется, как не являющийся бесспорным основанием для удовлетворения жалобы и изменения принятого судом первой инстанции решения, поскольку, как раз именно суду, в силу статьи 333 Гражданского кодекса РФ принадлежит право разрешить вопрос о явной несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки, на основании заявленного ответчиком ходатайства.

Исходя из чего, суд первой инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, оценив обстоятельства и доводы сторон, пришел к выводу о наличии оснований для снижения размера неустойки, соответственно, признав ее несоразмерной нарушенным обязательств.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 17.10.2023 г.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2023 по делу N А40-163390/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

И.А. Титова Е.М. Новикова